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Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia 558/2018 de 18 Jun. 2018, Rec. 1063/2017

Ponente: Ramirez Balboteo, María Pilar.

Nº de Sentencia: 558/2018

Nº de Recurso: 1063/2017

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9451, Sección La Sentencia del día, 8 de Julio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 244165/2018

ECLI: ES:APMA:2018:2239

El juez no puede retrotraer los alimentos de los hijos mayores de edad a la fecha de la demanda si las partes no lo pactaron en el acuerdo alcanzado

Cabecera

DIVORCIO. ALIMENTOS. De hijos mayores de edad. El juez no puede retrotraer los alimentos a la fecha de la demanda si las partes no lo pactaron en el acuerdo transaccional alcanzado. Los alimentos de los hijos mayores de edad están sujetos al principio dispositivo, por lo que habiendo regulado las partes su distribución no puede efectuarse un pronunciamiento distinto. Gastos extraordinarios. No puede establecerse judicialmente un listado cerrado de gastos extraordinarios. Solo es posible si las partes expresamente lo consensúan. RECURSO DE APELACIÓN. El cómputo del plazo de interposición de recursos contra las resoluciones que hayan sido objeto de aclaración o rectificación, debe iniciarse desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Málaga revoca en parte la sentencia de instancia y suprime el pronunciamiento relativo al devengo de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda, así como la mención como gasto extraordinario de conceptos distintos a "gastos de educación y de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social".

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MALAGA

PROCESO DE DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 728/ 2016.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1063 / 2017

SENTENCIA Nº 558 / 2018

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga, a Dieciocho de Junio de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 728/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga ( Familia) sobre Divorcio contencioso, seguidos a instancias de Doña Herminia representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen González Pérez y defendida por la Letrada Doña Rosa María Roldan Herrero contra Don Alejandro , representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán y defendida por la Letrada Doña María Soledad Benítez- Piaya Chacón actuaciones procesales en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga se siguió juicio verbal especial del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha dieciséis de Diciembre de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "... FALLO .- Que ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por la Procurador de los Tribunales, Sra. González Pérez, en nombre y representación de doña Herminia , frente a don Alejandro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Arias Doblas, y recogiendo el Acuerdo Transaccional alcanzado por las partes en el acto de la vista oral del 16 de Diciembre de 2016 debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN por causa de divorcio del matrimonio contraído por Herminia y Alejandro celebrado el día 12-12-1992 en Málaga, llevando dicha declaración la consecuencia jurídica material de producir la disolución del régimen económico de gananciales vigente en el seno del matrimonio, y demás consecuencias legales pertinentes.

Asimismo y recogiendo el Acuerdo Transaccional alcanzado por Herminia y Alejandro de 16 de Diciembre de 2016, DEBO DECRETAR Y DECRETO las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (16 de Diciembre de 2016 ) tal y como a continuación se expresa:

1º.- Se extingue el régimen económico matrimonial vigente, remitiendo a las partes al procedimiento declarativo correspondiente previsto en la LEC respecto de la efectiva adjudicación de bienes correspondiente a la sociedad de gananciales de conformidad a lo dispuesto en el artículo 809 de la LEC (LA LEY 58/2000) , y, de conformidad al Acuerdo Transaccional oral alcanzado por las partes en la vista del día 16-12- 2016 los esposos deberán instar la liquidación de gananciales en el plazo de dos años siguientes contados a partir de la fecha de dictado de la presente sentencia (16-12-2016 )

.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM000 NUM001 Sierra de de Málaga, así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) y ajuar si existiesen se atribuye a la esposa Sra. Herminia por plazo de dos años contados desde la fecha de dictado de la sentencia, cumplido dicho

plazo las partes instarán obligatoriamente sin pretexto alguno la liquidación de la sociedad de gananciales en la que se dilucidará el destino del inmueble familiar. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de cuotas ordinarias de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda, siendo satisfechos los importes inherentes a la propiedad del inmueble (cuotas extraordinarias de comunidad de propietarios, IBI, basura y Seguro del Hogar) al 50% por ambos cónyuges.

Previo inventario el cónyuge a quien no se ha atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar podrá retirar de este los enseres y demás pertenencias personales, debiendo desalojar el inmueble en el plazo de CINCO días a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que no verificar el desalojo del inmueble en dicho plazo

podrá ser lanzado del mismo.

3º. - S e establece pensión alimenticia a favor de las dos hijas mayores de edad del matrimonio a cargo del padre don Alejandro , con vigencia temporal hasta que estas alcancen su independencia económica, por importe mensual inicial será de 600 euros mensuales/ambas hijas (300 euros/mes/cada hija) durante un primer periodo de 12 meses contados desde la fecha de dictado de la presente sentencia, cumplido dicho primer plazo de 12 meses el importe de la pensión alimenticia se elevará a 700 euros mensuales/ambas hijas( 350 euros/mes/cada hija) siendo ingresada la cantidad fijada en concepto de alimentos por el Sr. Alejandro dentro de los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente bancaria que designe la Sra. Herminia y esta le comunique de forma personal y directa, actualizándose el importe fijado en su cuantía inicial y en su cuantía final tras cumplirse el primer periodo de 12 meses, de forma anual y automática según las variaciones que experimente el IPC anual aprobado por el INE, siendo abonados los gastos extraordinarios de las dos hijas del matrimonio al 50 % por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público, matrículas, libros, profesores de apoyo, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social, previa comunicación fehaciente, resolviéndose judicialmente para el caso de desacuerdo de los progenitores.

La pensión alimenticia será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda (7de Junio de 2016) de conformidad a lo dispuesto en el artículo 148 del Cc (LA LEY 1/1889) y la Jurisprudencia del TS establecida en sentencia de 4-12-2013 .

.- Los esposos SE OBLIGAN sin pretexto alguno A INSTAR judicialmente la liquidación de la sociedad de gananciales en el plazo de dos años contados desde la fecha de dictado de la presente resolución de conformidad a lo dispuesto en el artículo 809 y siguientes de la LEC (LA LEY 58/2000) dilucidándose en dicho procedimiento el destino y titularidad del inmueble que constituye el domicilio familiar y demás bienes que integran la sociedad legal de gananciales disuelta.

Las medidas definitivas adoptadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (16 de Diciembre de 2016 ).

Sin pronunciamiento sobre costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación el demandado, oponiéndose respectivamente a su fundamentación la adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día dieciocho de junio del dos mil dieciocho quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, estima la demanda de Divorcio Contencioso formulada a instancia de Doña Herminia frente Don Alejandro recogiendo el acuerdo Transaccional alcanzado por las partes en el acto de la vista celebrada con fecha 16 de diciembre del 2016 . declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los referidos con fecha 12- 12- 1992, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando como medidas definitivas las concordadas entre los cónyuges en el referido acuerdo transaccional con el contenido que se ha especificado en el fallo y que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución , todo ello con efectos desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, de fecha 16 de diciembre del 2016 . y que por economía procesal damos aquí por reproducida . La sentencia referida es combatida por la representación de la parte demandada únicamente en los siguientes pronunciamientos : (i) momento a partir del cual puede exigirse el abono de la pensión de alimentos fijada a favor de las dos hijas del matrimonio ya mayores de edad ; y (ii) concreción que efectúa la sentencia de determinados conceptos como gastos extraordinarios que no fueron consensuados como tales . Se afirma, tras relatar el iter procesal acaecido donde se ha sustanciado tras la sentencia un incidente de nulidad de actuaciones que ha sido desestimado por auto de fecha 17 de marzo del 2017 , y donde se ha solicitado aclaración de la sentencia la cual ha sido igualmente denegada por auto de fecha 2 de mayo del 2017 , que la sentencia produce una clara contravención de las normas de aplicación que la vician de nulidad ( al menos parcial ) infringiendo el articulo 218 de la LEC (LA LEY 58/2000) que consagra el deber de congruencia , por cuanto , y con respecto al primer pronunciamiento impugnado, se acuerda en la sentencia la determinación de la fecha del devengo del abono de la pensión alimenticia desde la interposición de la demandada , sin que el acuerdo alcanzado por las partes nada diga al respecto , limitándose a fijar el importe de la pensión por alimentos que mensualmente debía abonar a las hijas mayores de edad y bases para su actualización , debiendo por tanto suprimirse la determinación antes referida pues cede tal exigencia a la voluntad de las partes en el momento en que se consensuó el importe y no se exigió su carácter retroactivo en la vista a la hora del acuerdo transaccional y a mayor abundamiento se ha de tomar en consideración que nos encontramos ante alimentos fijados en favor de hijas mayores, no resultando de aplicación la regla contenida en el art. 148.1 del C C (LA LEY 1/1889) , asi como el hecho de haber permanecido en el domicilio familiar hasta el dictado de la sentencia , hecho no discutido por las partes contribuyendo a las carga del matrimonio incluido alimentos ; y en cuanto a la relación de gastos extraordinarios afirma no pueden incluirse como tales los no acordados expresamente debiendo limitarse a los que lo fueron convenidos como tales esto es " de educación y de sanidad no cubiertos por la Seguridad social " sin que puedan considerarse los recogidos en el fallo una ejemplificación de algunos gastos, pues lo que en realidad se hace es declarar como extraordinarios algunos conceptos, que de querer ser exigidos, deben valorarse en cada momento , acudiendo a la autoridad judicial en caso de discrepancia. Por todo ello interesa la estimación del recurso y se dicte otra conforme a lo interesado en el escrito de recurso declarando no haber lugar a las costas causadas .

Por su parte la representación de la actora apelada se opone al recurso deducido, por cuanto mantiene, tras igualmente hacer un examen de las actuaciones desde el dictado de sentencia que el recurso es extemporáneo , habiendo sido presentado con fecha 31 de mayo del 2017 , fuera del plazo de veinte día previsto en la LEC , plazo que afirma terminaba el 21 de enero del 2017 , siendo notificada la sentencia con fecha 20 de diciembre del 2016 , y por tanto ha de declarase no haber lugar a su admisión . Ad cautelam y para el supuesto de desestimación , se opone en cuanto al fondo pues el fallo de la sentencia se acuerda a todos los acuerdos adoptados por la partes y se ajusta a las exigencias del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal supremo , pues : 1) .- En relación con los gastos ordinarios las partes convinieron que lo serían los de educación , es decir todos , sin excepción de ningún tipo y los de sanidad no cubiertos por la seguridad social , previa comunicación fehaciente, resolviéndose judicialmente para caso de desacuerdo de los progenitores. Siendo la declaración hecha por el órgano judicial meramente una cita ejemplificativa y 2) .- En relación con la obligación de prestar alimento la sentencia no hace sino recoger los criterios legales y jurisprudenciales del articulo 148, resultando pagaderos desde la fecha de interposición de la demanda, tratándose por tanto de una consecuencia ex lege , con eficacia no solo con respecto a alimentos de hijos menores sino también a mayores y alegando que la afirmación realizada en cuanto a la contribución que ha venido prestando es meramente gratuita carente de toda prueba. Por todo ello interesa 1º).- Se declare no haber lugar a su admisión por extemporaneidad al haberse presentado fuera de plazo, declarando la nulidad parcial de los autos de 17 de marzo del 2017 y de 2 de mayo del 2017, así como las actuaciones a que los mismos han dado lugar posteriormente en cuanto concede nuevos plazos para solicitad aclaración y recurso de apelación 2) .-Subsidiariamente, declarar no haber lugar al recurso de apelación por carecer de base los motivo de impugnación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones ; 3) y todo ello con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Por tanto antes de entrar en el análisis de las concretas cuestiones de fondo planteadas en el recurso de Apelación por la representación del Sr. Alejandro esta Sala se ve obligada a dar respuesta a la cuestión previa planteada por la apelada que afirma la improcedencia de admitir a trámite el recurso deducido por extemporáneo, esto es fuera del plazo de los veinte días establecido con tal finalidad . Constituyen antecedentes de interés de la presente resolución los siguientes : Con fecha 16 de diciembre del 2016 se dicta sentencia en las presentes actuaciones que es notificada a las partes con fecha 20 de diciembre del 2016 . Transcurridos diecinueve días , se presenta incidente de nulidad de actuaciones el cual mediante providencia de fecha nueve de febrero es admitido a trámite la pretensión de nulidad de la sentencia acordando suspender la ejecución cuya nulidad se ha solicitado a fin de evitar que el incidente pierda finalidad, haciéndose constar que dicha resolución es recurrible en reposición en el plazo de cinco días, sin que ninguna de las partes formulase recurso frente a dicha resolución . Tras conferir traslado a las partes por término de cinco días se dicta auto de fecha de fecha 17 de marzo del 2017, rechazando la solicitud de nulidad de actuaciones formulada en el presente recurso , y se acuerda dar traslado a las partes por término de 5 días sobre la pertinencia de aclarar, modificar , rectificar o completar la sentencia . Evacuado el trámite conferido se dicta auto con fecha 2 de mayo del 2017 , mediante el cual se deniega la solicitud de aclaración interesada por la representación del SR. Alejandro acordándose asimismo en el pies del citado auto " Notifíquese la presente resolución a las partes , haciéndoles saber que la misma es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno , sin perjuicio de los que procedan en su caso contra la resolución a que se refiere la solicitud , con reanudación del cómputo de los plazos correspondientes para su preparación o interposición ( si procediere) e interposición " .El recurso de apelación que hoy nos ocupa es presentado el día 31 de mayo , esto es transcurrido 19 días desde la notificación del auto de fecha 2 de mayo antes referido desestimando la aclaración solicitada .

Insiste la representación de la apelada en su escrito de oposición al recurso deducido de contrario en la improcedencia de admitir el recurso de apelación deducido por estar presentado fuera de plazo de veinte días art. 479.1 LEC (LA LEY 58/2000) , al entender que el inciso final del auto dictado , que otorga un nuevo plazo para recurrir una sentencia que había devenido firme con fecha 21 de enero del 2017 esta produciendo indefensión, pues vulnera el derecho a la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) ) , amparando por el derecho fundamental mas amplio a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y solicita la la nulidad parcial de los autos de fecha 17 de marzo del 2017 y de 2 de mayo del 2017 así como de las actuaciones a que han dado lugar , en cuanto concede nuevos plazos para solicitar aclaración y formular recurso de apelación. Hemos de partir en primer lugar , que por muy irregulares que pudieran parecer a la apelada las actuaciones llevadas a cabo tras el dictado de sentencia , resultan totalmente improcedentes las pretensiones que ahora deduce deduce , por cuanto resulta inadmisible en derecho , que la apelada en el trámite de oposición al recurso, sin formular recurso de apelación o impugnar la sentencia pretenda , prtenda se declare la nulidad de una serie de autos , en perjuicio del apelante - recurrente art 465 .5 LEC (LA LEY 58/2000) , ni pronunciarse sobre nulidad de actuaciones que no hayan sido objeto de recurso o impugnación .Por tanto solo cabe en esta alzada resolver sobre la inadmisibilidad del recurso alegado en el trámite de oposición a que se refiere el articulo 461 de la LEC (LA LEY 58/2000) tal y como establece el art 458. 3 del mismo texto legal , materia cuyo examen procede pues la recurribilidad en apelación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 (LA LEY 76294-NS/0000) y 93/93 (LA LEY 2212-TC/1993) ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal "a quo".

En cuanto a la cuestión de si el recurso formulado se presentó en plazo, es preciso partir que el incidente de nulidad de actuaciones fue admitido a trámite al presentare dentro de plazo , con los efectos que ello conlleva , y si bien es cierto que debió inadmitirse conforme a lo establecido en el ar. 228.1 de la LEC pues la resolución dictada era susceptible de recurso, la admisión conllevó la suspensión , dictándose resolución de admisión a trámite que fue consentida por las partes al no formular recurso alguno pese a que el pie de la citada resolución informaba de los recursos que procedían, siendo resuelto por auto de fecha 17 de marzo del 2017, rechazando la declaración de nulidad instada y dando traslado a la partes por término de cinco días por si fuera procedente aclarar, modificar, rectificar o completar la sentencia , trámite que evacuaron las partes, dictándose auto resolviendo las cuestiones planteadas y concluyendo la juzgadora la improcedencia de la aclaración de ninguna de los pronunciamientos cuestionados , por las razones de fondo que reseña en el fundamento de derecho segundo de esta resolución .

En cuanto a la cuestión de si el recurso formulado se presentó en plazo, esta sala ha reiterado que el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos contra las resoluciones que hayan sido objeto de aclaración o rectificación, debe iniciarse desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208791/2010) , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que solo puede ser impugnada en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada ( AATS de 2 de octubre de 2012, RC n.º 137/2012 (LA LEY 158684/2012) , 20 de marzo de 2012, RC n.º 497/20112 , entre los más recientes). Esta sala ha reiterado que el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos contra las resoluciones que hayan sido objeto de aclaración o rectificación, debe iniciarse desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación. Doctrina esta reiterada en numerosos autos dictados por la Sala de Tribunal Supremo valgan de ejemplo los (ATS de 10 de septiembre de 2013, nº2189/2012 ,y ATS de 8 octubre 2013 y 10 de febrero 2016 ATS de 11 de octubre de 2017 con motivo del examen de la aparente contradicción entre la redacción del artículo 215.5 LEC (LA LEY 58/2000) , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009) que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada), y la redacción de los artículos 448.2 LEC (LA LEY 58/2000) y 267.9 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla). Y se ha reiterado que el cómputo del plazo debe empezar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación.

En aplicación de esta doctrina, el recurso se presentó en plazo, puesto que se dictó auto con fecha 2 de mayo del 2016 declarando no haber lugar a la aclaración que fue interesada de la la sentencia de 16 de diciembre de 2016 , y el recurso de apelación se presentó en fecha 31 de mayo del 2017 de manera que se interpuso dentro del plazo de 20 días hábiles, conforme el art. 133 LEC (LA LEY 58/2000) sin que por ello que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrida se haya producido con la admisión a trámite del recurso , estando el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 (LA LEY 7529-JF/0000) y 216/98 (LA LEY 10637/1998) , entre otras),condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por la doctrina antes recogida con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 (LA LEY 13037/1995) , 186/95 (LA LEY 727/1996) , 23/99 (LA LEY 2498/1999) y 60/99 (LA LEY 3885/1999) ), requisitos que en el caso que nos ocupa se cumplen , no pudiéndose in admitir el recurso , amparándose en el principio de seguridad jurídica , cuando la parte contraria, quien dentro de plazo mostró su disconformidad con determinados pronunciamientos de la sentencia y apeló la sentencia en el plazo establecido a computar desde el auto que desestima la petición de aclaración , resultando de aplicación asimismo el el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 (LA LEY 7529-JF/0000) , 294/94 (LA LEY 13050/1994) y 23/99 (LA LEY 2498/1999) ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface como ocurre en el supuesto que nos ocupa cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 (LA LEY 419-TC/1985) , 213/98 (LA LEY 10636/1998) y 216/98 (LA LEY 10637/1998) ). Así pues, no siendo debatido que el plazo de veinte días se respetó respecto de la última resolución relativa a la aclaración dictada, no cabe estimar la cuestión de inadmisibilidad que con carácter previo se había alegado por el apelado respecto del recurso interpuesto por Don Alejandro y consecuentemente, el recurso de apelación no resulta extemporáneo y hemos de adentrarnos en su estudio.

TERCERO.- La primera cuestión en cuanto al fondo es la relativa a los términos en cuanto a la pensión alimenticia recogida en el acuerdo transaccional, y en concreto el punto tercero donde se establece " la pensión alimenticia será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda ( 7 de junio del 2016 ) de conformidad a lo dispuesto en el articulo 148 del C C (LA LEY 1/1889) y la Jurisprudencia del TS establecida en sentencia de 4 - 12 - 2013" . Se afirma por el recurrente que el compromiso de retroactividad que allí se transcribe no fue pactado por las partes , no obstante la juzgadora ad quo en su sentencia , lo incluye al entender " dicha obligación es impuesta directamente por la ley sin mas consideración ni fundamento respecto de los procesos matrimoniales en los que se establezca pensión alimenticia , tanto en los FD como en el Fallo de la sentencia que la pensión alimenticia es pagadera desde la fecha de interposición de la demanda (...) sin que las partes tengan poder de disposición alguno sobre dicha cuestión para poder excluir su aplicación pues constituye materia de Derecho Público imperativo y por tanto no susceptible de libre disposición por las partes. "

Del visionado de la grabación consta como efectivamente las partes , en sede judicial y en la comparecencia realizada , alcanzaron acuerdos que en relación con la pensión alimenticia se limitó al importe de la pensión de alimentos que el hoy apelante debía abonar mensualmente a las dos hijas del matrimonio así como las bases de su actualización , sin que en ningún momento se valorase el momento a partir del cual debía proceder a su abono , ni nada se concordó al respecto. Es por ello que el fallo que recoge el acuerdo transaccional alcanzado en cuanto a las medidas definitivas, debió limitarse a los compromisos alcanzados por las partes en el acto de la vista , pues el pronunciamiento cuestionado en cuanto a los efectos , no es cuestión de orden público, sino de carácter dispositivo al ser las hijas en favor de las cuales se acuerda la pensión alimenticia con cargo al apelante mayores de edad : Lidia , nacida el NUM003 de 1995 y Marcelina nacida el NUM004 de 1998 , siendo esencial en estos casos la autonomía de la voluntad , constituyendo la aprobación judicial un simple requisito de eficacia , por lo que no puede incluirse en la sentencia que aprueba el acuerdo cuestiones que las partes no hayan asumido , pues como bien indica la apelante, supondría un claro perjuicio, resolviendo en relación con materias de derecho dispositivo, sobre las cuales las partes no han podido efectuar las alegaciones oportunas en relación con su procedencia a la vista de las circunstancias concurrentes . Las partes a la hora de fijar los términos del consenso en relación con la pensión alimenticia , no pidieron concreción al respecto cerrando el acuerdo cualquier debate al respecto , de hay que la contribución no fue discutida ni sus efectos y por tanto no puede realizarse en este procedimiento donde se aprueban los acuerdos alcanzados por las partes para finalizar el procedimiento .

La parte contraria se opone por cuanto afirma que la sentencia en relación con este particular no hace mas que recoger los criterios legales y jurisprudenciales al respecto contenidos en el art 18 C Civil (LA LEY 1/1889) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo , entre otras en la sentencia de fecha 4- 12- 2012 , y la eficacia ex lege impuesta por el articulo 148 del C C (LA LEY 1/1889) que es aplicable no solo respecto a pensiones hijos menores sino incluso a hijos mayores, y por tanto por imperativo legal las pensiones alimenticias son pagaderas desde la fecha de interposición de la demanda sin necesidad de pronunciamiento expreso ni mayor argumento o fundamentación, materia esta sobre las cuales las partes no tienen poder de disposición alguna para poder excluir su aplicación pues constituye materia de orden publico imperativo . Ahora bien la doctrina jurisprudencia reseñada por la apelada no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa , pues tratándose de pensiones alimenticias reclamadas para hijos mayores , aun dependiente de sus progenitores, las reclamaciones que se puedan realizar en un procedimiento de divorcio como el que nos ocupa , escapa del ámbito de influencia de la patria potestad y se encuentra mas propiamente en el marco de las relaciones paterno filiares. La parte apelada reconoce que este inciso no fue objeto del acuerdo transaccional acordado en la vista y este punto es en primer lugar importante puesto que nos hallamos ante alimentos de hijos mayores de edad sujetos al principio dispositivo, en cuyo procedimiento declina su intervención el Mº Fiscal por lo que en primer lugar habiendo regulado las partes la distribución de alimentos en unos términos no tiene sentido establecer un pronunciamiento distinto, que altera el pacto en lo que al régimen de alimentos se refiere e introduce un elemento de conflicto que no fueron convenidos, de modo y manera que ha de estarse a al literalidad de lo pactado .

Por todo ello debe admitirse este extremo y la clausula relativa a la determinación del devengo del abono de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda debe ser suprimida , obligación que tendrá efectos desde el dictado de la sentencia como el resto de las medidas acordadas.

CUARTO.- En lo que respecta a los gastos extraordinarios sentencia dictada se establece literalmente sobre el particular " .. siendo abonados los gastos extraordinarios de las dos hijas del matrimonio al 50 % por ambos progenitores entendiéndose por tales gastos extraordinarios los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público , .matrículas , libros , profesores de apoyo , médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social , previa comunicación fehaciente , resolviéndose judicialmente para el caso de desacuerdo de los progenitores " . El acuerdo al que llegaron las partes en la vista incluía como gastos extraordinarios los de " educación y de sanidad no cubiertos por la Seguridad social " ( min 1, 41 CD)

Asiste razón al apelante en cuanto a la improcedencia de establecer en la sentencia entre la relación o listado de gastos a considerar como extraordinarios los ahora cuestionados : " matrículas , libros , profesores de apoyo " .Tal y como esta Sala ha establecido en múltiples resoluciones entre ellas en sentencia de fecha quince de junio del 2011 nº 359/11 (LA LEY 275512/2011) , y otras posteriores ." la consideración como gasto "extraordinario" solamente puede llegar a tenerlo los que tengan naturaleza de imprevisible, es decir, los que excedan de lo previsible, natural o común, o lo que es lo mismo, en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española, aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, los imprevistos que no fueron tenidos en cuenta por los progenitores ni por el juzgador al momento de determinar la pensión alimenticia en base a los artículos 93 (LA LEY 1/1889) y 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , de ahí que debe considerarse como baldío el debate acerca de la concreción de cuáles deben considerarse como gastos ordinarios y cuales otros como extraordinarios, pues lo correcto es que en sentencia se concrete la pensión alimenticia estrictamente y que los gastos que puedan considerarse como extraordinarios lo sean por mitad entre ambos progenitores, pero sin que sea admisible pretender ahora, en este momento procesal, establecer listado cerrado de cuales son los ordinarios y cuales otros extraordinarios, cuestión que al momento de su planteamiento ha de resolverse en fase de ejecución al haber dispuesto el legislador el mecanismo adecuado no solamente para definirlo de una u otra naturaleza sino, a la vez, para formalizar su reclamación caso de impago por el progenitor incumplidor, y deben ser examinados en cada caso concreto. Este enumeración o concreción efectuada de algunos como extraordinarios solo es posible si las partes expresamente consensúan estos, y si bien de oficio pueden acordarse por parte del Juez a quo aquellas que estime pertinente en salvaguarda de los menores , en el caso que nos ocupa, las hijas son mayores de edad, materia sujeta al principio dispositivo, y por tanto no se puede ir mas allá de lo expresamente convenido en el procedimiento que nos ocupa , por lo que en primer lugar habiendo regulado las partes la contribución de unos gastos extraordinarios en unos términos no tiene sentido establecer un pronunciamiento distinto, que altera el pacto e introduce como tales gastos extraordinarios otros no convenidos, de modo y manera que ha de estarse a al literalidad de lo pactado . No podemos olvidar que sobre esta cuestión no hubo debate pues basta el visionado de la grabación para constatar como al inicio del acto las partes comunicaron la existencia de un acuerdo entre ellos cuanto a la contribución a gastos extraordinarios en los términos expuestos , sin que en ese momento se hiciera mayor determinación que la relativa a considerar como tales, gastos educativos y de sanidad no cubiertos por la seguridad social , limitándose las partes en el trámite conferido a ratificar y mostrar su acuerdo con los términos del acuerdo sin mayor precisión .Por tanto la aprobación ha de efectuarse en los términos relativos al abono de estos al 50 %, sin mayores especificaciones que las expresamente acordada por ambos y de ahí que no pueden incluirse como tales los recogidos en la sentencia objeto de impugnación, pues nada se pactó expresamente en el acuerdo sobre la consideración de gastos extraordinarios matrículas, libros y profesores de apoyo sino tan solo la obligación de contribuir al 50 % de los asumido expresamente por las partes en los términos de acuerdo ( educativos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social acudiéndose en caso de duda al procedimiento recogido en el articulo 776 de la LEC (LA LEY 58/2000) . Como se dijera en el auto anterior de este tribunal de diecisiete de mayo de dos mil doce, y en muchos posteriores para discernir si realmente esas partidas que son objeto de reclamación tienen la consideración de extraordinarios o si, por el contrario, deben entenderse ya incluidos en la pensión alimenticia que abona el demandado," Es preciso indicar que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda "fuera del orden o regla natural o común" , indicando que es gasto extraordinario "el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc." , por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea "superfluo" del "necesario" , pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados "superfluos" , que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se hace depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de "no habitualidad" y de "imprevisibilidad"; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y, en general, el principio "favor filii" , los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" , debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en el auto de cinco de febrero del presente año de este tribunal de alzada que (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos; consideraciones generales, las expuestas, que una vez proyectadas sobre el concreto caso que nos ocupa conducen a desestimar la pretensión deducida por la apelante en cuanto al listado de gastos incluidos como de tal naturaleza por cuanto habrán de ser objeto de examen en cada supuesto concreto y ello a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece las requisitos que para ello se precisa e incluso fija doctrina en cuanto a los que usualmente tienen esta consideración y cuales no.

Esta Sala no es partidaria de realizar esa lista a título de ejemplo, sobre la base de que estos gastos están integrados por conceptos muy variados por lo que se debe resolver el caso concreto sin que sea bueno hacer una lista cerrada de los mismos, y valorar a la hora de reclamar al otro su participación, si concurren los demás requisitos formales que generan la obligación de su pago, dejando abierta la puerta para la reclamación de aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro y así se ha recogido en múltiples sentencias entre ellas baste a modo de ejemplo Sentencia nº 18/16 de 20 de enero 2016 (LA LEY 104024/2016) , nº 888/16 de 21 diciembre 2016 (LA LEY 225772/2016) , 209/18 de 12 marzo 2018 (LA LEY 243942/2018) y 383 / 18 30 abril del 2018 (LA LEY 244439/2018) por citar algunas. También lo es que nada opta que las partes puedan mediante acuerdo consensuar a modo de ejemplo una serie de gastos que de común acuerdo tienen esta consideración, sin perjuicio de otros que puedan surgir en el futuro que requieran comprobación al objeto de verificar su naturaleza o no como ordinario y en su caso su posterior reclamación, no debiéndose poner trabas a los progenitores para que, de mutuo acuerdo, fijen mediante una lista abierta qué gastos en abstracto se deben considerar como extraordinarios y cuáles no, sin que en el supuesto que nos ocupa hayan llevado a acuerdo alguno en considerar gasto extraordinario el material escolar y los de matrícula centrándose la conformidad en la obligación de asumir las partes el 50 % de los que tenga esta naturaleza con la única especificación ya expuesta que en modo alguno incluye los gastos debatidos , debiéndose por tanto en caso de divergencia resolver en cada caso concreto pendiente el procedimiento establecido ante la causística que en cada caso puede presentarse así por ejemplo en cuanto a los gastos de matrícula no cabe su inclusión generalizada con tal carácter, tal y como se hace en la sentencia, pues si bien con carácter general viene considerándose como ordinario, habrá de estarse en cada caso concreto para su fijación según participen o no de las características expuestas, o reúnan los requisitos y notas que permitan calificarlo como ordinario ( incluido dentro de la pensión alimenticia ) o extraordinario, pues la causística es muy rica, y son múltiples las resoluciones dependiendo si es una universidad publica o privada, si esta en el lugar próximo a la residencia o fuera en provincia distinta, el elevado o inusual coste de las mismas ..etc, de ahí que no pueda recogerse con carácter general en el listado realizado por la juzgadora al no haber sido expresamente consensuado o pactado, y lo mismo cabe decir en cuanto otros gastos . Por tanto los conceptos que se consideran como gastos extraordinarios no pueden serlo a priori.

No puede admitirse que el juzgado de instancia meramente esté ejemplificando algunos gastos, pues la determinación de estos en la forma en que lo ha sido en realidad establece como extraordinarios algunos conceptos, que de ser exigidos habrán de valorarse en cada momento , acudiendo a la autoridad judicial en caso de discrepancia . Como bien se indica por la apelante Si la juzgadora incluye en la sentencia una serie de conceptos no acordados por las partes , aunque ello sea a mero titulo ejemplificado, se cercena la posibilidad de acudir al incidente previsto en el articulo 776 LEC para su determinación , pudiendo ser directamente reclamados , sin necesidad de contradicción sobre tal carácter . Por todo ello procede la revocación del citado pronunciamiento en el único sentido de eliminar de punto 3º del Fallo toda mención como gasto extraordinario distintos de " gastos de educación y de sanidad no cubiertos por la seguridad Social " quedando limitado a la obligación referida en los términos indicados coincidentes con lo expresamente acordado debiendo concretarse en cada caso conforme a lo dispuesto la consideración de extraordinario de un gasto.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, la estimación del recurso determina, conforme al artículo 398.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) , que no sean objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

FALLAMOS:

Estimar el recurso de apelación deducido por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de Don Alejandro frente a la sentencia dictado en el procedimiento juicio verbal especial número 728 de 2016, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga ( Familia) sobre Divorcio contencioso y debemos revocar y revocamos la sentencia dictada únicamente en los pronunciamientos siguientes :

1ª) Suprimir del punto 3º del Fallo la clausula relativa a la determinación del devengo del abono de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda debe ser suprimida.

2 ª) Eliminar del punto 3º del Fallo toda mención como gasto extraordinario de conceptos distintos a " gastos de educación y de sanidad no cubiertos por la seguridad Social" quedando limitado a la obligación referida en los términos indicados coincidentes con lo expresamente acordado y debiendo concretarse en cada caso conforme a lo dispuesto la consideración de extraordinario de un gasto ,

3ª ).- No ha lugar a efectuar condena condena a ninguna de las partes por el recurso de apelación deducido por la representación del Sr. Alejandro .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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