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PRIMERO: Por la representación procesal de Sixto y Teodulfo se invocan los siguientes motivos de apelación:

1) Nulidad de actuaciones por irregular obtención de los datos de posicionamiento del teléfono móvil nº NUM006, ante la ausencia de presupuestos legitimadores de dicha actuación con palmaria vulneración del derecho a la intimidad de Dña. Reyes, titular de dicha línea telefónica y pareja sentimental de Sixto, así como vulneración del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial al efecto, de imposible convalidación por el órgano sentenciador, lo que determinaría la inadmisibilidad de los resultados obtenidos con tal diligencia de investigación a efectos de su constitución como prueba de cargo, centrando los recurrentes tal vulneración de derecho fundamental en que las fuerzas de orden público con carácter prospectivo - así se afirma en el recurso- recabaron de las respectivas compañías telefónicas las líneas de las que fuese titular Dña. Reyes, siendo así que ésta era una persona completamente ajena al procedimiento.

2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, por cuanto no consta acreditada la identidad de los conductores de los vehículos implicados en el momento de acaecer los hechos enjuiciados.

3) Aplicación indebida de los Arts. 142.1 (LA LEY 3996/1995) y 142.2 Cp (LA LEY 3996/1995), determinante de una calificación jurídica errática por cuanto si no concurre el delito de conducción temeraria ( Art. 380 Cp (LA LEY 3996/1995)), del que han resultado absueltos los recurrentes, se elimina la relevancia penal del presupuesto y medio por el que se ha cometido el homicidio por imprudencia y se elimina, así mismo, la gravedad de tal conducta y, al eliminar la misma, no cabe condena por delito imprudente, pues dicha gravedad es la que justifica la misma, de tal manera que sólo concurría imprudencia grave, en un supuesto como el de autos, cuando resulten aplicables los Arts. 379 (LA LEY 3996/1995) y 380 Cp (LA LEY 3996/1995), por lo que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, previsto y penado en el Art. 142.2 Cp. (LA LEY 3996/1995)

4) Error a la hora de fijar la extensión de las penas por inexistencia del concurso contemplado en el Art. 382 Cp (LA LEY 3996/1995), determinando la imperativa imposición en su mitad inferior, habida cuenta de que absueltos los acusados por el delito de conducción temeraria previsto y penado en el Art. 380 Cp (LA LEY 3996/1995), es de inviable aplicación la regla penológica concursal establecida en el primero de los preceptos citados. Por otra parte, al no haberse apreciado la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no es dable la imposición de pena por encima del límite de su mitad inferior, siendo así que, respecto del delito de homicidio imprudente, debe estarse a lo establecido en el Art. 66.2 Cp (LA LEY 3996/1995), resultando desproporcionada la pena de tres años de prisión impuesta por tal delito a cada uno de los acusados cuando la pena en abstracto es de 1 a 4 años de prisión. Respecto del delito de abandono del lugar, previsto y penado en el Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por el que también vienen condenados los recurrentes a una pena de 3 años de prisión, es improcedente por situarse en su mitad superior no concurriendo causa legítima alguna que permita tal agravación punitiva siendo así que, en cualquier caso, la sentencia de instancia adolece de falta de motivación en cuanto a la individualización de las penas impuestas.

5) Ineludible absolución por el delito de homicidio imprudente por entender incompatible la condena por tal delito con el contenido del relato de hechos probados, al no describir ninguna acción que se vincule con el efectivo fallecimiento y sin que se individualice conducta alguna desarrollada por los acusados que resulte determinante para el luctuoso resultado, sin que sea aplicable la teoría del dominio del hecho para vincularla a un concepto abierto de autoría por cuanto tal teoría no puede aplicarse en modo alguno a los delitos imprudentes, sino únicamente a los dolosos. Por ello, aunque la doctrina jurisprudencial ha superado la mera teoría causalística para la imputación de los delitos imprudentes, incidiendo en la elevación del riesgo, sin embargo, ello no elimina la necesidad de que la conducta imprudente desarrollada sea la que causa o contribuya a causar el resultado. Dado que, en el presente caso, no ha podido ser determinado el momento preciso del fallecimiento del Sr. Virgilio no es posible imputar a Teodulfo, conductor del Seat León, segundo de los vehículos implicados en orden de la marcha, conducta alguna relevante en orden a la causación de la muerte del peatón, por cuanto bien pudiera haber acontecido que el vehículo por él conducido arrollara un cadáver, no habiendo contribuido al resultado de muerte ni pudiendo, en tal caso, imputársele un delito de homicidio imprudente ni tampoco un delito de abandono del lugar, del Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por cuanto no habría causado el accidente.

6) Subsidiariamente al anterior, para el caso de que se determinase que Teodulfo hubiere contribuido causalmente a la muerte del Sr. Virgilio, procede su absolución por el delito de homicidio imprudente pues, al conducir el segundo de los vehículos implicados, lo inopinado de la presencia de una persona en la calzada, situada en tal lugar por el atropello ocasionado por el vehículo que le precedía en orden de la marcha, no le habría permitido reaccionar, deviniendo el segundo atropello inevitable lo que, a su vez, determinaría la concurrencia de un supuesto de caso fortuito o, como mínimo, que la imprudencia no pueda ser calificada como grave y que la cuestión debiera dilucidarse, al menos respecto a tal recurrente, ante la jurisdicción civil.

7) Por último, se denuncia aplicación indebida del Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp respecto a Teodulfo siendo su conducta, a tenor del ordinal anterior, atípica dado que no causó el accidente y tampoco sería incardinable en el nº 3 de dicho precepto por cuanto no fue consciente de haber arrollado el cuerpo del fallecido. Subsidiariamente a lo anterior, se alega que, de entenderse que Teodulfo sí fue consciente del atropello, arrollamiento o arrastre del peatón, tampoco le serían aplicables los nº 1 y 2 del Art. 382 bis Cp (LA LEY 3996/1995) sino exclusivamente el nº 3 pues no causó el accidente, ni su conducta resultó causal en cuanto el resultado producido, constituyendo a lo sumo un caso fortuito.

SEGUNDO: Comenzando por el primer motivo de apelación, dada su trascendencia constitucional, cabe señalar que ninguna vulneración de derecho fundamental, en concreto del derecho a la intimidad ( Art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)), concurre en el desarrollo de los presentes autos. En efecto, conforme al Art. 588 ter m Lcrim cuando en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso o una red de telecomunicaciones o de servicios de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia. De la lectura de tal precepto cabe extraer palmariamente que, para la práctica de la diligencia aludida, la obtención de la titularidad de una línea telefónica o, a la inversa, el conocimiento de las líneas telefónicas de las que sea titular una persona, sin que el contenido de la diligencia exceda de ese estricto ámbito y no incida más intensamente en el derecho a la intimidad, no es necesario el concurso ni la autorización judicial previa y, en ese sentido, la cuestión es de estricta legalidad ordinaria sin alcance constitucional, al menos tal y como aparece configurada la redacción del precepto transcrito.

Podrá cuestionarse la necesidad de que la Policía Judicial llegase a tener conocimiento de todas y cada una de las líneas telefónicas de las que fuese titular Dña. Reyes, pero lo cierto es que, a la luz de la regulación vigente, esa duda no tiene alcance ni trascendencia constitucional y, más adelante, será abordada bajo el prisma de legalidad ordinaria.

El recurso cuestiona la averiguación de los datos de ubicación de una línea de teléfono móvil, titularidad de Dña. Reyes, a partir de la invocada ilegitimidad de la actuación de la Policía Judicial. Dejando el examen de esta invocación para más tarde, como anteriormente se anunciaba, y por lo que se refiere a la legalidad o ilegalidad de la obtención de dichos datos de ubicación, es de señalar que tal cuestión ya fue abordada en Auto de esta misma Audiencia de fecha 15 de abril de 2.020 (folios 1193 a 1202 ambos inclusive), y no de

17 de febrero de 2.020, como erróneamente indica el escrito de recurso, en el que se resolvieron las mismas alegaciones ahora examinadas, concluyendo la corrección y legalidad de la diligencia acordada por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 3 de febrero de 2.020 por el que se acordó dirigir sendos mandamientos tanto a la entidad operadora de telefonía móvil Vodafone (operadora virtual Lowi) como a la entidad operadora de telefonía móvil Digi Spain a fin de que facilitasen el tráfico completo y la localización con abonados entre el día 5 de octubre de 2.019, las 0:00 horas, y el día 8 de octubre de 2.019, a las 23:59 horas, de las líneas telefónicas NUM006 y NUM007, concluyendo, en razón a los argumentos allí esgrimidos y que se dan por reproducidos para evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, que la diligencia acordada carecía de carácter o naturaleza prospectiva, por cuanto el hecho presuntamente delictivo era conocido, existía y estaba claramente determinado, por cuanto no se trataba de determinar si uno o ambos recurrentes habían cometido alguno o algunos delitos en el curso de su trayectoria vital, sin tener noticias de la comisión de un hecho concreto que revistiese caracteres de delito, sino que, partiendo de la base de un hecho presuntamente delictivo (atropello de un peatón en una vía pública por parte de uno o dos vehículos de motor y posterior abandono del lugar por parte de los conductores de los mismos), investigar si cualquiera de los dos o ambos conjuntamente habían tenido alguna participación en su comisión y de qué naturaleza sería la misma.

En cuanto a la vulneración de derechos de terceras personas sin que existiese causa que lo justificase ni base legal para ello, el citado Auto, al que en modo alguno puede imputarse ausencia o falta de motivación como interesada y equivocadamente sostiene el escrito de recurso, examina detallada, profusa y acertadamente la legalidad de la medida acordada desde la perspectiva e interpretación conjunta de los Arts. 588 bis h y 588 ter j Lcrim, concluyendo que, en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos que amparan la intromisión aludida y, así: existe autorización judicial, el conocimiento de tales datos para la investigación es indispensable por cuanto ninguno de los recurrentes reconocía su presencia en el lugar de los hechos, que el terminal con la línea NUM006 del cual es titular Dña. Reyes quedó registrado en la antena que da cobertura al lugar en el que ocurrieron los hechos y a la hora de acaecimiento de los mismos, siendo así que Dña. Reyes es, o era al momento de los hechos, la pareja sentimental de Sixto, que el citado Ruperto no resulta titular de ninguna línea telefónica conocida, que Dña. Reyes es también titular de la línea telefónica NUM007 y que entre esa línea telefónica y la línea NUM008, de la que es titular el segundo recurrente, Teodulfo, existió tráfico telefónico los días 5, 6 y 7 de octubre de 2.019 y que, además, en esos mismos días, existió también tráfico entre la primera de las líneas aludidas, la acabada en 43, y la línea titularidad de Teodulfo; en tercer lugar, la precisión de los datos que hubieren de ser conocidos tanto desde el punto de vista temporal, como en cuanto a su contenido (tráfico completo con abonados y localización de los terminales telefónicos) y las líneas sobre las que versaba la diligencia; en último lugar, también se alude en el citado Auto a las razones que justificaban la cesión.

A tales argumentos, plenamente compartidos y ratificados por la Sala, sólo cabe añadir uno más, cual es que la diligencia en su día acordada implicaba la intromisión que constituía su contenido única y exclusivamente sobre dos líneas telefónicas, una de indudable titularidad de uno de los recurrentes, Teodulfo, y la otra, la NUM006, titularidad de Dña. Reyes y utilizada por Sixto, sin que tal intromisión alcanzase a la línea NUM007, también titularidad de Dña. Reyes, a pesar de que entre esta última línea y la de Teodulfo también había existido tráfico telefónico los días 5, 6 y 7 de octubre pero, sin embargo, la diligencia se limitó a la averiguación referenciada a la línea acabada en 43 por cuanto, examinado legítimamente (no ha sido puesta en duda dicha legitimidad) el tráfico de llamadas de la línea telefónica titularidad de Teodulfo (diligencias policiales nº NUM013 de fecha 22 de enero, acontecimiento 462), resultó que aparecía tráfico de llamadas con la línea acabada en 43 en las proximidades de tiempo y lugar de los hechos enjuiciados. Cabe concluir, en consecuencia que, además, de cumplirse todos los requisitos legalmente exigidos para respetar el canon de constitucionalidad legitimador de la intromisión, la misma se circunscribió y limitó a lo mínimo imprescindible, sin rebasar los estrictos márgenes impuestos por el juicio ponderativo necesario que legitima el sacrificio de derechos fundamentales, y ello a pesar de que podría haberse extendido a la otra línea titularidad de Dña. Reyes ya que entre ésta y la línea titularidad de Teodulfo también había existido tráfico de llamadas los días 5, 6 y 7 de octubre, esto es, el día precedente, el día de los hechos y el día posterior, pero ello no obstante, como esa segunda línea titularidad de Dña. Reyes no aparecía conectada a la línea de Teodulfo en el momento y lugar de los hechos fue excluida de la investigación, respetándose así escrupulosa y cumplidamente el marco constitucional y los derechos de terceros no implicados en el procedimiento.

Sentado lo anterior, cabe abordar la cuestión nueva introducida por los recurrentes relativa a la actuación de la Policía Judicial a la hora de librar el mandamiento amparado por el Art. 588 ter m Lcrim a fin de averiguar las líneas telefónicas de las que era titular Dña. Reyes. Hasta la formulación del recurso de apelación contra la sentencia de instancia nada al respecto se había invocado y, en un intento destacable pero merecedor de mejores empeños, pretende ligarse el contenido de los Arts. 588 bis h, 588 ter j y 588 ter m cuando el régimen jurídico que establecen dichos preceptos hace referencia a marcos normativos completamente distintos y diferenciados.

Así el Art. 588 bis h establece el ámbito general que legitima y condiciona la adopción de las medidas de investigación que se regulan en el capítulo IV del Título VIII del Libro II Lcrim cuando las mismas afecten a tercero, remitiéndose a los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas. El Art. 588 ter j regula la obtención de datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios y, por último, el Art. 588 ter m regula la identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad. Es por ello que el Art. 588 bis h se remite, en cuanto a la afectación de derechos de tercero, a las disposiciones que regulen cada diligencia en particular que, en el presente caso, es el Art. 588 ter m el cual, a diferencia del Art. 588 ter j, no exige resolución judicial que autorice la práctica de la diligencia que contempla y no está ligado, tal y como pretende el recurso, en cuanto a su régimen jurídico al Art. 588 ter j. Siendo ello así resulta que la diligencia policial y la posterior actuación judicial respetó escrupulosamente la normativa examinada, en la medida de que para la adopción de la diligencia amparada en el Art. 588 ter j se solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial, posteriormente ratificada por esta Audiencia Provincial.

En cuanto al examen del actuar de la Policía Judicial, presidido por un estricto prisma de legalidad ordinaria, resulta que, de seguir la tesis mantenida en el recurso, debería haberse librado mandamiento para la averiguación de todos y cada uno de los titulares de las líneas telefónicas con las que mantuvo contacto la línea titularidad de Teodulfo la noche de los hechos, lo que hubiera supuesto la afectación de los derechos de todas y cada una de aquellas personas. En lugar de ello, los funcionarios de la Unidad Orgánica de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, dado que Sixto no aparecía como titular de línea telefónica alguna y que la existencia de planes familiares (tal y como la experiencia, el sentido común y la realidad de los tiempos indican) posibilitan que varias líneas telefónicas, con distinta numeración, sean titularidad de una sola persona aunque sus usuarios reales sean los miembros integrados en su círculo familiar, de amistad, profesional o empresarial, optaron por averiguar las líneas telefónicas que fueren titularidad de Dña. Reyes, compañera sentimental de Sixto, con afectación de una sola persona ajena al procedimiento en vez de hacerlo respecto de una multiplicidad. Habrá de convenirse que, aún desde este punto de vista, es preferible, cuando la investigación haga ello necesario e imprescindible, afectar a la intimidad de una sola persona que hacerlo de una pluralidad.

Por último, en cuanto a la legitimidad fundamentadora de dicha diligencia, es hecho incontrovertido que Sixto es titular de uno de los vehículos implicados en los hechos, en concreto el vehículo marca BMW y que, además, es, o era a la fecha de los hechos, pareja sentimental de Dña. Reyes, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO: En segundo lugar, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como error en la valoración de la prueba, por cuanto no consta acreditada la identidad de los conductores de los vehículos implicados en el momento de acaecer los hechos enjuiciados.

Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe señalarse con carácter general que el mencionado principio constitucional opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1- 1994, 1-2-1994, 23-4-1994, 23-12-1995, 23-5-1996, 24-9-1996, o ATC 16-10-1994 (LA LEY 12220/1994) y STC 113-1996); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la STC 28 de junio de 1.999 expresa: "Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho "en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...)en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STC 189/1998 (LA LEY 9333/1998), fundamento jurídico 2º; STC 220/1998 (LA LEY 10641/1998), fundamento jurídico 3º). Así pues, "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ibídem; y, asimismo, SSTC 63/1993 (LA LEY 2152-TC/1993), 68/1998 (LA LEY 4897/1998))". Concluyendo la STS 13 de junio de 2.007: "Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 (LA LEY 83787-NS/0000), 107/89 (LA LEY 122549-NS/0000), 384/93 (LA LEY 2463-TC/1994), 206/94 (LA LEY 17192/1994), 24/97 (LA LEY 2846/1997), 81/98 (LA LEY 3993/1998), 189/98 (LA LEY 9333/1998), 1/99 (LA LEY 1723/1999), 235/2002 (LA LEY 572/2003), 300/2005 (LA LEY 10538/2006), 66/2006 (LA LEY 21776/2006))".

La base para considerar existente esa vulneración constitucional por la parte apelante se centra en la inexistencia de prueba de cargo bastante, pero esa afirmación no es correcta ya que el Juzgador de la Instancia tuvo en cuenta tanto la documental como la testifical y la pericial practicadas en autos, y estas pruebas válidas son más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo cuestión distinta la valoración que de las mismas se pueda hacer y si pudo equivocarse en su apreciación, cuestión que en su caso nos llevaría a un posible error en la valoración de la prueba, que se abordará en ordinales posteriores, pero no a la infracción constitucional denunciada, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO: Respecto al error en la apreciación de la prueba, como tiene dicho esta Audiencia Provincial en innumerables resoluciones: "En relación con la valoración de la prueba hemos de recordar que, conforme reiterada Jurisprudencia, debe reconocerse, por regla general, singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada".

En el caso de autos, el Juez de la instancia ha dictado su sentencia en uso de las facultades legalmente conferidas en los Arts. 741 y 973 Lcrim y sobre la base de toda la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral. A tales efectos, los fundamentos de derecho primero y segundo se encargan de analizar de forma pormenorizada los diversos medios de prueba practicados, así como la valoración de su resultado para llegar al corolario contenido en el fallo de la sentencia.

La prueba practicada en la instancia, documental, pericial y testifical, apoyada por determinados elementos indiciarios, permite afirmar la corrección del proceso valorativo probatorio contenido en la sentencia recurrida, mediante el mecanismo valorativo de la prueba indiciaria, pues no de otro modo pueden entenderse los hechos indiciarios descritos acreditados mediante la prueba directa testifical y pericial que se acaba de reseñar.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Juez a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El Juzgador, tal como exige la doctrina jurisprudencial, parte de una pluralidad de hechos-base o indicios, periféricos respecto al dato fáctico a probar e interrelacionados entre sí, probados cada uno de los mismos por prueba directa, y de los que se deduzcan los hechos constitutivos del delito a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano explicitado en la sentencia condenatoria.

QUINTO: En el presente caso es evidente que concurren una pluralidad de indicios, probado cada uno por prueba directa, que en su conjunto y a través de la interrelación de todos, permite deducir lógicamente que los acusados participaron en los hechos de cuya autoría se les acusa.

La sentencia de instancia establece que puede inferirse que fueron los acusados y no otras personas quienes conducían los vehículos implicados en los hechos en el momento de su acaecimiento por los siguientes indicios:

1) Sixto es propietario y titular del vehículo BMW 530 D NUM001, y Teodulfo es propietario y titular del vehículo Seat León NUM002.

2) Sixto y Teodulfo son las personas que habitualmente conducían tales vehículos, sin que sea posible construir otra hipótesis de que otras personas allegadas a los acusados, o de su círculo familiar compartieran habitualmente el uso de tales vehículos, o hicieran un uso indistinto de ellos, de forma que no fuera posible establecer un uso preferente de cada vehículo por cada uno de los acusados sin poder descartar el uso de otras personas indistintas.

3) En los vehículos fueron halladas huellas de sus propietarios. En el caso del BMW, se encontraron muestras de ADN (que no huellas como erróneamente indica el recurso) en la zona del volante y de la palanca de cambios únicamente de su titular, Sixto (folio 1.058). En el caso del Seat León no fue posible obtener huellas significativas en la zona propia del manejo del vehículo, al haber sido éste sometido a una limpieza que buscaba precisamente eliminar toda huella o vestigio, pudiendo suponer esta última afirmación a partir de la circunstancia acreditada de que el vehículo circuló autónomamente desde Ávila hasta la localidad de Escalona del Alberche, Toledo, donde fue finalmente encontrado.

4) En el caso de Teodulfo, uno de los teléfonos móviles del cual es titular apareció recogido en la antena de repetición más próxima al lugar del accidente (la línea telefónica NUM008, antena con coordenadas geográficas 40º 39, 11,3" N 4º 4, 23,6" W) entre las 3:20 y las 3:50 horas del día 6 de octubre de 2.019. En el caso de Sixto, que carece de líneas telefónicas a su nombre, en la misma antena y a idénticas horas fue recogida la línea telefónica NUM006, de la que es titular su pareja sentimental.

5) Los vehículos fueron captados en lugares próximos al lugar del siniestro por cámaras de seguridad, junto a otros vehículos que pertenecían a las esposas del hermano y primo hermano de Teodulfo. En todo caso es posible identificar en las mismas al Seat León NUM002 a partir de la bombilla led instalada para iluminar la placa de matrícula trasera.

No resulta descartable y se antoja sumamente probable que el segundo vehículo captado en tales imágenes fuera el BMW 530 D propiedad de Sixto, a la vista de la morfología y color oscuro de dicho vehículo.

6) Partiendo de que existe constancia de la presencia de los vehículos, y no de quienes los conducían, en todo caso se antoja prima facie más probable que Anselmo (hermano de Sixto, y cuyas huellas se encontraron presentes en el vehículo Seat León (en la parte trasera exterior del mismo, cabe añadir) condujera el vehículo del que es titular su esposa y no el Seat León.

7) Tales vehículos fueron encontrados sin signos de forzamiento, no existe denuncia sobre su robo o sustracción, ni existe, en definitiva, dato alguno del que pueda inferirse que no eran Sixto y Teodulfo las personas que los conducían en el momento de producirse los hechos.

8) En todo caso, los acusados no han ofrecido explicación alguna sobre la que construir una hipótesis alternativa.

En el recurso se combaten todas y cada una de esas afirmaciones o indicios, toda vez que, se sostiene, la mayoría de ellos tienen matices que el órgano juzgador ha omitido, resultando enormemente relevantes y erigiéndose en contraindicios. Así, se afirma:

1) No se niega, y de hecho se admitió en el acto del juicio oral, que los recurrentes eran los titulares de los vehículos, siendo estos los que participaron en los hechos, lo que también se admite, si bien ello no constituye indicio de que fueran ellos los que los condujeran el día de los hechos ni en el momento de acaecimiento de los mismos.

2) No está probado, ni siquiera a título de sospecha, que los recurrentes fueren los conductores habituales de los vehículos. Se señala en el recurso que la sentencia de instancia presume que lo eran toda vez que no es posible construir otra hipótesis en el sentido de que dichos vehículos fueran utilizados indistintamente por varias personas, pero no existan datos en el procedimiento que puedan afirmar tal hipótesis alternativa no implica que la misma pueda ser directamente negada. Sin perjuicio de ello se admite por el Juzgador que tales consideraciones no descartan el uso de los vehículos por otras personas. A pesar de ello, el Juzgador de Instancia llega a la conclusión de que fueron los recurrentes quienes conducían habitualmente los vehículos, sentando una presunción en contra del reo.

Sostiene el recurso que esa conducción habitual por parte de Sixto parece fundamentarse en unas grabaciones de 7 horas antes de los hechos en las que, presuntamente, Sixto (pues ninguna diligencia se ha efectuado respecto de verificar la identidad de la persona que se observa en las imágenes) sale de un establecimiento comercial para introducirse en la posición del conductor de un vehículo BMW, sin que ello constituya prueba de que fuera esta persona la que conducía al momento de producirse los hechos. En todo caso, no debería considerarse indiciario que quien es titular de un vehículo se encuentre puntualmente, y espacial y temporalmente, en los proximidades del mismo o incluso lo conduzca.

En el mismo sentido, indica el recurso que se considera probada igualmente tal conducción habitual por parte de Sixto por cuanto agentes de la Policía Municipal de Ávila manifiestas que tuvieron varias intervenciones respecto de Sixto y en todas ellas era él quien conducía el vehículo BMW, sin que exista prueba sobre tal extremo en el juicio, por cuanto las acusaciones renunciaron al testimonio de los funcionarios que presenciaron tal supuesta habitualidad. En el acto del juicio oral solamente declaró el agente de la Policía Municipal de Ávila con número de carnet profesional NUM009, siendo así que el mismo no tuvo participación personal y directa en tales intervenciones policiales llevadas a cabo respecto a Sixto, declarando en cuanto a ello por lo que le comentaron sus compañeros, constituyendo tal declaración un testimonio de referencia que no puede ser tenido en cuenta a efectos probatorios cuando se pudo escuchar en declaración a los agentes con intervención directa y no se hizo.

3) En el BMW no se encontraron huellas de Sixto en el volante y la palanca de cambios. Se encontraron sus huellas en dos botellas de agua sitas en el interior del vehículo, sin que la presencia de las muestras de ADN muestre, ni siquiera de forma indiciaria, que ocupara el habitáculo del conductor al momento de producirse los hechos, sino solamente que tocó dos botellas de agua del interior del vehículo y que su ADN fue a parar al volante y la palanca de cambios del mismo por, por ejemplo, haber estornudado en el interior del vehículo, pudiendo haber acaecido ello desde el asiento del copiloto o, incluso, desde los asientos traseros del mismo. En cuanto al vehículo Seat León, en el mismo se encontraron huellas de Teodulfo única y exclusivamente en el interior del cristal triangular de la ventanilla trasera izquierda. Es cierto que en la zona del conductor se encontraron huellas, concretamente en la ventanilla, si bien las mismas resultan anónimas por no encontrarse identificada la persona a la que pertenecen en bases de datos policiales. Por tanto las huellas halladas en el Seat León permiten afirmar, asumiendo que fueran del día de los hechos, imposible de saber, que en ocasiones Teodulfo viaja como ocupante de dicho vehículo, no como conductor. El recurso indica que el Juzgador pretende tomar el hecho de la inexistencia de huellas de Teodulfo en el volante y la palanca de cambios del Seat León como un indicio más, justificando tal ausencia por una presunta limpieza interior del vehículo, cuando el agente perito con carnet profesional nº NUM010 estableció que por lo que pudo observar la limpieza del vehículo había sido solo exterior y que del volante y la palanca de cambios no se extrajeron huellas porque la superficie era rugosa y, en consecuencia, no las soportaba, por lo que la afirmación contenida en sentencia es manifiestamente improcedente.

4) En cuanto a que el teléfono móvil de Teodulfo apareciera recogido en la antena BTS más próxima al lugar donde ocurrieron los hechos y en horas próximas, ello solamente indica la presencia de tal terminal en ese lugar, sin saber quién es el usuario, ni poder afirmar la presencia del mismo, ni el contenido de lo transmitido y, mucho menos, que el mismo condujera el vehículo de su titularidad, siendo más bien un contraindicio, toda vez que si conducía, como se afirma, lo más probable es que no fuera utilizando el móvil ya que resulta incompatible ejecutar ambas conductas con éxito.

5) El hecho de que los vehículos fueran captados momentos antes del accidente cerca del lugar nada aporta y, mucho menso, en cuanto a la efectiva conducción de los mismos, cuando ya se ha admitido que fueron tales vehículos los involucrados en los hechos.

6) En cuanto al hecho de que no resulta probable que Anselmo (hermano de Teodulfo) condujera el vehículo Seat León en el momento de los hechos, aún habiéndose encontrado huellas de esta persona en el interior del vehículo, no son más que meras suposiciones que siempre se asumen en perjuicio del acusado, si bien consta en el informe lofoboscópico que en la zona del conductor sí había otras huellas anónimas que no pertenecían a Teodulfo, por lo que la versión del recurrente no se ve descartada en modo alguno por el hecho de que su hermano no fuera el concreto familiar que se encontraba a los mandos del vehículo al momento de ocurrir el accidente.

7) Que los vehículos no presentasen signos de forzamiento es evidente, no se ha sostenido en ningún momento que los mismos fueran objeto de robo, solamente se indica que quienes los conducían al momento de ocurrir los hechos quienes los conducían eran familiares de los recurrentes. Por lo que, concluye el recurso, de nuevo se considera indicio lo que ni tan siquiera constituye sospecha.

8) En cuanto a que los acusados no aportaron explicación alguna para construir una hipótesis alternativa no es cierto. Los recurrentes declararon en el acto del juicio oral que quien conducía los vehículos al momento de producirse el accidente eran unos familiares suyos, es decir, sí aportaron una explicación y versión alternativa, pero lo que no aportaron es el nombre de sus familiares, ya que ni están obligados a ello y pudiera traerles consecuencias nefastas.

SEXTO: Indubitadas la titularidad de los vehículos y la intervención de los mismos en los hechos enjuiciados, se procederá a examinar cada una de las alegaciones contenidas en el recurso respecto a los indicios tenidos en cuenta por el Juzgador de Instancia.

Respecto a la habitualidad en la conducción de tales vehículos por parte de los recurrentes, cabe señalar, en primer lugar, que las intervenciones policiales relativas al vehículo BMW, en las que siempre aparece como conductor del mismo Sixto, aparecen referenciadas al folio 65 y ss de las actuaciones, en el atestado instruido por la brigada de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Ávila, cuyos autores ratificaron en el acto del plenario el contenido del mismo, por lo que no puede sostenerse en forma alguna el carácter referencial de dicha prueba testifical, por cuanto quien participó activa y directamente en la elaboración del atestado corroboró su contenido con sometimiento a todas las garantías procesales.

Respecto a que en el vehículo BMW no se encontraron huellas dactilares de Sixto en la zona del conductor cabe coincidir con el recurso que ello es cierto, pero no lo es menos que lo que se halló fueron muestras de ADN del recurrente en el volante y en la palanca de cambios (cuestión indiscutida) y aún cuando podría convenirse que ello, por sí solo, no indica que fuera él quien conducía el vehículo en el momento de los hechos, no es menos cierto y no conviene olvidar que las únicas muestras que se encontraron en los mentados elementos del vehículo fueron las del recurrente o, dicho de otra manera, no se halló en dichos elementos, esenciales e imprescindibles para la conducción, ningún vestigio que permitiese inferir que dicho vehículo fuere conducido en algún momento por otra persona y, por ende, cabe concluir que el único conductor del mismo es Sixto o, al menos, no existe indicio alguno que permita inferir, como acertadamente concluye el Juzgador de Instancia, que el vehículo BMW haya sido conducido por alguna otra persona que no sea Sixto.

Por lo que se refiere a la limpieza interior del Seat León y a la inexistencia de huellas dactilares en las zonas del volante y la palanca de cambios, a diferencia de lo que sienta el recurso, que sostiene tal inexistencia en su configuración rugosa que les inhabilitaría para constituirse en base portante, tal afirmación no se corresponde con la testifical del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carnet profesional NUM011, que participó en la inspección de los dos vehículos y que manifestó, respecto al Seat, que obtuvieron restos por todo el coche de que el mismo había sido limpiado, observaron restos de guantes y dedos pequeños, que pueden ser de mujer. Por su parte, el agente nº NUM012, que participó en la inspección ocular y recogida de vestigios tanto en el lugar de los hechos como, posteriormente, en la inspección del Seat León, manifestó que el vehículo había sido limpiado, apreciándose resto de limpieza, de haber pasado trapos, se veían rascones, en algunos lados salieron huellas, en otros destruidas, que de hecho alguna de las claras aparecieron luego sin identificar y, sobre la limpieza del vehículo, precisó que el interior estaba bastante limpio, no se apreciaba más que limpieza, pero fuera había rastro de haber pasado trapos o algo para secar. Es por ello que, cabe concluir, lo manifestado en el recurso no se ajusta al contenido de lo practicado en el acto del juicio oral, habida cuenta de que la inexistencia de huellas en dos de los elementos esenciales para la conducción del vehículo no se debió a sus características físicas o, al menos, no solo a ellas sino también a la intervención en orden a su eliminación mediante maniobras de limpieza.

La alegación relativa al posicionamiento del teléfono de Teodulfo y el correspondiente a una línea titularidad de la pareja sentimental de Sixto será posterior y conjuntamente tratada con la realizada respecto de que los recurrentes no han ofrecido una versión alternativa sobre quien conducía los vehículos.

Por lo que se refiere a la captación de los vehículos cerca del lugar de los hechos por unas cámaras de control de tráfico, si bien su calidad es deficiente y no permiten una identificación clara e inequívoca de los vehículos o sus conductores, no es menos cierto que consta en autos un dato esencial para considerar que uno de los vehículos grabados era el Seat León NUM002 y es que éste está dotado de una luz tipo led para iluminar la placa de matrícula trasera, que ha venido a sustituir a la que traía de serie o fabricación, siendo así que en las referidas grabaciones se aprecia procedente de la matrícula trasera de uno de los vehículos una luz más intensa de lo habitual. Tal conclusión, por sí sola, no permitiría otra afirmación que la de situar el Seat León en ese momento y lugar pero, si a ello se añade que en las grabaciones aparecen otros tres vehículos de características físicas correspondientes a modelos como el del que es titular Sixto y de los que son titulares la esposa de Anselmo (hermano de Teodulfo), y la esposa de Valentín (primo hermano de Teodulfo y Anselmo), y que no consta ningún dato que permita ni siquiera inferir que tales vehículos fueran conducidos en ese momento por personas distintas, habrá de convenir la exclusión de la posibilidad de que Anselmo, hermano de Teodulfo, pudiera conducir el Seat León en momentos temporalmente muy próximos a los hechos enjuiciados, por el hecho físicamente imposible de que una sola persona pueda conducir simultáneamente dos vehículos de motor.

Al hilo de ello, y siguiendo por el orden sistemático del recurso, lo primero que ha de señalarse es que las huellas dactilares de Anselmo no se encontraron en el interior del Seat León, sino en el exterior de su parte trasera (folios 500 y 501), por lo que ningún dato permite inferir que fuera Anselmo quien condujese el mentado vehículo y, por lo que se refiere a las huellas anónimas halladas en la parte interior delantera del mismo, no es cierto que las mismas se encontrasen en la zona del conductor o propiamente del manejo del vehículo (en la que no se encontró ninguna por la limpieza a la que fue sometido) sino en la ventanilla delantera derecha, lo que tampoco permite inferir que la persona a la que pertenezcan esas huellas fuera el conductor en el momento de acaecimiento de los hechos enjuiciados, sobre todo si se tiene en cuenta que el vehículo se trasladó autónomamente después de los hechos desde Ávila hasta la localidad de Escalona, bien pudiendo ocurrir que la persona que lo condujese hasta allí es a quien correspondan esas huellas dactilares o, al menos, no puede descartarse que no sea así.

Todo lo anterior, y con ello se abordan las alegaciones relativas al posicionamiento de los teléfonos y la ausencia de una versión alternativa, son meros indicios - salvo la presencia de muestras de ADN únicamente de Sixto en dos de los elementos esenciales para la conducción del vehículo BMW-, que pueden interpretarse tanto a favor como en contra de los recurrentes, si no fuera porque la única hipótesis alternativa ofrecida por los recurrentes respecto a la conducción, en el momento de los hechos, de los vehículos de los que son titulares, es que eran conducidos por unos familiares cuyo nombre no facilitan. Tal versión es tan pobre como torpe, así como novedosa, pues no se ha introducido en el procedimiento hasta el momento del juicio oral y, desde luego, no arroja ninguna luz sobre un hecho incontrovertido y es que los teléfonos móviles de los que ambos acusados se sirven se encontraban, conforme al posicionamiento que obra en autos, en el lugar y momento de los hechos, sin que, al respecto, se haya ofrecido ni la más mínima explicación.

Así las cosas, tan torpe explicación y la falta de una justificación del posicionamiento de los teléfonos móviles, cuentan también como significativo indicio corroborador de la autoría de Teodulfo y Sixto. No empece a ello los derechos reconocidos al acusado en el Art. 17.3 (LA LEY 2500/1978), 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) y

520.2 Lecrim (LA LEY 1/1882); pues en ciertos casos, puede valorarse el silencio del imputado en el plenario como prueba, y así lo ha establecido la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación-- corroborados por una sólida base probatoria-- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, al afirmar que «El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio .

Es decir, como en autos, cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, es cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable» (apartado 51 de la sentencia del caso Murray). Postura que ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 (caso Condron) en la que se mantiene que «mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo».

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en idéntico sentido, viene proclamando que «puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación» ( STC 202/2000 de 24 de julio (LA LEY 11293/2000) FJ3º). Y en la STC 300/2005 (LA LEY 10538/2006), con doctrina proyectable a estos autos, se afirma: resulta conforme a las reglas de la lógica concluir, a partir de los indicios declarados probados y dado el tiempo transcurrido entre la sustracción del vehículo y su interceptación policial, habida cuenta de los cambios llevados a cabo en sus elementos identificativos, la participación del demandante de amparo en los hechos por los que ha sido condenado. Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia hemos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la Sentencia, la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente en amparo que justifique la adquisición del vehículo. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10641/1998), FJ 6; 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002), FJ 5; 135/2003, de 30 de junio (LA LEY 12609/2003), FJ 3)."

Tal cual sucede en autos, donde los recurrentes no son capaces de otorgar explicación mínimamente coherente o racional al hecho de que los vehículos de los que son titulares se vieran implicados en el atropello mortal, que los teléfonos móviles de los que se sirven se encontrasen situados en el momento y lugar de los hechos, a la ocultación de aquellos, a la sustitución de las llantas y ruedas del lado derecho del Seat León, así como a la limpieza a la que fueron sometidos ambos vehículos en el ánimo de eliminar cualquier vestigio.

En definitiva, la conducta de quien siendo titular de un vehículo oculta el mismo tras estar implicado en un hecho delictivo, sustituye piezas del mismo, lo limpia, al menos interiormente, y su teléfono móvil se sitúa en el lugar y momento de los hechos; y no explica ni justifica con alternativa mínimamente racional, ni tampoco mínimamente comprobable tan singular conducta; permite la inferencia, más allá de toda duda racional, de ser el autor, corroborando y sosteniendo firmemente el carácter incriminatorio de los indicios anteriormente examinados, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO: El siguiente motivo de apelación invoca la indebida aplicación del Art. 142.1 y 2, por cuanto la absolución del delito de conducción temeraria previsto y penado en el Art. 380 Cp (LA LEY 3996/1995) impide calificar la conducta observada por los acusados como imprudencia grave. Aunque se haya descartado la concurrencia autónoma del delito de conducción temeraria, también debe descartarse que los hechos cometidos merezcan la consideración de homicidio por imprudencia menos grave, previsto y penado en el Art. 142.2 Cp (LA LEY 3996/1995), como sugiere la defensa.

Como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

En el presente supuesto, las circunstancias que determinaban la conducción eran las siguientes: en la C/ Capitán Peñas, antes de la intersección con la C/ Bajada de Don Alonso y en el sentido que observaban ambos vehículos, existe una señal vertical de giro a la derecha prohibido; como señalización horizontal, inmediatamente antes de la confluencia citada, entre las C/ Capitán Peñas y C/ Bajada de Don Alonso, existe un ceda el paso, un paso de peatones compuesto por seis franjas de 0,50 metros de ancho por 3,5 metros de largo y una marca transversal discontinua que marcar el punto en que debe detenerse todo vehículo que circula por dicha calle a fin de respetar la preferencia de paso que asiste a los vehículos que circulan por la C/ Bajada de Don Alonso; inmediatamente antes de su confluencia con dicha calle/Bajada de Don Alonso), la visibilidad de los conductores que circulan por la C/ Capitán Peñas se ve reducida ante la ubicación de un edificio a la derecha, en sentido de su marcha; inmediatamente después de la intersección entre las dos calle se ubica el paso de peatones en que fue atropellado Virgilio y que presenta la misma configuración que el anteriormente descrito; la velocidad se encuentra limitada a 50 km/h, límite genérico de la vía; la visibilidad en el lugar del atropello era buena, pese al horario nocturno, al existir una farola a la altura del nº 24 de dicha vía, que funcionaba correctamente; la noche del 5 al 6 de octubre de 2.019 era clara y despejada. La C/ Capitán Peñas, en el tramo en el que sucedieron los hechos, es recta, de único sentido y único carril de circulación, estando el firme en buen estado de conservación.

Tales circunstancias tuvieron que ser necesariamente conocidas por los acusados, y son acreditativas de la previsibilidad del riesgo.

A pesar de ello, el vehículo BMW NUM001 circulaba a una velocidad de 64,9 km/h en el momento de alcanzar a Virgilio, sin que hubiese aminorado la marcha al atravesar la intersección con la C/ Bajada de D. Alonso y sin que en ningún momento su conductor llegase a accionar los frenos del vehículo. Por su parte, el Seat León, que circulaba inmediatamente detrás del BMW, sin guardar ni una mínima distancia de seguridad, a una velocidad de 64,8 km/h y cuyo conductor tampoco llegó a accionar los frenos en ningún momento o a realizar maniobra evasiva de ningún tipo, atrapó al peatón que se encontraba en la calzada por efecto del atropello anterior, con la rueda delantera derecha, perdiendo ligeramente el control del vehículo apenas un instante, subiéndose a la acera, reanudando la marcha sin detenerse o reducir la velocidad, abandonando a continuación ambos vehículos el lugar del siniestro y dejando en la calzada al peatón ya fallecido, demostrando de esta forma, esa falta de control en la conducción, provocado precisamente por el exceso de velocidad y la inobservancia de las más elementales normas de circulación.

Ante la gravedad del riesgo originado por la descuidada y desatenta conducta de los acusados, compartimos la calificación de la imprudencia como grave o temeraria, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO: El siguiente motivo de apelación invoca la incorrecta aplicación, en cuanto a la determinación de la concreta extensión de las penas impuestas, de la regla concursal contemplada en el Art. 382 Cp (LA LEY 3996/1995), por cuanto, absueltos los acusados del delito de conducción temeraria previsto y penado en el Art. 380, no es dable acudir a la regla contemplada en el primero de los preceptos citados, siendo así que, respecto al delito de homicidio imprudente, ha de estarse al Art. 66.2 Cp (LA LEY 3996/1995), resultando notablemente desproporcionada la imposición de una pena de 3 años de prisión, cuando la pena en abstracto prevista en el tipo comprende de 1 a 4 años de prisión. Por lo que se refiere al delito de abandono del lugar, previsto y penado en el Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por el que también vienen condenados los recurrentes, sostiene el recurso que, al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el límite penólogico superior vendría constituido por la mitad inferior de la pena asignada al tipo, resultando que la impuesta en la sentencia, 3 años de prisión a cada uno de los recurrentes, también infringe dicho límite. En último extremo se achaca a la sentencia de instancia que adolece de falta de motivación en cuanto a la concreta determinación de las penas impuestas.

No puede dejar de convenirse con el recurso que, absueltos los acusados por el delito de conducción temeraria ( Art. 380 Cp (LA LEY 3996/1995)), no es dable la aplicación, en cuanto a la determinación de la pena a imponer por los delitos de homicidio imprudente y abandono del lugar, de la previsión contenida en el Art. 382 del mismo cuerpo legal, por cuanto éste hace referencia expresa, como presupuesto de hecho determinante de la consecuencia jurídica en él contemplada, a la concurrencia de alguno de los delitos tipificados en los Arts. 379 (LA LEY 3996/1995), 380 (LA LEY 3996/1995) y 381 Cp (LA LEY 3996/1995) lo que, en el presente caso, no acontece dada la absolución apreciada respecto al delito de conducción temeraria, por lo que en aplicación de los principios de legalidad y tipicidad que inspiran nuestro ordenamiento jurídico penal, no cabe la determinación de la pena a imponer en el presente caso mediante el recurso al concurso previsto en el Art. 382 Cp. (LA LEY 3996/1995)

Ahora bien, la coincidencia anterior no implica el éxito del recurso, por cuanto parte de una premisa fáctica errónea o no ajustada a la realidad. En efecto, a diferencia de lo que se sostiene en el recurso, el Juzgador de Instancia, a la hora de determinar en concreto la pena a imponer a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos por los que vienen condenados (fundamento de derecho vigesimotercero, folios 1.808 y 1.809), no hace invocación alguna al Art. 382 Cp (LA LEY 3996/1995), sino de las reglas contenidas en el Art. 66.2, para el delito de homicidio imprudente, y Art. 66.1.6ª para el delito de abandono del lugar, por cuanto si bien es cierto que no las cita por los ordinales que se acaban de transcribir, no es menos cierto que reproduce su contenido en dicho fundamento o deja traslucir su aplicación por los razonamientos contenidos en el mismo. Inferir, como hace el escrito de recurso, que el Juzgador de Instancia ha hecho aplicación de una regla concursal simplemente porque la pena concretamente impuesta, determinada por las reglas penológicas, estas sí, aplicables al caso, es la misma que la que resultaría de la aplicación de aquella no deja de ser, por sí sola, una afirmación gratuita y no ajustada a la realidad.

Cuestión distinta sería que, una vez examinado el resultado penológico resultante de las normas de determinación de la pena aplicables al caso (en el presente, Art. 66.2 (LA LEY 3996/1995) y 66.1.6ª Cp (LA LEY 3996/1995)), el mismo deviniese injustificado o supusiere el quebrantamiento de las mismas, lo que no acontece en el presente supuesto. En efecto, el Juzgador de Instancia, en el citado fundamento de derecho, sienta en la gravedad del hecho, la gravedad del la infracción de las normas objetivas de cuidado concurrentes, la desatención a las circunstancias de la vía, la actitud francamente obstativa de los acusados con la investigación y lo grosero de la lesión de los bienes jurídicos en juego, la pena en concreto, que se encuadra y ajusta perfectamente tanto a las penas previstas en abstracto en los tipos por lo que vienen condenados los recurrentes así como a las reglas de determinación anteriormente citadas, valoración que es plenamente compartida por la Sala saliendo ello, al mismo tiempo, al paso de la alegación relativa a la falta de motivación que, como es dable observar, tampoco concurre en el presente caso, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial que, al respecto, contiene en la sentencia de instancia, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO: El siguiente motivo de apelación hace alusión, en definitiva, a la imposibilidad de aplicación a los delitos imprudentes de la teoría del dominio del hecho para imputar a ambos conductores y, en particular a Teodulfo, conductor del Seat León, la muerte de Virgilio, al entender incompatible la condena por tal delito con el contenido del relato de hechos probados, al no describir ninguna acción que se vincule con el efectivo fallecimiento y sin que se individualice conducta alguna desarrollada por los acusados que resulte determinante para el luctuoso resultado, ya que no ha podido ser determinado si el fallecimiento se produjo por el primer atropello, por el subsiguiente impacto del peatón contra el suelo o, por el arrollamiento posterior y, por ello, bien pudiera haber acontecido que el vehículo conducido por Teodulfo arrollara un cadáver, no habiendo contribuido al resultado de muerte ni pudiendo, en tal caso, imputársele un delito de homicidio imprudente ni tampoco un delito de abandono del lugar, del Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por cuanto no habría causado el accidente.

La reciente STS 541/2019, de 6 de noviembre (LA LEY 169822/2019), aunque con el valor de mero obiter dicta, afirma:

"Es sabido que doctrinalmente podríamos definir el delito imprudente como la creación de un riesgo típicamente relevante, esto es, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conforme a la finalidad de la norma, y que tratándose de delitos imprudentes de resultado lesivo, éste debe ser consecuencia directa y concreta de la infracción del deber objetivo individual de cuidado, pero esta infracción del deber de cuidado no es aplicable en conductas de concierto previo al ausente.

Al respecto, la doctrina apunta que en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia (de aquél), o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción).

La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva. En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclina por afirmar que el deber de cuidado -como todo deber- es de carácter personal.

Así, sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Se debe admitir, así, la posibilidad de coparticipación en un hecho culposo, señalando que no puede haber convergencia de voluntades en la ejecución del hecho; sólo podría haber pluralidad de autores, en cuanto todos actuaron con descuido o negligencia, rayaron en la imprudencia; por consiguiente, sus intervenciones han sido decisivas, pero no extensible a los ausentes. Con ello, nos iríamos al planteamiento de la impunidad de la participación imprudente al sostener, tácitamente, que es posible distinguir (dogmáticamente) entre autores y partícipes en el delito imprudente, con lo cual adhiere a un concepto restrictivo de autor en este ámbito; pero en que sólo es punible la participación dolosa, y no la derivación de la conducta imprudente al ausente en la ejecución del delito.

Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente.

Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la autoría accesoria imprudente, que en rigor no es un supuesto de codelincuencia, pues falta el acuerdo para la realización conjunta del hecho. Según este sector doctrinal lo característico de la autoría accesoria es que supone dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado. Así, se incide en que la doctrina admite por lo general la figura de la autoría accesoria imprudente. El tratamiento de la autoría accesoria imprudente no plantea problemas: cuando cada curso causal, originado por un hecho imprudente es capaz de causar por sí solo y con independencia de los demás el resultado, y contiene el riesgo de realización de ese resultado, en cuyo caso se impone la responsabilidad a cada sujeto por el correspondiente delito imprudente"

O como señala la recientísima STS Pleno de 20 de junio de 2.020: "Se discute doctrinalmente si es posible la participación en un delito imprudente. Para algunos la idea en sí misma es contradictoria. La coparticipación exige una intencionalidad compartida, acuerdo de voluntades, lo que no es cohonestable con la ausencia de intención que caracteriza el delito culposo. Ahora bien, no por eso las conductas negligentes de sujetos diferentes que confluyen en la producción del mismo resultado quedarán impunes: cada uno responderá por su propia acción que opera como concausa del resultado único .

Otros, en cambio, no consideran incompatible coparticipación e imprudencia: si hay acuerdo en la acción imprudente realizada por varios habrá coparticipación en una imprudencia; si se induce de forma eficaz a la realización de una actividad negligente que da lugar a un resultado típico, habrá un inductor y un autor del delito imprudente".

Y acaba concluyendo: "participación dolosa en la comisión de un delito imprudente o imprudencia autónoma que opera como concausa del resultado? Sea cual sea la opción, la penalidad vendrá determinada por el art. 142 CP".

Sea cual sea el punto de partida doctrinal la conducta que describe el hecho probado desplegada por el recurrente es sin duda punible. La conducta descrita en el relato de hechos probados (exceso de velocidad, inobservancia de la distancia mínima de seguridad, ignorancia de las señales y normas de tráfico) suponen o la participación en la comisión de una acción imprudente que se convertirá en delictiva por la producción de un resultado típico; o, por sí misma, una imprudencia grave consistente en la inobservancia de un deber objetivo de cuidado que se concreta en la producción del resultado lesivo.

La teoría dogmática construida alrededor de la coparticipación en delitos dolosos no cuadra obviamente con estos hechos por cuanto no hay acuerdo sobre el resultado lesivo, si lo hubiese, se estaría en presencia de dolo y no de imprudencia.

Se condena al recurrente por homicidio imprudente por haber contribuido a la muerte del fallecido con una conducta negligente que le es atribuible directamente, conducir un vehículo en la forma descrita pese a ser consciente del peligro que ello acarreaba en esa concreta situación. No hay concierto en el resultado; sí lo habría en la acción imprudente.

La conclusión de que el recurrente ha de ser condenado por un delito de homicidio imprudente es bastante clara, por más que los itinerarios dogmáticos para alcanzar esa conclusión puedan diversificarse.

Sentado lo anterior, la conclusión respecto al delito de abandono del lugar, previsto y penado en el Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por el que viene condenado también es clara. Si el recurrente infringió un deber objetivo de cuidado que desembocó en la producción del resultado lesivo y se le condena, independientemente del camino dogmático seguido, como autor de un delito de homicidio imprudente también es evidente que, al haber observado la conducta tipificada en el Art. 382 bis, su conducta está comprendida en los nº 1 y 2 de dicho precepto en cuanto causante del accidente, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO: A continuación y con carácter subsidiario se alude por el acusado Teodulfo a que dadas las circunstancias concurrentes, en particular lo inopinado de la presencia de una persona en la calzada, situada en tal lugar por el atropello ocasionado por el vehículo que le precedía en orden de la marcha, no le habría permitido reaccionar, deviniendo el segundo atropello inevitable lo que, a su vez, determinaría la concurrencia de un supuesto de caso fortuito o, como mínimo, que la imprudencia no pueda ser calificada como grave.

Respecto a la concurrencia de caso fortuito, como señala la STS de 17 de mayo de 1.996 y las que en ella cita, el caso fortuito supone la ausencia de culpa de clase alguna y cuando -como sucede en el caso actual- concurre una infracción del deber objetivo de cuidado, queda excluida su aplicación.

En cuanto a la calificación de la imprudencia como grave, ya ha sido abordada en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, cuyo contenido se da por reproducido, determinando la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO: Por último, también respecto al acusado Teodulfo, conductor del Seat León, en cuanto al delito de abandono del lugar, se invoca la indebida aplicación del Art. 382 bis (LA LEY 3996/1995) 1 y 2 Cp, por cuanto el único causante del accidente habría sido el conductor del BMW que le precedía y, además, no existe prueba de que fuera consciente de haber arrollado el cuerpo del peatón, eliminándose así el dolo necesario para la tipicidad de la conducta imputada que no admite forma culposa de comisión. Subsidiariamente, y caso de que se entendiese que dicho acusado fue sido consciente del atropello, a lo sumo su conducta sería incardinable en el nº 3 del Art. 382 bis por cuanto no causó el accidente por imprudencia, ni su conducta fue causal para el resultado producido y, a lo sumo, constituye un caso fortuito.

Las cuestiones aducidas en este motivo de apelación relativas a la autoría del accidente por parte del recurrente, presupuesto de hecho de aplicación de los nº 1 y 2 del Art. 382 bis Cp (LA LEY 3996/1995), causación del mismo y exclusión del caso fortuito, ya han sido abordadas en los fundamentos de derecho noveno y décimo de la presente resolución, cuyo contenido se da por reproducido.

El único aspecto novedoso es el que versa sobre la ausencia de conciencia de atropello del peatón por parte del vehículo conducido por el recurrente. Como bien indica el Juzgador de Instancia (fundamento de derecho vigésimo, folio 1.803) "no siendo posible que ninguno de ellos no se diera cuenta del siniestro que acababa de provocar...Respecto del segundo conductor, en la medida en que a resultar de arrollar al peatón, su conductor perdió levemente el control sobre el vehículo, para recuperarlo instantáneamente y emprender la huida del lugar", valoración que comparte plenamente la Sala. A ello cabe añadir, redundando en tal conclusión que, conforme al relato de hechos probados y que no ha sido combatido en este aspecto, el vehículo Seat León pisó a Virgilio con la rueda delantera de su parte derecha y lo arrastró durante varios metros con la parte inferior del vehículo, hasta conseguir desprenderse del cuerpo del peatón, tras pisarle con la rueda trasera derecha, siendo incompatible con las más elementales reglas de la lógica y la experiencia, y solo sostenible desde un legítimo discurso impugnativo, que el conductor, en las circunstancias de hecho descritas y que, cabe repetir, no han sido atacadas, no se apercibiese de que el vehículo por él conducido pisó con las ruedas hasta en dos ocasiones el cuerpo de Virgilio y, entre una y otra, lo arrastró durante varios metros, integrando con ello perfectamente el tipo penal por el que viene condenado, determinando la desestimación del motivo y, con ello, la íntegra del recurso.

DECIMOSEGUNDO: En base a todo lo anterior procede la desestimación del recurso y, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 239 y 240.2 Lcrim, se imponen las costas de la alzada a los recurrentes por mitad, incluidas las de la acusación particular.