PRIMERO- .
De la calificación jurídica
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El adecuado enjuiciamiento de los hechos que se nos someten exige, prima facie, examinar la naturaleza del delito imputado por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 (LA LEY 1596/1985) y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio (LA LEY 1596/1985), del Régimen Electoral General modificado por LO 2/2011 de 28 de enero de 2011 (LA LEY 766/2011).
Sanciona el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 (LA LEY 1596/1985) , precitado: a "El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley"
Como cuida de significar la STS de 22 de julio de 2008 ,estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones. Por tanto, en el delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio (LA LEY 1596/1985), del Régimen Electoral General , se abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica.
Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia . Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.
La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que "El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente".
La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.
Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 (LA LEY 1596/1985) parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.
Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.
Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 (LA LEY 1596/1985) sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art. 58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente, y el artículo 59 " Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.( ...) "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".
Los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito electoral por entender, al amparo del principio in dubio pro reo que, el acusado tuviera voluntad e intención de desentender la obligación legal impuesta por la legislación electoral, pese a quedar acreditado que no se personó a la hora en que estaba citado en legal forma, las 08.00 horas, haciéndolo a las 08.45 horas y habiéndose constituido la mesa a las 08.30 horas.
SEGUNDO.-
De la valoración de la prueba.
La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario -constituida por la propia declaración de la parte acusada, la testifical de Rosalia , Presidenta de la mesa electoral, y la documental obrante en autos, especialmente la citación y el acta de constitución de mesa- no permite al Tribunal alcanzar la certeza de que el Sr. Norberto hubiera actuado de forma dolosa, al personarse tardíamente en el colegio electoral. Así, queda probado- y es un hecho admitido por el acusado-, que el mismo estando citado en debida forma y con la advertencia de que debía de hacerlo a las 08.00 horas del día 26 de junio de 2016 como vocal NUM003 de la mesa electoral U, de la sección NUM005 del Distrito censal NUM003 de Sant Boi de Llobregat y las consecuencias de su incumplimiento ( así folio 20 donde consta la firma del Sr. Norberto ) , no acudió hasta las 08.45 horas, ( acta de constitución), habiéndose cerrado la constitución de la mesa 08.30 horas con su suplente. Mas, la declaración del acusado en el sentido de que ello se produjo por "haberse quedado dormido", pero que aún así se presentó y lo hizo con la intención de formar parte de la mesa; corroborada por la de la testigo, Presidenta de dicha mesa, Sra. Rosalia , afirmando que el acusado quería participar y mostró gran preocupación al ser informado que ello no era posible porque la constitución de la mesa se había cerrado a las 08.30 horas, siendo que se hecho tras redactar una primera acta, completó la misma haciendo constar la presencia tardía del Sr. Norberto , llevan a esta Sala, más allá de la evidente negligencia que dicha conducta conlleva, a no tener por probado el elemento doloso propio del tipo y, en consecuencia, a acordar su libre absolución.