PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento se plantea acción de nulidad por engaño en la firma del contrato de fecha 1 de octubre de 2008 en virtud del cual NOARA GROUP ANDALUZ S.L. indemnizaría a FASHION PORT S.L. con 290.000 euros por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento que FASHION PORT S.L. tenía concertado en relación con el local Nº 21 de la casa F de Puerto Banús. La demandante sostiene que se induce a engaño porque se les dio a entender que ello respondía a "algo parecido a un traspaso", pero que en realidad las señoras Sacramento y Angelina , propietarias de las participaciones sociales de la demandante, no tenían compromiso con esa empresa ni obligación alguna, habiendo sido informadas de que es un pago procedente, y añade que el arrendador Sr. Javier , con motivo de la resolución del contrato de arrendamiento que también concertaron las partes, se negó a restituir parte del depósito de 60.000 constituido en cumplimiento del contrato de arrendamiento aduciendo que lo aplicaba a los 45.000 € pendientes de pago de aquella indemnización de 290.000 €, lo que supone mezclar estos dos contratos con sujetos distintos, cuando en el contrato litigioso se estableció que no respondía a concepto arrendaticio alguno; y de ello se deduce que era falsa la causa de dicho contrato puesto que no se trataba de compensar a FASHION PORT S.L. por la resolución anticipada del contrato, revelando que ésta es una sociedad instrumental o patrimonial, y que todo responde a intereses de los señores Javier . Concluye por tanto en que "sus representadas" sufren un doble engaño porque, por un lado, se les infunde la creencia de que la indemnización responde a una práctica obligada y generalizada, a un traspaso, y, por otro, porque el dinero se lo embolsa la propiedad de modo que no se indemniza ninguna resolución contractual.
En la demanda se insiste en que son las señoras rusas las víctimas del engaño y se hace hincapié en su desconocimiento de la normativa española y en que nada tenían que ver con FASHION PORT S.L. ni habían contraído deuda alguna con ella, y en la fundamentación jurídica también se dice que el contrato carecía de causa, puesto que se suponía que era una "indemnización al antiguo arrendatario por resolver anticipadamente su contrato y finalmente se percibe que esa cantidad se la imputa el propietario en base a un título que se ignora cual puede ser"; que habría de considerarse un cobro indebido; y, por último y subsidiariamente, que se reputase cláusula penal moderable.
La sentencia apelada considera acreditado que el Sr. Javier es titular del local situado en Puerto Banús y que lo estaba explotando a través de la sociedad FASHION PORT S.L., con el nombre comercial de BOUTIQUE EXSEPTION; que el cierre del negocio explotado por FASHION PORT S.L. en el local 21 de la casa F del Puerto determinó el despido de cuatro trabajadores y sumando los finiquitos de sus indemnizaciones la cantidad de 132.703, 77 euros, y, valorando conjuntamente la prueba testifical practicada, el interrogatorio del Sr. Javier y la prueba documental, concluye que en octubre de 2008 y desde 1996 FASHION PORT S.L. explotaba el negocio de venta de ropa en el local 21 casa F de Puerto Banús, y que NOARA GROUP estaba interesada en el alquiler de dicho local para la apertura de su propio negocio, para lo cual los letrados de ambas partes negociaron la suscripción del contrato de arrendamiento con los Sres. Javier , propietarios del local, así como el pago de una indemnización a la sociedad que regentaba el negocio en funcionamiento en el local, mercantil igualmente administrada por el Sr. Javier , extremo conocido por la parte demandante, ya que es evidente que quien interviene en ambos contratos es el Sr. Javier , no pudiendo la actora alegar ignorancia de este extremo que resulta evidente de la mera lectura del documento; respondiendo el contrato de uno de octubre de 2008 por el que NOARA debía abonar a FASHION PORT S.L. la suma de 290.000 euros IVA incluido, a un pacto denominado en el ámbito comercial Key Money, cuyo objeto concreto en este caso era el de indemnizar a FASHION PORT S.L., por parte de quien explotaría ulteriormente el local, en los perjuicios que le generaba el cierre repentino del negocio, entre los que estaban el despido del personal asalariado (lo que supuso a FASHION PORT S.L. abonar 132.703, 77 euros en finiquitos a sus cuatro trabajadores) y el hecho de dejar de obtener beneficios comerciales por la explotación del propio local; resultando irrelevante que a efectos meramente contables o fiscales se atribuyera al documento la denominación de indemnización por resolución contractual, ya que lo relevante según el artículo 1.281 del CC (LA LEY 1/1889) es la intención de los contratantes y no las palabras que éstos hubiesen empleado.
Descarta, consecuentemente, la carencia de causa, porque estriba en que se compensaba a FASHION PORT S..L de los perjuicios que el cierre le generaba, y propiciaba a NOARA GROUP ANDALUZ S.L. el alquiler de un local al que no tendría acceso sin dicho previo cierre, debido a que estaba siendo explotado por otra entidad; así como la concurrencia de ningún tipo de error por parte de los representantes de NOARA en la firma del documento, pues su objeto y contenido es claro, hasta el punto que en la transferencia que realizó NOARA para abonar lo pactado empleó la expresión Key Money, y no otra; de otro lado las pruebas practicadas indican que NOARA intervino en la firma del contrato asesorada de su propio letrado, el Sr. Germán ; a su vez, la identidad de la parte arrendadora y de la parte beneficiaria de la indemnización resulta clara en ambos documentos sin que pueda alegarse desconocimiento de la misma, pues es el Sr. Javier quien firma ambos contratos; y no acredita la parte actora que FASHION PORT S.L. hubiera obrado de modo tal que, ocultando deliberadamente el contenido y características del contrato (lo cual no sucedió, pues el contenido del documento es claro y la propia actora dio cumplimiento al mismo empleando la expresión Key Money), u ocultando la identidad del otro contratante (lo cual desmiente el tenor literal del documento), hubiese desplegado alguna actividad maliciosamente orientada a inducir a error a la demandante para que ésta aceptase suscribirlo.
El recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante, NOARA GROUP ANDALUZ S.L., se centra en la impugnación de la causa, insistiendo en que se entendió que se pagaba una indemnización por la resolución de un contrato de arrendamiento con una duración de cinco años con derecho a prórroga por otros cinco, y no se hace constar que en ese local existiera un negocio, que hubiese que pagar costes salariales o indemnizaciones, así como en el significado de la respuesta al requerimiento de devolución del depósito de los 60.000 € correspondiente al contrato de arrendamiento resuelto por impago, porque se les está diciendo que no existe el arrendamiento y por tanto que abonaron una indemnización que no responde a realidad alguna, porque todo lo concerniente al cierre del local, despido de trabajadores y pérdida de beneficios solo se conoce con la contestación a la demanda, con la que se improvisa una explicación. Y reprocha a la sentencia que se dé crédito a esos hechos porque se decía en la contestación a la demanda que eran más los trabajadores despedidos, comprobándose que nada tienen que ver los despidos con los hechos litigiosos y que se trata de indemnizaciones desproporcionadas para despidos por causas objetivas, a los que corresponde 20 días de salario por año de servicio, así como que se considere acreditado que el Sr. Germán asesoró a las socias de la entidad actora porque se basa en la aportación de comunicaciones privadas entre letrados cuya presentación transgrede el Código Deontológico de la Abogacía, habiendo de reputarse prueba ilícita con arreglo a los artículos 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 283.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) , de modo que la prueba del hecho descansa solo en el testimonio de la letrada Dª Concha Páez.
La representación de la apelada se opone al recurso y defiende que la prueba ha sido correctamente valorada en la sentencia apelada y que el apelante pretende imponer una interpretación literal del contrato, obviando que la intención real de las partes revela que pactaban una indemnización o "key money".
Esta parte también impugna la imposición de las costas de la reconvención señalando que se plantea la demanda reconvencional porque se negaba la compensación realizada por el Sr. Javier con consentimiento de la actora, lo que le obligaba a reconvenir tratándose de una circunstancia que le debiera eximir del pago de las costas con arreglo al art. 394.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) ; y la representación de la apelante se opone a la impugnación.
SEGUNDO.- Centrado el recurso de apelación, como se ha dicho, en que la causa que se expresa en el contrato suscrito el 1 de octubre de 2008 no responde a la realidad, puesto que FASHION PORT no tenía suscrito contrato de arrendamiento alguno, viene a sustentarse la impugnación de lo resuelto en la literalidad de dicho contrato, respecto del que se sugería en la demanda que se indujo a error, haciendo creer a las Sras Angelina y Sacramento que tenían que indemnizar a la arrendataria por algo parecido a un traspaso; y en cuanto a la valoración de la prueba la impugnación se concentra especialmente en la ilicitud de la prueba documental consistente en los correos electrónicos remitidos por la abogada Sra Páez al que se dice abogado de las demandadas, que en la audiencia previa se identifica como D. Germán , de modo que la credibilidad de dicha abogada quedaría en entredicho sin el apoyo de esa prueba ilícita, teniendo en cuenta su vinculación profesional a la partes.
Es importante precisar, por tanto, que en la contestación a la demanda se aduce que las Sras Angelina y Sacramento actuaron asesoradas en todo momento por el abogado D. Jacinto , con el que entendió la abogada del Sr. Javier ; que en la contestación a la reconvención se niega que NOARA GROUP contase con el asesoramiento del Sr. Jacinto ; y que aclarado por la actora en la audiencia previa que el abogado asesor sería D. Germán , la postura de la representación de la actora es la de insistir en la impugnación de esos documentos (14 a 16 de la contestación a la demanda) porque las Sras. Angelina y Sacramento no tenían abogado, lo que quiere decir que en ningún caso se impugnan en la contestación a la reconvención ni en la audiencia previa dichos documentos por considerarlos prueba ilícita; siendo el caso que el art. 287 de la LEC (LA LEY 58/2000) viene a establecer la carga procesal de que la ilicitud de la prueba se denuncie en primera instancia y sea objeto en todo caso, incluso si se suscita de oficio por el tribunal, de pronunciamiento expreso en dicha instancia con antelación a que se dicte sentencia, de suerte que para que tenga acceso a apelación debe haber sido objeto dicho de reposición, puesto que sólo se reconoce la posibilidad de "reproducir" la impugnación en la apelación y, por tanto, no la de aducir la impugnación por ilicitud como cuestión nueva.
Dicho lo cual y alineándonos plenamente con el criterio de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, que se expresa en la sentencia número 160/2004, de 8 de junio de 2004 (JUR 2005\25391) el hecho de que el 34, apartado e) del Estatuto General de la Abogacía, establezca como un deber de los abogados mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento, no supone que la presentación en juicio de la correspondencia electrónica remitida por la abogada Sra Páez deba considerarse prueba ilícita, porque nada se establece en dicho precepto, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (LA LEY 1024/2001), sobre la ilicitud de dicha prueba ni se contempla así en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que respecto a los abogados o cualquier otro profesional obligado a guardar secreto únicamente prevé que pueda negarse motivadamente a declarar, incumbiendo al tribunal resolver sobre la obligatoriedad o no de hacerlo; de manera que la infracción de ese deber de guardar secreto tendrá, eventualmente, consecuencias meramente disciplinarias sin que pueda reputarse como prueba prohibida por la ley en los términos previstos en el art. 283.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) ; siendo importante reseñar que el propio Tribunal Constitucional declara en la sentencia núm. 1984/114 de fecha 29 de noviembre de 198, que en materia incluso de prueba ilícitamente obtenida se han de ponderar en cada caso " los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita», siendo el objeto de la prueba, en este caso, simplemente acreditar que las Sras. Angelina y Sacramento tenían asesoramiento legal cualificado cuando la primera firma los contratos de arrendamiento y el litigioso, ambos en fecha 1 de octubre de 2008. Además, la norma estatutaria se refiere expresamente a la correspondencia con el abogado de la parte contraria, lo que sugiere que el supuesto que contempla es el de la correspondencia entre abogados una vez que se ha planteado o desencadenado el conflicto entre las partes, extrajudicial o judicialmente, por incumplimiento o cumplimiento del contrato en caso, como el supuesto que nos ocupa, de relaciones jurídicas reguladas contractualmente, pero no de las comunicaciones relativas al perfeccionamiento o desenvolvimiento regular del contrato.
Por lo demás, el asesoramiento jurídico ha de considerarse perfectamente presumible teniendo en cuenta que se aduce precisamente el desconocimiento por parte de aquéllas de nuestro idioma y legislación, por lo que resultaría insólito que se comprometieran al pago de 290.000 € por un parte y 20.000 anuales de renta, por otra, con la constitución, en este caso, de una garantía en efectivo de 100.000 € sin ningún tipo de asesoramiento legal.
Por tanto, la sentencia apelada no merece reproche alguno en este sentido, habiendo de considerarse correctamente valorada la prueba documental que sustenta el testimonio de la abogada Sra Páez y, por ende, que ambos contratos se firmaron con la supervisión y asesoramiento de esa asistencia letrada, lo que resulta crucial de cara a la interpretación del contrato, puesto que pretende acogerse la representación de la apelante a la literalidad de la referencia al arrendamiento del local por parte de FASHION PORT, cuando lo cierto es que en el propio contrato se establece que el abono a la misma de 290.000 € no responde a concepto arrendaticio alguno, lo que resta peso de cara a inducir a error alguno en el consentimiento a la referencia a la resolución del contrato de arrendamiento de local por parte de FASHION PORT, que deviene en una inocua expresión de una causa falsa en el contrato, según lo establecido en el art. 1276 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , puesto que se acredita que la prestación asumida por la apelante responde a una causa verdadera y lícita, teniendo en cuenta que en este sentido la sentencia apelada examina de forma precisa, exhaustiva y motivada la prueba practicada y la valora correctamente en su conjunto, considerando acreditado que FASHION PORT explotaba un negocio de venta de ropa en este local litigioso situado, según se dice, en primera línea de Puerto Banús, como resulta de la información que suscribe el consejero delegado de la entidad PUERTO JOSÉ BANÚS S.A., que confirma que dicha entidad lo explota con el nombre comercial de "BOUTIQUE EXSEPTION", facturándosele consumos eléctricos desde 1 de enero de 1996 al 31 de enero de 2009, documento éste (número 2 de la contestación a la demanda) que ni siquiera fue impugnado por la actora y al que ninguna referencia se efectúa en el recurso de apelación, como tampoco al testimonio del Sr. Victorio , agente inmobiliario, que ratifica que la tienda EXSEPTION estaba abierta y era explotada por FASHION PORT, de manera que la conclusión de que en dicho local se desarrollaba una actividad comercial por cuenta de esta entidad aparece sólidamente asentada en la prueba practicada y valorada en la resolución recurrida, y, por lo mismo, que la causa del abono de la cantidad objeto del contrato responde a una indemnización por cese de la actividad en dicho negocio, lo que, al margen de que responde a una lógica comercial y jurídica, puesto que las Sras. Angelina y Sacramento centran su interés en arrendar no un local vacío, sino un local con un negocio en funcionamiento, viene a ser corroborado, como precisa la Magistrada de instancia, por éstas al consignar en los pagos que realizan a través de transferencias bancarias el concepto de "key money" y ningún otro parecido o cercano al de "resolución del contrato de arrendamiento".
Ello establecido de forma certera en la sentencia apelada, para nada puede considerarse desvirtuado por el criterio de la representación de la apelante respecto a lo desproporcionado o inusitado de las indemnizaciones abonadas a los trabajadores, puesto que, efectivamente, en el contrato no se supeditó el pago de la indemnización al hecho de que hubiesen de afrontarse esos gastos u otros y en una u otra cuantía, sino que se consideró una indemnización global por todo lo que representase el cese de actividad, incluyendo los contingentes beneficios; y lo mismo ha de decirse de las consecuencias que se extraen de la compensación de crédito a favor de FASHION PORT por los 45.000 € pendientes de pago por el contrato litigioso con el crédito a favor NOARA GROUP ANDALUZ S.L. contra los Sres Javier por el contrato de arrendamiento, puesto que en la sentencia apelada se le reconoce efecto extintivo porque considera acreditado, en virtud de la declaración de la Sra Páez, que NOARA GROUP es la que lo solicitó, y a ello responde la emisión de la correspondiente factura por FASHION PORT, lo que tiene todo el sentido en el contexto que se establece en dicha sentencia, caracterizado por el conocimiento preciso por parte de las Sras Angelina y Sacramento , al figurar así en los contratos, que los Sres. Javier reunían la doble condición de propietarios del local y socios de la entidad FASHION PORT.
En definitiva ratificamos plenamente la valoración probatoria y las conclusiones jurídicas de la sentencia de que no concurre causa falsa que anule el contrato ni error en el consentimiento, inducido por la demandada, al que quepa reconocer efecto anulatorio, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.