SEGUNDO.- El art. 270.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga al que, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico, directo o indirecto, en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en interés de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de sus correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.
El concepto de enlace significa, en el mundo informático, la operación en virtud de la cual se vincula una página web con otra, permitiendo al usuario de una página de internet saltar a otra con un contenido diferente pero relacionado, pudiendo estar localizada en el mismo servidor o en otro diferente, haciendo click en una dirección o dominio.
En este caso, el usuario de internet es consciente de que, el administrador de la primera página, ha entrado con otra diferente donde se encuentran alojados realmente los contenidos, siendo posible la comprobación de la localización observando la barra de direcciones del navegador. El enlace contiene toda la información sobre dónde se halla el contenido al que el usuario quiere dirigirse. Pero el enlace no es un intercambio de archivos, sino que supone que se procura un acceso para que el usuario se dirija al lugar en el que puede encontrar la obra. Se trata, por tanto, de crear páginas en las que, de forma ordenada y sistematizada, acompañado de índices y comentarios de los contenidos, se redirija al usuario a otras páginas diferentes donde se alojan las obras o contenidos protegidas por derechos de propiedad intelectual, sin que exista posibilidad de descarga directa desde la propia web de enlaces que no aloja contenidos protegidos.
La criminalización de las conductas del nº 2 del artículo 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), se introduce de forma novedosa con la reforma de 2015, ya que, hasta entonces, dichas conductas resultaban no punibles penalmente.
Actualmente, dicho precepto penaliza la conducta de enlazar ofreciendo listados ordenados y clasificados de obras, aunque los enlaces se hayan facilitado por otros.
En juicio oral, en el supuesto de autos, las principales pruebas con que se cuenta es la declaración de los propios acusados, la testifical del Representante Legal de Movistar y el informe pericial de la Policía Judicial.
El contenido inicial de la denuncia se centra en el hecho de que, en el entorno Kodi, Centro multimedia de entretenimiento multiplataforma, se han desarrollado addons, en este caso se denuncia el denominado PalcoTV, que incorporan listas de reproducción de contenidos a través de enlaces, que permitían el acceso a contenidos protegidos, concretamente obras audiovisuales y señales Premium de televisión de Movistar.
Esta denuncia, interpuesta en 2016, provoca la investigación de la Policía Judicial, y la emisión del informe pericial que obra en las actuaciones y ha sido objeto de contradicción en juicio oral.
El representante de Movistar manifestó que su empresa tuvo conocimiento de las defraudaciones y obtuvo informes de una consultora externa, llamada tercero de confianza, que fue quien elaboró el informe del que parte la investigación de la Policía Judicial, según se justifica por los autores del mismo en juicio oral que llegaron a decir que consideraban a dichos terceros de confianza como auténticos notarios, y se habían hecho eco totalmente de sus conclusiones.
Lo que hacen los informantes es, dado que Picon o nanobarrios, se promocionaba en numerosos sitios web ofreciendo la posibilidad de acceder fraudulentamente a canales Movistar por 8 euros mensuales, se interesaron por uno concreto, y, tras realizar un ingreso de 8 euros en la cuenta de Paypal asociada a DIRECCION000, facilitó el 31 de agosto de 2016 un enlace para el acceso a través de listas M3V, a contenidos de pago protegidas, concretamente al paquete Movistar en Hd720, cine, series, deportes, etc. Hicieron, el 25 de octubre de 2016, una segunda aportación de 10 euros, y realizaron dos capturas de contenido de los canales "Movistar series y Movistar estrenos" y, acudiendo a los enlaces, comenzaron a retransmitir contenido audiovisual.
Lo que se hacía era, en definitiva, que, a través de un skin determinado, se accedía gratuitamente a contenidos audiovisuales de pago, entre ellos los emitidos por movistar, ya que se desencriptaban los enlaces de páginas web "in streming" y se hacía que se pudieran ver desde KODI, siendo el skin enlazado. La forma habitual, como se comprueba, de efectuarlo, era contratando la señal de manera oficial, el paquete Premium de Movistar, para adquirir una buena señal, capturando mediante una tarjeta de red que permite la reproducción en directo de todo el contenido de dicho paquete y obtener 10 euros al mes de cada usuario para ello. Y esta actuación, colma los presupuestos del art. 270.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), ya que lo que se hace es, obteniendo un beneficio económico y en perjuicio de tercero, sin autorización del titular, ofrecer listados ordenados y clasificados de enlaces y contenidos protegidos.
TERCERO.- Las acusaciones han considerado la concurrencia, no sólo del nº 1 y nº 2 del art. 270 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sino del art. 271 c) de dicho código, es decir, la actuación como organización o asociación, incluso transitoria, en orden a infringir los derecho de propiedad intelectual, y, para ello, entendemos que debemos previamente efectuar el pronunciamiento sobre la autoría de la infracción que se ha considerado como cometida, en el anterior fundamento.
Segundo manifiesta, tanto en fase instructora, como en juicio oral que, en efecto, sobre 2014, él creó y administró la página web o addon PalcoTV, utilizando la aplicación KODI, realizando él el desarrollo, aunque a veces obtenía colaboraciones de listas que incluían enlaces de internet y todo tipo de contenido. Mantiene que la finalidad de PalcoTV era agrupar en un único addon listas que encontraba en abierto, en internet, algo que dejó de realizar en 2015. Asegura que únicamente facilitaba enlaces y listas que se encontraba por internet, y que, cuando la Ley de Protección Intelectual se modificó, eliminó toda relación con las mismas.
Y, realmente, del informe pericial practicado no se desprende ningún dato objetivo que acredite que Segundo realizaba actividad alguna fraudulenta o ilícita.
Se comprueba que era conocido como " Rana", y que creó PalcoTV, como reconoce, pero, obviamente, esto no supone un acceso fraudulento automático a obras protegidas. Los propios informantes manifestaron, en juicio oral, que no habían comprobado ni auditado el addon o plugin de Segundo, que se habían fiado totalmente de los informes de terceros de confianza, y no se hicieron comprobaciones. Pero, realmente, lo cierto es que, con dicho addon, se pueden reproducir listas de contenidos, solamente reproducir las listas, pero no tiene funcionalidad per se, salvo que se demuestre lo contrario, que permita quebrar protección o facilitar contenidos ilícitos. Pero el programa no desencripta ni crackea, sólo descarga listas de video de origen público, es un código abierto que, además, cuando el nuevo Codigo Penal de 2015 entra en vigor, ya no está en activo.
El informe pericial en modo alguno, y tampoco se consigue aclaración alguna en juicio oral, ha adverado absolutamente ninguna de las informaciones que se le trasmiten, no han obtenido pantallazos, se desconoce cuáles son los enlaces insertos. PalcoTV es un agregador de listas, y no se ha acreditado en modo alguno que Segundo desencriptara los contenidos, el informe se hace eco de la denuncia y efectúa una suposición de actuación fraudulenta que no se acredita. PalcoTV se descargaba del blog de Segundo, y, en 2014, había enlaces de todo tipo. No se ha acreditado, no es más que una manifestación carente de prueba objetiva, que después de 2014 mantuviera la actividad.
El acusado reconoce que PalcoTV permitía cargar listas, que inicialmente los cargaba él, pero posteriormente, lo hacen los usuarios, él sólo carga listas, no las reproduce. Es cierto que elabora un manual para su utilización, incluso que somete al programa a actualizaciones, pero lo esencial del tipo es que permita el acceso y contenidos protegidos y eso no es lo que se desprende del informe pericial, que se limita a mencionarlo, dándolo por hecho, sin comprobarlo, sin aportar datos objetivos de ello. En juicio oral, los peritos informantes dicen que han visto el foro, han instalado el addon, pero no han sacado capturas, como tampoco se aportó el programa. Dicen que Segundo, en 2016, aún recogía listas de enlace, pero no aparece esto comprobado en el informe.
En definitiva, el informe pericial no acredita que Segundo Facilitara el acceso a contenidos protegidos, ni siquiera que lo hiciera en 2016, ni en 2015, cuando se penalizó el ofrecimiento de listados de enlace.
Sí se ha acreditado que lo hizo Saturnino, que utilizaba en Nick Picon o Gallina. Los Policías comprobaron que, en efecto, él mismo facilitó a los usuarios el acceso fraudulento a contenidos protegidos, concretamente a canales Movistar +, a través de listas M3V, tras abonarle el interesado entre 8 o 10 euros en su cuenta de Paypal.
En juicio oral, Saturnino no ratificó su declaración en fase instructora, en la que reconoció los hechos, manifestando que él desencriptaba los enlaces para que se pudieran ver desde KODI, y lo hacía contratando una señal de manera oficial y la reproducía, abonándole entre 8 y 10 euros los usuarios, se calificó a sí mismo como "revendedor". Y, en efecto, aunque, como decimos, en juicio oral, él no ratificó dicho reconocimiento, la Policía efectuó las comprobaciones oportunas, abonando una cantidad para lograr acceder al enlace, abriendo el contenido y efectuando capturas.
No ocurre lo mismo con el tercer acusado, Severiano, del que lo único que se acredita es que, en Twiter, efectuaba publicidad de PalcoTV, no otra cosa. Hay una ausencia absoluta de prueba, en el informe pericial, sobre su actuación.
Estas tres personas no actuaban obviamente como una organización, ni siquiera esporádica. Utilizaban PalcoTV, como otras tantas personas, pero no con las funciones que se les han atribuido. El propio Sr. Saturnino dice que colaboró con PalcoTV aportando ideas y propuestas, nada más, como, al menos otras nueve personas, y que Rana no tiene nada que ver con el uso que cada persona da a PalcoTV, así como que, con Severiano, lo único que hacía era intercambiar información que sólo daba ideas sobre cómo mejorar el addon, y que solo estuvo en PalcoTV 6 meses, lo que coincide con lo declarado por Segundo, que mantiene que, cuando supo que Saturnino reproducía contenidos protegidos instó a abandonar PalcoTV, lo que hizo. De modo que no existe, acreditada, organización alguna, ni distribución de listas, ni connivencia alguna entre los acusados, que permita la aplicación del art. 271 c) del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que se haya acreditado ni mínimamente.
También Severiano incide, en juicio oral, en que colaboró en un principio con PalcoTV elaborando una lista de canales de televisión, y luego con programación, pero en diciembre de 2014, se quitaron todas las listas y enlaces de PalcoTV, y no otra cosa se ha demostrado.
Por tanto, entendemos que los hechos son, únicamente, constitutivos del delito del Art. 270.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), atribuible a Saturnino, desechando no solo el art. 271 c) del Código Penal (LA LEY 3996/1995), sino el 270.1 del mismo texto legal, así como el 286.1.1º. Porque, como decimos, si bien consideramos acreditada la concurrencia de los presupuestos del art. 270.2, no consideramos que se hayan acreditado los presupuesto del art. 270.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que, además, contiene una profusión de conductas que ni siquiera se ha concretado, no se aclara cuáles de las conductas incluidas en dicho amplísimo tipo penal se consideran cometidas, no considerándose acogible una atribución genérica. Lo mismo ocurre respecto al art. 286 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), del que ni siquiera se otorga explicación alguna en juicio oral sobre la posible prueba de que concurran algunos de los elementos de tal tipo penal.
No se considera acogible lo dispuesto en el art. 270.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), como entiende la representación de Saturnino, porque se refiere al nº 1 del 270 del Código Penal, no al nº 2 del 270 del Código Penal, que es el acogido.