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PRIMERO.- El Sr. Luis María solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso en materia de tutela de derechos fundamentales y presentada el 31 de enero de 2017, el pago de un total de 1.408.266 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y conforme al desglose que allí figura, así como a que el Sr. Juan Pedro compareciera públicamente para manifestar que todas las noticias sobre su profesionalidad y estado de salud eran falsas, con publicación de una nota en la página web con idéntico contenido, finalmente a que se publicara la sentencia en tres medios de comunicación, todo ello por la vulneración del derecho a la intimidad, al honor y a la tutela judicial efectiva en la vertiente a su garantía de indemnidad.

La sentencia del siguiente 13 de marzo y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; asi como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Previamente a dirimir los diversos temas que el actor plantea en su Recurso, es inevitable pronunciarse sobre dos cuestiones que entendemos como previas y con el fin de luego poder ir centrando el debate.

La primera afecta al Sr. Iván y el escrito impugnatorio que ha formalizado. Afirma que en un principio fue codemandado, que luego fue absuelto en la instancia al apreciar la falta de legitimación pasiva, y que pese a que el trabajador no impugna jurídicamente tal absolución, arbitrando el/los necesarios motivos suplicatorios, omite cualquier referencia exculpatoría a su persona en el suplico del escrito de formalización. De tal manera que habría de presumirse que mantiene sus pretensiones frente al citado y de ahí la necesidad de ese escrito.

Son ciertas todas esas aseveraciones, lo cual sorprende aun más teniendo en cuenta lo extenso del escrito de formalización -56 folios-. A lo cual añadimos que el Sr. Iván sigue manteniendo inalterable el Recurso, sin comentario alguno, una vez conocido el escrito del impugnante.

Por tanto y sin necesidad de entrar en más disquisiciones, no es factible condena alguna frente al citado al infringirse y por lo menos, los arts. 193.c (LA LEY 19110/2011) y 196.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS (LA LEY 19110/2011)). Esa declaración y en buena lógica, también nos lleva a excluir todos los alegatos que el Sr. Iván pudiera efectuar en este trámite al haber devenido intrascendentes.

Una última cuestión. Se solicita la apertura de una pieza separada para que a la vista de tales circunstancias se le imponga una multa al actor por su actuación abusiva y de acuerdo al art. 75, de la LRJS (LA LEY 19110/2011). Pues bien, por sugerente que pudiera ser tal solicitud, no es factible pronunciarse ya que no la traslada al suplico de su escrito impugnatorio.

TERCERO.- El segundo tema a precisar versa sobre la aportación de un documento por parte de Aspe y como anexo a su impugnación. Es el pretendido certificado empresarial sobre los ingresos del actor durante el año 2015,

No podemos admitirle y por ende con devolución a su origen. No cumple los requisitos formales y sustantivos establecidos. En ese orden de cosas omite cualquier cita del art. 233.1, de la LRJS (LA LEY 19110/2011), tal y como sería preceptivo. Además pudo aportarse a la vista oral, vista la anualidad a que se refiere y obviamente estaba en su poder en ese momento procesal, y si no lo hizo debe pechar con sus consecuencias. Finalmente, teniendo en cuenta que el salario que pretende inferir de él, es inferior al recogido en instancia, ninguna virtualidad tendría al no haber recurrido la sentencia por esa cuestión.

CUARTO.- Tras esa precisiones, destaquemos que el primer motivo de Suplicación toma como base cl art. 193,e), de la LRJS (LA LEY 19110/2011). Referencia procesal que mantendremos en siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar parcialmente el primer hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 436 a 440 y 399 a 410, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

Dicha modificación afecta a lo que sigue: "...salario bruto mensual de .109.711 €. La permanencia,..". Aunque supletoriamente defiende: salario bruto mensual de 105.211 €. La permanencia..."

La petición que formula sobre un salario superior al declarado probado no puede analizarse en los términos que nos propone en este momento; cuestión distinta es que hubiera intentado incorporar los parámetros fácticos necesarios para luego obtener la conclusión que defiende.

Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza -sentencia de 23-9-2014, rec, 231/2013, y entre otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar ahora el nuevo salario que solicita, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas características, así como que es objeto de debate entre las partes; en ese sentido nos remitimos al segundo fundamento de derecho de la resolución de instancia. Lo anterior no obsta para que volvamos sobre esta cuestión, cuando se proponga en sus justos términos, es decir mediante su análisis jurídico.

QUINTO.- El segundo motivo de Suplicación persigue la incorporación de un nuevo ordinal al relato láctico y que a su juicio daria lugar al décimo bis. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 173, 174, 224, 230 y 250; de las presentes actuaciones. El texto que persigue es el siguiente:

"Tanto las declaraciones del Sr.Juan Pedro recogidas en el Hecho Cuarto, como la nota de prensa a la que alude en el Hecho Octavo, han dado lugar a comentarios por parte de la prensa especializada y la afición en los que se considera que las declaraciones del Sr. Juan Pedro fueron desafortunadas y fuera de lugar, y que cuestionaban la honradez y profesiónalidad del Sr. Luis María. También se ha criticado el hecho de que se hayan revelado datos médicos correspondientes al pelotari por parte de ASPE."

No puede aceptarse. La opinión que pueda tener algún periodista en el ejercicio de su derecho de crítica y por respetable que sea, sobre lo acontecido entre el actor y su empresa, no es relevante en este litigio, ya que los datos Tácticos que pudiéramos entender decisivos al respecto aparecen correctamente delimitados por la Juzgadora y sin peijuicio de lo que podamos matizar con posterioridad. Y si carece de relevancia lo expuesto por una/s persona/s que aparecen identificada/s y como representante/s de un medio de comunicación; lo que desde luego es aun menos admisible es la que se denomina opinión de "aficionados", que no aparecen tan siquiera nominados.

SEXTO.- Ahora reivindica la ampliación del undécimo hecho probado. Reseña con esa finalidad el documento incorporado al folio 198, de las actuaciones en curso. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos;

"Mediante el contrato suscrito el 11 de diciembre de 2014, ASPE asumió el deber de respetar la intimidad y dignidad del pelotari, disponiendo la cláusula quinta del contrato:

QUINTA - Ambas partes, empresa y pelotari, se comprometen a respetarse en cuantas manifestaciones o declaraciones efectuaren en prensa. De esta forma, ASPE JUGADORES DE PELOTA; S.L. se compromete a respetar su intimidad y dignidad personal y el pelotari a mantener la obligada reserva de aquellas cuestiones de carácter técnico, deportivo o social de los que tenga conocimiento.

No puede admitirse por redundante. Así el segundo hecho probado hace expresa mención a ese contrato y en cuanto suscrito por las partes. Por tanto, al convalidarse su existencia hemos de entender que se extiende a todo su contenido y en consecuencia a la invocada cláusula quinta.

SÉPTIMO.- Es el turno de cuarto motivo de Suplicación y en orden a la modificación del ordinal décimo tercero. Relaciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 166, 230, 266, 269 y 272, de las presentes actuaciones. El tenor de la solicitud es la que sigue;

"Que los problemas lumbares que había padecido en el pasado del demandante eran de general conocimiento en el mundo de la pelota, y un tema recurrente en los artículos de prensa y en las entrevistas que se le realizaban al actor, en las que todo momento reconoció la realidad de sus problemas de espalda, señalando, no obstante, que desde verano de 2015 los mismos habían desaparecido, al haber encontrado un masajista que había dado con su problema, encontrándose ya en perfecto estado de forma.

En los siete meses previos a la extinción del contrato, el actor jugó sin problemas, siendo reconocida la calidad de su juego por la prensa especializada en pelota mano.

Aceptaremos dicha solicitud pero con matices. Para ser coherentes con el relato original, el último de sus incisos toma como referencia las propias manifestaciones del trabajador, de tal manera que por continuar con las mismas, es cierto que periodísticamente figura que estaba siendo tratado por un masajista y en esos términos; al igual que no ha tenido problemas físicos desde hace siete meses. Todo ello con independencia de su trascendencia final y vista la unilateralidad de esas aseveraciones.

OCTAVO.- A continuación pretende efectuar un añadido al ordinal vigésimo octavo del relato fáctico. Cita a esos efectos los documentos incorporados a los folios 291 a 301, de las actuaciones en curso. El redactado que reivindica es el siguiente:

"Que las dos únicas empresas que integran la Liga de Empresas de Pe lo tamaño (LEPM) son ASPE y ASEGARCE, siendo sus pelotaris los únicos que juegan los campeonatos y torneos organizados por la LEPM. "

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la importancia final que pudiera tener esa solicitud.

NOVENO.- Finalmente, el sexto motivo de Suplicación afecta al hecho probado trigésimo segundo. Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 291,294, 298, 299, 80 y 188; respectivamente invocados y de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos:

"El actor no es trabajador de GARFE, siendo sus colaboraciones esporádicas, y consistentes en la participación el f estivales y partidos no profesionales, al margen de la Liga de Empresas de Pelota a Mano "

No puede aceptarse. Con independencia de su trascendencia, recordemos que respecto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art, 97.2, de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

En ese mismo sentido, que sea o no trabajador por cuenta ajena de Promociones Deportivas Garfe SL es irrelevante en sí, pues ese no es el debate en el presente litigio; como también la naturaleza de las actuaciones que efectúa como pelotari respecto a dicha mercantil.

No obstante, igualmente aprovechamos para indicar que carecen de cualquier sustento fáctico-procesal todas las afirmaciones que realiza Aspe sobre esta última empresa, ya que no ha seguido los necesarios cauces procedimentales para su incorporación a la relación de hechos probados -art. 193.b, de la LRJS (LA LEY 19110/2011)-; de tal manera que se deben tener por alegadas.

DÉCIMO.- El siguiente motivo de suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193. Referencia procesal que mantendremos y ya hasta el final de la presente resolución.

El Sr. Luis María estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 8, del Real Decreto 1006/1985 (LA LEY 1635/1985) (RD); puesto en relación con el art. 26.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Defiende que el salario imputable al año 2015, último en el que su relación laboral se mantuvo en vigor de manera completa, asciende a 109.711 €; frente a los 93.000 reconocidos en sentencia. Alega que han de computarse todos los pluses que figuran en los recibos salariales correspondientes a ese ano y aunque sean variables, es el caso del plus campeonato parejas, el de campeonato 4 y 1/2 estelar, el de mano y el de torneo. Igualmente ha de tomarse en consideración la aportación mensual al EPSV y de acuerdo a lo establecido por el TS en la sentencia de 2-10-2013. Misma suerte ha de correr lo devengado en concepto de dietas y trasporte, ya que si de conformidad a la cláusula octava del contrato los viajes y costas eran por su cuenta, lo que se cobra por el epígrafe de referencia no puede ser sino salario. No obstante y aunque aquí no la reproduce, en el que era su primer motivo de Suplicación y que coincide con nuestro cuarto fundamento de derecho, señalaba que de no asumirse este último concepto, el asalario anual sería de 105,211 €.

Partiendo de los recibos oficiales de salarios de 2015 y del contrato de trabajo suscrito el 11 de diciembre de 2014 y en vigor desde el 1 de marzo de nuevo de 2015, existen una serie de conceptos en la cláusula tercera que a nuestro juicio no son discutibles respecto a su naturaleza salarial y de acuerdo a los preceptos que invoca el actor. Cuestión distinta será el importe total que resulte.

El salario anual resultante es de 102.875,32 €, y de acuerdo al siguiente desglose:

Ficha: 24.664,32 €. Así, 3.582,16 x 2 meses (enero y febrero), ya que su ficha en esos dos meses era superior y en base al anterior contrato; 1750 x 10 meses (marzo a diciembre): 17.500.

Pluses: 12.127,59 €. Ese total corresponde a los cuatro que desglosa y en las cuantías que refiere porque coinciden con las desglosadas en las nóminas.

Partidos garantizados: 66.000 €. Resultado de multiplicar 1.6506 x 40 partidos y no 1.800 € por cada uno y como defiende el trabajador. En tal sentido, la cláusula tercera. 2, señala que a esta última suma habrá que detraerle 150€, también por partido, en concepto de dietas y gastos por desplazamiento, que acto seguido define respecto a su contenido, retribución que por tanto carece de naturaleza salarial -art. 26.2, ET-.

EPSV empresa: 83,41 €

Finalmente, no pueden aceptarse los 4.5006 que reivindica bajo el epígrafe "Dietas y trasporte", ya que el texto que incorpora la cláusula octava no contraría que esa sea su verdadera naturaleza. Es cierto que tal como hemos reseñado en un párrafo anterior, existen 150 6, destinados a esos mismos menesteres y en relación a los partidos a disputar. Pero eso no quiere decir que dicha compensación extrasalarial finalice con esa suma, puesto que como expresamente se indica esc "plus de dietd\ compensa aquellos destinos que se presumen que tiene un mayor coste económico por la mayor lejanía, pues corresponden a cuando juegue fuera de las Comunidades Autónomas Vasca, Navarra y La Rioja.

UNDECIMO.- Acto seguido denuncia la infracción por parte de la resolución de instancia, de los derechos fundamentales a la intimidad y al honor, como igualmente la incorrecta aplicación de la jurisprudencia relativa a la concurrcncia/confrontación del derecho a la información respecto a los derechos a la intimidad y al honor.

Por lo que acabamos de trascribir, la parte actora no relaciona norma alguna que ampare sus tesis. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que son fácilmente detectables los derechos constitucionales que hay que presumir que defiende como indebidamente interpretados, ai igual que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva -art. 24.1, de la Constitución-. Alegato que este que damos por reproducido para siguientes fundamentos de derecho pues vuelve a incurrir en similar deficiencia.

Tras esa precisión recordemos que parte de que la propia sentencia reconoce que se ha producido una intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad, aunque también asume, seguidamente, que dicha sentencia la justifica por la primacía del supuesto derecho a la información. Pero, continúa el Sr. Luis María no estamos en un supuesto en el que se produzca la colisión entre ambos derechos; y, en cualquier caso, la información sobre su salud no superaria el triple requisito de veracidad, relevancia pública y ausencia de ánimo difamatorio.

En ese orden de cosas destaca que la salud no puede considerarse de interés público, teniendo en cuenta el contexto en que se produce, la no renovación de su contrato para el que no se exige alegación de causa alguna; que la nota de prensa se efectúa con una finalidad meramente personalista; que el Sr. Juan Pedro le atribuye hechos que le hacen desmerecer como profesional, lo cual no ampara el derecho a la información y/o la libertad de expresión; que las partes privilegiaron el derecho al honor y a la intimidad en el contrato de trabajo en su momento suscrito; y que la información sobre su salud tampoco puede considerarse veraz.

Para centrar el debate vemos conveniente trascribir dos de los hechos probados por ser los fundamentales a los fines que ahora nos ocupan, cuando menos desde la perspectiva del recurrente, y sin peijuicio de que podamos volver sobre otros datos del relato Táctico cuando lo consideremos necesario.

El ordinal cuarto establece textualmente: "...Que con fecha 1 de febrero de 2016, D. Juan Pedro (Administrador Unico de la demandada) manifestó en una entrevista a Euskal Irrati Telebista (en adelante "EITY") que el perfil profesional del demandante es el de "un pelotari de riesgo " basando dicha afirmación en que arrastra problemas en la espalda -hernia discal desde hace varios años- añadiendo que es propenso a lesionarse y que la empresa no puede esperar a que acabe los partidos para saber si está en condiciones de jugar el siguiente y que puede lesionarse en cualquier momento.

Asimismo, el Sr.Juan Pedro indicó que "últimamente está jugando a gran nivel, pero el resto del año no ha estado. Un pelotari no puede jugar bien sólo cuando se acerca el fin de su contrato... ".

Mientras que el octavo recoge: "...Que el 22 de febrero de 2016 ASPE publicó una nota de prensa en la cual indicó:

"En relación a las declaraciones vertidas ayer por el pelotari. Luis María, ASPE desea puntualizar que el resultado de las pruebas de radiodiagnóstico que le fueron realizadas por los servicios médicos de la promotora eibarresa demuestran que padece dos hernias discales y una protusión discal. Por ello ASPE quiere hacer pública su sorpresa y malestar por las declaraciones realizadas por el pelotari, ya que no se ajustan a la realidad".

Otra matización a efectuar con carácter previo. El análisis del trabajador toma como perspectiva los mismos parámetros que ha tenido en cuenta la Juzgadora para sustentar sus teorías y aunque la conclusión a la que llegue sea justa la contraria. Nos atendremos igualmente a tales parámetros y siempre teniendo en cuenta que nos parecen adecuados en sus líneas generales; precisión esta última que es necesaria en cuanto que es imprescindible delimitar las circunstancias que puedan darse en cada supuesto.

Finalmente y siempre desde el punto de vista de los derechos en juego, distinguiremos dos grandes temas. El primero y aunque sea un tanto reduccionista, tratará de lo que podemos incluir dentro de "la salud" del actor. Mientras que nos referiremos en el segundo a las declaraciones del Sr. Juan Pedro que se incluyen en el segundo párrafo, del cuarto hecho probado.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto tenemos que verificar si se produce una vulneración de los derechos fundamentales del Sr. Luis María a la intimidad y al honor -arts. 18.1 y 20.4, puestos en relación con el art. 10.1; de la Constitución-, A su vez de existir y entrar en colisión, si tienen que decaer frente a la primacía del derecho a la libertad de expresión o de información -letras a) y d), del art. 20,1, de esc mismo Texto-; colisión de derechos fundamentales que ha de superar el triple requisito de veracidad, relevancia pública y ausencia de ánimo difamatorio.

La resolución de instancia invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17-5-2012, y que entendemos que se refiere a la dictada en el rec. 332/2010, de la Sala de lo Civil. Referencia jurisprudencial que estimamos adecuada para este procedimiento y ante lo argumentado en su cuarto fundamento de derecho, sobre "La ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor".

De tal fundamento queremos resaltar una serie de ideas que nos parecen imprescindibles para solventar el debate en curso. A saber:

1 - "..La libertad de expresión,,.., tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (...). porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (...)

No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa.,,

...La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un nivel máximo cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de. la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción... "

2-"...El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (...), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ...".

3- "..El derecho al honor,..., se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.... "

4- "Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun ciuindo sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (...), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática)...

...La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública (...), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH (LA LEY 1139/1982), en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (...) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada (...); (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto (...). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas especificas sobre la honorabilidad de las personas...".

DUODÉCIMO.- Sentadas estas bases adelantamos que en cuanto a lo que hemos denominado "salud*’ del trabajador, no se vulnera su derecho constitucional a la intimidad y/o al honor. Destacaremos a tal fin lo siguiente:

a. El Sr. Juan Pedro es el administrador único de Aspe, mercantil que integra con Asegarce la Liga de Empresas de Pelotamano -ordinales cuarto y vigésimo octavo-. Si destacamos esa particularidad es porque entendemos que tanto las manifestaciones realizadas el 1 de febrero del citado, como la posterior nota de prensa de 22 de febrero, y ambas fechas de 2016 -hechos probados cuarto y octavo-, tienen como marco referencial el derecho constitucional a la libertad de expresión y en los términos que hemos desglosado en el fundamento de derecho que precede; en este caso respecto al también derecho de información que entendemos no sería el supuesto. Cuestión distinta, es que tales afirmaciones se realicen a través de los medios de comunicación -hechos probados quinto, noveno y décimo-.

Por tanto y volviendo a la sentencia del TS de referencia, hay que incidir en que: "...La libertad de expresión... tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información... ", porque comprende: "... "emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo... "

b. Partiendo de esa premisa hay que ponderar acto seguido si dichas manifestaciones orales y escritas afectan y vulneran los derechos reivindicados por el Sr. Luis María Vulneración que únicamente asumimos a efectos meramente dialécticos y en aras a despejar cualquier asomo de duda.

-El actor ha de considerarse una persona de "relevancia pública", o mejor dicho de "proyección pública", en el sector de la pelota vasca y por ende en el marco territorial de influencia de la misma. Lo demuestra su largo historial como profesional de este deporte, 13 temporadas ininterrumpidas -ordinal primero-, la cuantía y origen de sus retribuciones - fundamento de derecho décimo-, y la importancia que dedican los medios de comunicación, tanto televisivos, como de prensa escrita, a cualquier evento que consideran noticiable. En tal sentido no hay mejor indicativo que relacionar los hechos que ahora nos ocupan y aquellos que tengan conexión -hechos probados quinto a décimo, décimo tercero a décimo séptimo, trigésimo y trigésimo primero, del relato fáctico-. O sea, tienen dicha relevancia las manifestaciones del Sr. Juan Pedro y/o de Aspe que pudieran versar sobre su persona. Se cumple pues el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

-Respecto al segundo y ya en lo que afecta al contenido de las afirmaciones objeto de debate, hay que reiterar que no estamos en el marco de la libertad de información, sino en el de la libertad de expresión. De tal manera que no es exigible, o cuando menos con la misma intensidad, el requisito de la veracidad y en los términos que contempla el TS a esta última. Por tanto, las manifestaciones verbales y/o escritas que destaca el trabajador por negativas a su juicio, pueden ser compatibles con la protección dispensada a la emisión de "opiniones" y en el marco profesional en el que se mueven los hoy comparecientes, ya que por discutibles o subjetivas que pudieran ser, no trascienden a ámbitos más personales y ajenos a tal marco, como por ejemplo acontecería de inmiscuirse en su vida personal.

-No obstante lo anterior y aunque estuviéramos en el campo de la libertad de información, tampoco podrían tacharse dichas consideraciones como no veraces. En ese orden de cosas existen una serie de datos médicos y profesionales que podrían justificarlas y aunque pudieran ser discutibles por desaetualizadas; desactualización también relativa pues como el propio actor reconoce su problemática física persistió hasta siete meses antes a ver extinguido el contrato.

Destaquemos que de acuerdo a la última RNM que figura como probada, allá por diciembre de 2014, se le aprecian dos hernias discalcs y una protrusión, todas ellas a nivel lumbar -hecho probado décimo octavo-. Efectivamente existen informes médicos posteriores, pero todos aparecen fechados después de las declaraciones controvertidas -ordinales décimo noveno a vigésimo segundo-; cuyo contenido, origen y relevancia no analizamos por no ser necesario a los fines que nos ocupan. Pero es que además y así lo recoge la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, aunque con valor de hecho probado, la empleadora no era conocedora de los mismos. De tal manera que resulta justificable lo dicho y en base a sus propios servicios médicos.

También resultan significativas las bajas médicas que tiene origen en la lumbalgia y/o en problemas de espalda. Hasta seis, la última en mayo de 2015 -hecho probado décimo segundo-.

Como hemos también reseñado la problemática lumbar tuvo incidencia profesional, obligando a suspender algunos partidos al no poder continuar el Sr. Luis María. En ese sentido nos remitimos a los hechos probados décimo cuarto a décimo séptimo, resaltando que el último de ellos se produjo en mayo de 2015.

Colofón de todo lo hasta ahora tratado, es el ordinal décimo tercero que no ha sido combatido por el recurrente. Así, resulta muy indicativo para discutir sobre la "veracidad", o cuando menos la discutibilidad sobre el estado de su salud, el que: "..,los problemas lumbares del demandante eran de general conocimiento en el mundo de la pelota, y un tema recurrente en los artículos de prensa y en las entrevistas que se le realizaban al actor, en las que en todo momento reconoció la realidad de sus problemas de espalda " (los subrayados son nuestros).

-El tercero de los requisitos establecidos - que no sobrepase el fin infonnativo-, sería particular de la libertad de información. Sin embargo, como quiera que puede tener algunos rasgos comunes con la libertad de expresión, efectuaremos algunos comentarios al respecto. En ese orden de cosas lo dicho por el Sr. Juan Pedro y/o la nota de prensa respecto a su salud, insistimos, no puede calificarse de "injurioso, denigrante".

Más dudas podría generar si el contenido era o no "desproporcionado La respuesta ha de ser negativa ya que no hay que minusvalorar ciertos aspectos. El primero es que Aspe como toda mercantil persigue un beneficio, y la importancia de que el jugador ejecute o no un partido en las debidas condiciones físicas, o incluso no acabarlo, puede llegar a tener incidencia en varios aspectos y uno es el económico, Que en este negocio se mueven sumas importantes de dinero es notorio; así, existe un mundo paralelo de apuestas por parte de los aficionados a este deporte, como nos recuerda la Juzgadora de instancia, y en las que la salud de los pelotaris cobra importancia, a veces decisiva, Pero es que no solo es el mundo de las apuestas el que tiene importancia a esos fines, sino es también el de la explotación de los derechos publicitarios o de quien tiene los derechos de explotación económica; buen ejemplo es el contenido del hecho probado vigésimo séptimo y aunque se refiera al año 2011.

DÉCIMO TERCERO.- Como ya avanzamos en nuestro undécimo fundamento de de derecho, existen dos aspectos en las declaraciones del Sr. Juan Pedro no así en la nota de Aspe, que a nuestro juicio cobran una relevancia individual y siempre desde la perspectiva que ahora nos ocupa; es decir la libertad de expresión frente al derecho al honor del Sr. Luis María, no así la intimidad puesto que escapa a lo que ahora diremos.

Nos estamos refiriendo a cuando el segundo párrafo del cuarto ordinal dice textualmente: "...Asimismo… el Sr.Juan Pedro indicó que "últimamente está jugando a gran nivel, pero el resto del año no ha estado. Un pelotari no puede jugar bien sólo cuando se acerca el fin de su contrato..."

Tales manifestaciones sobrepasan a nuestro juicio el mareo de la libertad de expresión, recordemos el de la: "...la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo... Infringen de esa manera su derecho al honor. Siempre sin olvidar que no las hace un cualquiera, o tan siquiera un medio de comunicación, ajenos ambos a su relación de trabajo, sino la persona que ocupa el cargo de administrador de la empresa para la que prestaba servicios.

Y decimos que lo sobrepasan pues a la postre le está imputando un ilícito laboral que es constitutivo de falta muy grave en este ámbito, especialmente el que es el último inciso, al ligar el buen juego con el final del contrato y por tanto con la renovación del mismo. Le está acusando a la postre de una actuación dolosa e incardinablc en lo que se conoce como trasgresión de la buena fe contractual -art. 54.2.d), del BT, puesto en relación con los arts. 7.1 (LA LEY 1635/1985) y 17.1, del RD 1006/1985 (LA LEY 1635/1985)-. Buena fe que aprovechamos para resaltar es también exigible al empresario y de acuerdo al art. 20.2, de ese mismo Texto.

Imputación que cobra mayor importancia por la publicidad que se le da y en los términos ya expuestos -hecho probado quinto-. Sin olvidar que su campo de actuación profesional es muy reducido, pues solo son dos las empresas del sector, y tras esa "fama" es difícil que la otra le contratase, como a la postre así ha ocurrido -ordinal vigésimo octavo-, y aunque tampoco se precisen las causas, hemos de reconocer. Pero es que además y seguimos con los "agravantes", Aspe no procedió a su despido de inmediato pese a tales afirmaciones, como sería lo lógico, evitando de esa manera que el actor pueda defenderse de dicha acusación profesional/laboral, es decir se aplica el "ahí queda eso", con el consiguiente descrédito, y sin una alternativa que no sea la demanda origen de las presentes actuaciones. Por demás, tampoco existen datos en la relación de hechos probados que puedan adverar que no jugaba bien en momentos anteriores y por una decisión personal y buscada de propósito. Asimismo hay que volver a los aspectos económicos de este negocio, especialmente al público que hace apuestas sobre el ganador de cada partido y a veces cuantiosas, generando todo un mundo de sospechas respecto a las que hay que ser especialmente exigentes para evitarlas y por el bien patrimonial de dicho público, incluso de la Liga creada a esos fines, cuando menos,

DÉCIMO CUARTO.- Es el tumo del noveno motivo de Suplicación, La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el derecho fundamental a la protección de datos y los arts. 7.3 (LA LEY 4633/1999) y 10, de la Ley Orgánica 15/1999, 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999).

Argumenta que el documento que refiere la resolución de instancia y en el que supuestamente habría autorizado a la empresa utilizar sus datos personales, no puede suponer carta blanca para una revelación tan indiscriminada de todo dato y más teniendo en cuenta que está especialmente protegido. Que dicha utilización ha de ser, sigue diciendo, proporcional, justificada y necesaria para el fin que la motive, cual sería el correcto desarrollo de la actividad empresarial y aquí ese uso no responde a tal finalidad, ya que solo se relaciona con la decisión de dar por extinguido el contrato de manera unilateral. Que una cosa es lo que haya publicado la prensa sobre lesiones ocurridas durante un partido y otra que se publiquen resultados médicos. Asimismo recuerda lo firmado en el contrato de trabajo en ese sentido.

No puede admitirse, A tal efecto, dada su relación directa con el derecho constitucional a la intimidad, daremos por reproducido lo que ya expusimos al respecto en el duodécimo fundamento de derecho y en aras a evitar inútiles repeticiones.

No obstante, queremos incidir en varias ideas. La primera es que el Sr. Luis María aunque es un trabajador por cuenta ajena, lo es en su vertiente de deportista profesional, relación especial que obedece a unos perfiles bastante particulares -art. 1.2, del RD 1006/1985 (LA LEY 1635/1985), entre otros-. Es decir, realiza una actividad en la que su actualidad y situación física cobra relevancia propia -art. 7.1, del citado RD-, y además es un dato de interés para los aficionados que siguen este deporte y en todos los aspectos que ya dijimos.

Es notorio, siendo la segunda, y para ello puede acudirse a cualquier medio de comunicación, especialmente los de signo deportivo, que el aficionado siempre busca conocer con cierto detalle el estado del deportista al que sigue. De tal manera que el periodista que busca esa noticia, quiere saberlo con el mayor detalle y con el fin de luego analizarla; a tal fin acude a su empresario que con esa finalidad suele emitir partes médicos al respecto o a veces lo dice de palabra. Y nadie se sorprende por ese tipo de noticias, y desde luego no conocemos que acontezca con el afectado.

Enlazando con lo anterior y es la tercera, la empresa no tiene un derecho absoluto en esa materia, por lo que las manifestaciones o aclaraciones que pueda realizar en ese sentido, tendrán que tener relación directa con su actividad, pero sin que puede alcanzar a otros aspectos de su salud. Y aquí no se trasgrede ese límite.

Que tenía problemas en la espalda, concretamente lumbares, era un dato público y conocido en ese sector profesional, vista la incidencia que había tenido en partidos concretos - hechos probados décimo tercero a décimo séptimo-. Incluso fue reconocido por el propio actor de motu propio -ordinal décimo tercero, de nuevo-. Por tanto, el que se entre en una mayor precisión, un tanto vaga por otra parte, caso de las declaraciones del Sr. Juan Pedro siendo una reacción la nota de prensa a las posteriores declaraciones del Sr. Juan Pedro -hechos probados cuarto y sexto a octavo-, poco añade al debate desde el punto de vista de una presunta vulneración de la nonnativa sobre protección de datos. Nada novedoso respecto a su salud se estaba revelando a la postre.

Finalmente, no nos parecen importantes a los fines que ahora nos ocupan, pues en ambos casos se realiza una interpretación interesada y particular de ciertas expresiones allí incluidas, y según quien las invoque en defensa de sus tesis, el consentimiento firmado en octubre de 2010, ni la clausula quinta del último de los contratos de trabajo suscritos entre las partes -undécimo ordinal-.

DÉCIMO QUINTO.- Trataremos acto seguido el décimo motivo de Suplicación. El trabajador estima que la resolución de instancia infringe el art. 18, de la Constitución y a su vez que aplica erróneamente el derecho a la libertad de expresión.

Alega que las declaraciones del Sr. Juan Pedro ponen en duda su profesionalidad, atribuyéndole una falta de ótica de esa naturaleza, y con máxima difusión. Igualmente, continúa, son una mera apreciación subjetiva pues los medios de comunicación y la afición han coincidido en apreciar carácter difamatorio a sus comentarios. Finalmente resalta que además de dañinas son gratuitas y con el único fin de desacreditarlo.

Pensamos que las cuestiones que ahora suscita están contestadas adecuadamente en nuestros fundamentos de derecho undécimo a décimo tercero, especialmente en este último. Visto lo cual nos remitimos a lo allí expuesto y en aras a la necesaria brevedad.

DÉCIMO SEXTO.- El undécimo motivo de suplicación le sirve para denunciar la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por parte de la sentencia objeto de Recurso, así como la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba, citando varias resoluciones del TS y del Tribunal Constitucional en ese sentido.

Lo sustenta en que la empleadora le negó la posibilidad de jugar la final del campeonato manomanista en el año 2011, decisión que solo fue revocada ante su intención de ejercer las acciones legales que pudieran corresponder. Dicha intención constituye a su juicio un indicio suficiente para invertir la carga de la prueba y que sea la empresa quien tenga que acreditar que las manifestaciones tantas veces reseñadas no obedecen a una represalia por lo anteriormente ocurrido, y, por tanto, que se está vulnerando su garantía de indemnidad.

No es aceptable esa pretcnsión. En esc orden de cosas, existe una diferencia temporal tan importante, easi cinco años, entre tales hechos, las controvertidas manifestaciones y su cese en el trabajo -hechos probados tercero, cuarto, octavo y vigésimo tercero a vigésimo séptimo-, que impiden entender que estemos en presencia de un indicio de los contemplados por el art. 181.2, de la LRJS (LA LEY 19110/2011), al faltar el nexo causal requerido.

Lo anterior es corroborado con que siguió trabajando para Aspe con posterioridad, incluso suscribe un nuevo contrato en diciembre de 2014, más de tres años después -segundo ordinal-. Afirma el actor que las condiciones de este último son peores que las que anteriormente venía disfrutando y por tanto ello ratificaría su tesis, pero tal afirmación debe quedar ahí, sin más trascendencia, pues no se preocupa en relacionar y comparar las mismas, para que tan siquiera verifiquemos la realidad de ese aserto y sin perjuicio de las consecuencias que pudiéramos inferir de ajustarse a la realidad dicha aseveración.

Finalmente y aunque sea en un tono menor, es cierto que esa final llegó a celebrarse, que el actor indicó que si no tenía lugar ejercería acciones legales -hechos probado vigésimo séptimo. No obstante hace caso omiso de todas las circunstancias que se dieron, así como de las garantías que tuvo que prestar para el caso de que por causas médicas, también reales, no pudiera celebrarse el partido en la fecha solicitada por el Sr. Luis María -ordinales vigésimo tercero a vigésimo séptimo-, y que en su caso habrían de evaluarse.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El último motivo de Suplicación lo ampara en la infracción del art. 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Indica que al haberse producido la vulneración de una serie de derechos fundamentales, tal situación da lugar a la pertinente indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Desglosa a tal efecto diversas partidas, pero a la vista de lo argumentado en nuestros fundamento de derecho anteriores, solo analizaremos las que tengan relación con la vulneración del derecho al honor y que es la única violación constitucional que hemos asumido. Afectaría pues al "Lucro cesante" y que cifra en 658.266 €, a los 150.000C por la vulneración al honor ya comentada, y finalmente esa misma suma aunque por los daños morales. Finalmente resalta que de contrario únicamente se puso en tela de juicio la cuantificaeión del lucro cesante, pero no sobre las otras sumas, de tal manera que su contradicción en este trámite sería una cuestión nueva.

Examinada la grabación de la vista oral, y en lo que se refiere a la vulneración de su derecho al honor, constatamos que la oposición de Aspe en el trámite de contestación a la demanda, tuvo como única referencia la no vulneración de ese derecho, pero en ningún momento se opuso a la concreta suma reivindicada y para el caso de que la tesis del actor resultara judicialmente triunfante. Por tanto, los alegatos que de esa naturaleza ahora efectúa - páginas 18 y 19 de su impugnación-, por demás muy genéricos, no pueden tenerse en cuenta. Visto lo cual esa suma ha de ratificarse sin necesidad de más disquisiciones.

Una segunda precisión efectuaremos. Así, tanto lo reclamado por el lucro cesante, como por daños morales, ha de ser contemplado exclusivamente desde la perspectiva del derecho al honor y más concretamente por las causas que hemos asumido que se produce esa vulneración. Para ser claro, lo que el actor denomina como su "profesionalidad".

Ninguna cantidad hemos de reconocer por el primero de esos epígrafes, ya que parte de un hecho no demostrado, cual es que la edad habitual de retirada de un pelotari es a ios 43 años, siendo el único hecho cierto que el tiene 37 -ordinal vigésimo noveno-; en ese mismo sentido sus propias manifestaciones y contenidas en el hecho probado trigésimo primero -"creo que puedo jugar como mínimo un año"-, no avalan esa continuidad profesional. Igualmente, no tiene en cuenta que a partir de su cese en Aspe ha generado unos ingresos en Garfe y donde seguía jugando como pelotari al momento del juicio oral -hecho probado trigésimo-; por tanto habría sido imprescindible conocer tales ingresos para ver si había experimentado algún cambio/descenso retributivo y que la demandada tuviera que compensar. Finalmente, tampoco evalúa otro dato fundamental y que es común a todo deportista profesional, así es público y notorio que la mayoría de ellos, sobre todo los que alargan esa carrera, sus retribuciones van disminuyendo y suelen ser parejas al menor rendimiento que paulatinamente se espera.

Misma negativa ha de dársele a los pretendidos daños morales. Así, haremos caso omiso por innecesario, de especular sobre que los criterios en los que se ampara sean similares a los defendidos para reivindicar el lucro cesante, así como que si en la indemnización por el derecho al honor no estarían ya insertos tales daños; y, consecuencia de lo anterior, pretendería que se le indemnice doblemente por una misma cuestión. Y decimos que es innecesario, pues vuelve a insistir sobre su retirada profesional y en la influencia psicológica por las circunstancias en que se ha producido como factores a indemnizar; pese a que no se ajusten a la realidad tales aseveraciones por lo que expusimos en el párrafo anterior. En tal sentido, ni se ha producido dicha retirada, ni parece que exista tal negativa situación en cuanto a los efectos psicológicos de su cese en Aspe; siendo muy indicativas las manifestaciones que recogen sendos periódicos y realizadas en momentos muy cercanos a la extinción contractual -hechos probados trigésimo y trigésimo segundo-.

DÉCIMO OCTAVO.- La demanda origen de las presentes actuaciones contenía otras peticiones distintas a las hasta ahora analizadas. Recordemos que el Sr. Luis María compareciera públicamente para manifestar que todas las noticias sobre su profesionalidad y estado de salud eran falsas; con publicación de una nota en la página web con idéntico contenido; y, finalmente, a que se publicara la sentencia en tres medios de comunicación.

Sin embargo, nada dice al respecto en el Recurso, tan siquiera lo menciona en el suplico. Visto lo cual, es inviable cualquier pronunciamiento sobre dichos aspectos.

DÉCIMO NOVENO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,