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Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, Sentencia 220/2017 de 31 Mar. 2017, Rec. 263/2015

Ponente: Nogués García, Jaime.

Nº de Sentencia: 220/2017

Nº de Recurso: 263/2015

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 127833/2017

ECLI: ES:APMA:2017:826

Cabecera

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Indemnización por las lesiones sufridas por el demandante al resbalar y caer al suelo por el líquido de bebidas derramado cuando se realizaban tareas de descarga de un camión. Responde el conductor por no adoptar las debidas precauciones en las tareas de descarga y no limpiar el líquido derramado, el empresario por los daños ocasionados por su empleado en el desempeño de su cometido laboral y la aseguradora que cubría la responsabilidad civil del camión que transportaba las bebidas cuyo vertido en la acera motivó la caída del demandante. El seguro cubre la responsabilidad civil de la descarga del camión aunque no se realice frente al local de destino. Las discrepancias sobre su alcance no son oponibles frente al tercero perjudicado. Valoración de los dictámenes periciales para determinar las lesiones y secuelas del actor y fijar la cuantía indemnizatoria. NULIDAD DE ACTUACIONES. Inexistencia de incompetencia funcional. No se ejercita acción de responsabilidad social. Se invoca la responsabilidad extracontractual por hechos propios y de quienes se deba responder. Inexistencia de alteración de la causa de pedir.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Málaga revoca en parte la sentencia de instancia y minora la cuantía indemnizatoria que han de abonar los demandados.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECINUEVE DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.939/2012.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 263/2015.

SENTENCIA Nº 220/2017

En la ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados anteriormente, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.939/2012, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, interpuesto por don Juan Pablo y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., demandadas en la instancia que comparecen en esta alzada representados, respectivamente, por los procuradores don Juan Manuel Medina Godino y don José Ramos Guzmán, defendidos, respectivamente, por los letrados sr. Pérez Martínez y sr. Guzmán García. Son parte recurrida don Carmelo , demandante en la instancia e impugnante de la sentencia, y don Fabio , demandado en la instancia, que comparecen en esta alzada representados, respectivamente por los procuradores don José Manuel González González y don Juan Manuel Medina Godino, defendidos, respectivamente, por los letrados sres. Saborido Sánchez y Pérez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga dictó sentencia el 9 de octubre de 2014 , en el procedimiento ordinario 1.939/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. José Manuel González González, en nombre y representación de D. Carmelo , asistido por el Letrado D. Jesús Saborido Sánchez, contra D. Fabio y contra D. Juan Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Medina Godino y contra la entidad aseguradora Allianz, S.A, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramos Guzmán y asistido por el Letrado D. Rafael Guzmán García debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de 32.903,35 Euros. Sin pronunciamiento condenatorio en costas ".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por los demandados don Juan Pablo y Allianz, e impugnada la sentencia por el demandado, don Carmelo , y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de marzo de 2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la reclamación formulada por la representación procesal de don Carmelo frente a don Juan Pablo , don Fabio y Allianz, condenando solidariamente a los mismos al pago de 32.903,35 euros, sin pronunciamiento sobre costas procesales.

Los codemandados sr. Juan Pablo y Allianz interponen recurso de apelación, alegando el primero de ellos nulidad de actuaciones por incompetencia funcional, ya que ha sido demandado como administrador de la entidad La Costa Distribución de Bebidas S.L., siendo de aplicación el art. 86 ter (LA LEY 1694/1985)-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que implica atribuir la competencia a los juzgados de lo Mercantil. Subsidiariamente, discrepa del criterio de imputación empleado por la juzgadora de instancia, alegando aplicación indebida del principio "iura novit curia", pues al basar su condena en el art. 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) altera la causa de pedir, ya que la acción ejercitada frente al mismo lo fue en su condición de administrador de la entidad antes reseñada, no pudiendo ser condenado como responsable subsidiario sin previa condena de la sociedad a la que representa.

La representación de Allianz alega infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , por adolecer la sentencia de vicio de incongruencia al modificar en sus antecedentes, fundamentos de derecho y fallo los extremos realmente debatidos; infracción de los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y aplicación indebida del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) y de la doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas delimitadoras del riesgo, de los derechos de los asegurados y falta de legitimación pasiva, error en la valoración del dictamen médico, en el baremo aplicable para cuantificar los daños corporales y en la aplicación del factor de corrección.

El demandante se opone al recurso, pero impugna la sentencia en lo relativo al "quantum" indemnizatorio, alegando error aritmético en el cálculo del porcentaje que detrae del total objeto de condena al apreciar concurrencia de culpas, siendo la cantidad correcta 39.553,90 euros

SEGUNDO .- Toda la controversia en la instancia arranca del siniestro ocurrido el 7 de octubre de 2011, cuando don Carmelo transitaba a pie por la plaza de Uncibay, de esta ciudad, cayendo al suelo al resbalar por el líquido de bebidas derramado cuando don Fabio realizaba tareas de descarga de un camión propiedad de La Costa Distribución de Bebidas S.L., de la que es administrador don Juan Pablo , vehículo que estaba asegurado en Allianz, sufriendo el sr. Carmelo lesiones por fractura de codo izquierdo.

La representación procesal del sr. Carmelo interpuso demanda de juicio ordinario frente a don Fabio y don Juan Pablo , en reclamación de la cantidad que se acreditara en ejecución de sentencia como indemnización por los daños corporales sufridos, cuantificada posteriormente, a requerimiento del juzgado, en 111.796,58 euros.

Subsanado el defecto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario denunciado por los demandados, al no haber sido llamada al procedimiento la entidad Allianz, aseguradora de la responsabilidad civil derivada, entre otras coberturas, de la carga y descarga del camión que transportaba las bebidas que cayeron sobre el pavimento, provocando la caída del demandante, y tras permanecer suspendido el curso del procedimiento por prejudicialidad penal, una vez practicadas en el acto del juicio las pruebas propuestas y admitidas, la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, al que correspondió el conocimiento de la reclamación, dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de 32.903,35 euros por los daños corporales irrogados, tras reducir la cantidad resultante por todos los conceptos que quedaron acreditados (56.505,57 euros) en en 40% por concurrencia de culpa del demandante.

TERCERO.- Procede analizar por separado los recursos interpuestos por los codemandados don Juan Pablo y Allianz, así como la impugnación de la sentencia por parte del demandante.

Recurso de don Juan Pablo .

I.- Nulidad de actuaciones por incompetencia funcional.

Refiere el apelante que al haber sido demandado como administrador de La Costa Distribución de Bebidas S.L., la acción ejercitada por el demandante se encuadraría en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) , que regulan la responsabilidad del administrador por deudas sociales, por lo que en aplicación del artículo 86 ter (LA LEY 1694/1985)-2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial el conocimiento de de dicha reclamación correspondería a los juzgados de lo Mercantil, lo que determina la nulidad de actuaciones.

El motivo del recurso debe ser desestimado, pues aunque ha podido existir cierta confusión en el demandante al justificar la llamada al procedimiento, como demandado, del sr. Juan Pablo (en el encabezamiento de la demanda se le califica como "responsable civil subsidiario", en su calidad de gerente, o administrador o propietario de la entidad "La Costa Distribución de Bebidas S.L.", lo que reitera en el fundamento de derecho II, en el apartado Legitimación pasiva, que se la atribuye "como responsable civil subsidiario, en su calidad de propietario y empresario de la entidad en la que está empleado el sr. Fabio "), e independientemente de lo desafortunado de la calificación jurídica como soporte de la legitimación pasiva, lo cierto es que, en el fundamento de derecho I, el demandante invoca los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , propios de la responsabilidad extracontractual, tanto por hechos propios como de aquellos de quienes se deba responder, y aunque es una cuestión a la que se dará respuesta al analizar el segundo motivo del recurso (que denuncia aplicación indebida del principio "iura novit cuuia"), en ningún momento ejercita el demandante la acción de responsabilidad social frente al recurrente con base en los artículos 236 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), que derogó tanto el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (LA LEY 3308/1989), texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, como la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995), y así lo entendió, tanto el juzgado al admitir a trámite la demanda sin plantear de oficio la falta de competencia, que sería objetiva, no funcional, como erróneamente alega el recurrente ( art. 58 LEC (LA LEY 58/2000) ). Pero es que, además, el sr. Juan Pablo contestó a la demanda sin plantear previamente declinatoria ( art. 63 LEC (LA LEY 58/2000) ), en el plazo previsto por el art. 64, limitándose a alegar falta de litisconsorcio (pasivo) necesario, al no haber sido demandada la aseguradora del camión empleado por el sr. Fabio para realizar las tareas de distribución de bebidas, así como la prescripción de la acción, dedicando el resto de sus alegatos a rechazar las cantidades reclamadas, lo que permite concluir que tenía pleno conocimiento de la imputación de responsabilidad pretendida por el demandante.

No existiendo incompetencia objetiva del tribunal que ha conocido de la demanda, no concurre motivo alguno de nulidad, por no resultar aplicable el artículo 86-ter.2 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) .

II.- Indebida aplicación por parte de la juzgadora de instancia del principio "iura novit curia". Alteración de la causa de pedir.

Desarrolla el recurrente el motivo mediante alegaciones que, descartado el vicio de nulidad por falta de competencia objetiva del juzgado de Primera Instancia que ha conocido del procedimiento, inciden sobre lo que integraría un vicio de incongruencia, al alterar la juzgadora la causa de pedir acudiendo, respecto del recurrente, al criterio de imputación de responsabilidad previsto en el art. 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

Conviene recordar que, como reiteradamente viene proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia número 257/2016 de 19 abril (LA LEY 32873/2016) , con cita en las anteriores número 41/2015, de 17 de febrero , y de 19 de septiembre de 2014 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos se expresa la sentencia de 4 de octubre de 1993 , al indicar que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte.

También debe puntualizarse que, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 668/2012, de 14 de noviembre (LA LEY 185315/2012) , y 571/2012, de 8 de octubre (LA LEY 155298/2012) , «l a jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( sentencias 148/2000, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada "incongruencia interna" puede tener lugar "por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -" ratio decidendi "- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia" (Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre (LA LEY 212810/2003)y 61/2005, de 15 de febrero )».

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial, no constata la Sala error alguno por parte de la juzgadora de instancia en la aplicación del criterio de imputación de responsabilidad, que como ya hemos dicho anteriormente descansa en los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y que respecto del recurrente deriva de su condición de empresario respecto de los daños ocasionados por su empleado en el desempeño del cometido laboral, resultando intrascendente el error de denominación jurídica contenido en la demanda, sin duda imbuido por una concepción penalista de la responsabilidad que distingue entre responsable civil directo y subsidiario, pues lo cierto es que los preceptos citados establecen un vínculo de solidaridad entre los hipotéticos causantes del daño, extensivo a la aseguradora del camión de transporte (Allianz) por aplicación del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) , que han sido correctamente aplicados por la Magistrada-Juez de instancia, independientemente de que se comparta el proceso lógico-jurídico desarrollado en la sentencia a la luz de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, lo que entroncaría con el error en la valoración de la prueba.

No se trata, por tanto, de calificar la responsabilidad del recurrente como directa o subsidiaria, conceptos que escapan del ámbito civilista ni, mucho menos, exigir la previa condena de la empresa propietaria del camión que descargaba el sr. Fabio , dados los términos claros e inequívocos del art. 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , lo que implica desestimar el motivo del recurso.

Recurso de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A .

I.- Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , por adolecer la sentencia de vicio de incongruencia al modificar en sus antecedentes, fundamentos de derecho y fallo los extremos realmente debatidos.

Reiterando la doctrina jurisprudencial sobre el vicio de incongruencia expuesta anteriormente, debe rechazarse el motivo del recurso, pues la juzgadora de instancia no ha variado en la sentencia los hechos ni la causa de pedir, y es que Allianz es demandada al estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser la aseguradora del camión que transportaba las bebidas cuyo vertido en la acera motivó la caida del demandante.

Como ya dijimos en la sentencia de 11 de enero de 2016 (recurso 444/2013 ), " la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuyo régimen jurídico procesal se establece en losartículos 12.2 (LA LEY 58/2000)y420 de la LEC (LA LEY 58/2000), responde a la necesidad de garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de sentencia de 21 de diciembre de 2010 , una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias", y aunque tal exigencia desaparece en los supuestos de solidaridad, puesto que el acreedor, conforme al art. 1.144 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , puede dirigirse contra cualquiera de los obligados o contra todos, al ser apreciada por la juzgadora de instancia en la audiencia previa, acordando la suspensión del procedimiento para que el demandante pudiera presentar demanda frente a Allianz, tal decisión fue acatada por dicha parte, y aunque puede ser cierto que en la demanda dirigida frente a la aseguradora, pudieron mutarse hechos consignados en la demanda inicial (al margen de los que justificaban la inclusión de la nueva demandada), la juzgadora, al reanudar la audiencia previa, rechazó la petición de la defensa de Allianz de sobreseimiento del procedimiento en su integridad por defecto legal en el modo de proponer la demanda, acordando la continuación del mismo respecto de los tres demandados, pero acomodado a los hechos relatados en la inicial demanda. Es decir, no acordó sobreseimiento parcial ni estimó, como no podía ser de otra forma, defecto legal en el modo de proponer la demanda, aquietándose el letrado de la aseguradora Allianz a dicho pronunciamiento que, en definitiva, suponía traer al procedimiento a todos los posibles responsables, y así debieron entenderlo las partes, que propusieron las pruebas de que intentaron valerse, practicándose en el acto del juicio las admitidas, por lo que no concurre el vicio denunciado, al no haberse producido mutación alguna de los hechos aducidos en la demanda más allá de los imprescindibles para integrar en la litis, como demandada, a la aseguradora Allianz, que no lo es como responsable civil subsidiario, concepto jurídico que ya censura la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto, al analizar la posible responsabilidad del codemandado sr. Juan Pablo (que lo sería en virtud del criterio de imputación establecido en el art. 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), y de Allianz por su condición de aseguradora del camión que transportaba las bebidas, en aplicación del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) , lo que obvia cualquier otro razonamiento para rechazar el motivo del recurso, sin perjuicio de la discrepancia que manifiesta la recurrente con la atribución de responsabilidad, articulada sobe la base de un supuesto error en la valoración de la prueba, que se analiza seguidamente.

II.- Infracción de los artículos 1.902 (LA LEY 1/1889) y 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y aplicación indebida del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) y de la doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas delimitadoras del riesgo, de los derechos de los asegurados y falta de legitimación pasiva,

El motivo del recurso viene a denunciar, en esencia, errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, que ha motivado la imputación de responsabilidad a la recurrente por las razones desarrolladas en el extenso fundamento de derecho cuarto, que la sala da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, aunque conviene insistir en que determinada la responsabilidad del sr. Fabio en el fundamento de derecho tercero, por no adoptar las debidas precauciones en las tareas de descarga de las bebidas que transportaba en el camión propiedad de La Costa Distribución de Bebidas S.L., al caer al suelo un número indeterminado de envases de vidrio, con rotura de los mismos y derrame del líquido que portaban, sin proceder a la recogida de aquellos y al secado del pavimento pese a ser zona de tránsito peatonal, la responsabilidad se extiende al empleador, sr. Juan Pablo , en aplicación del artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , así como a Allianz por ser la aseguradora que cubría la responsabilidad civil del camión, entre otras contingencias, por las tareas de carga y descarga, como acertadamente razona la juzgadora de instancia, y basta para ello la lectura del artículo 1º. 3 de las condiciones generales y particulares de la póliza (folio 530), transcrito de forma literal (parcial), siendo innegable que el seguro cubre la responsabilidad civil de la carga del camión, concretamente "Las operaciones de carga y descarga del vehículo" (apartado d), careciendo de base legal el motivo del recurso que pretende exonerar de responsabilidad a la aseguradora por producirse la rotura de los envases y el derrame del contenido a unos 300 metros del lugar donde se encontraba aparcado el camión, argumento que desmonta la juzgadora de instancia en fundamento de derecho cuarto, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, sin que se produzca infracción de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) , pues tras exponer la doctrina emanada del Tribunal Supremo que diferencia entre cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado, concluye que el artículo 1º. 3 de las condiciones generales y particulares de la póliza es una cláusula delimitadora del riesgo, argumentando en el inciso final del último párrafo del fundamento de derecho cuarto que " Es claro que el camión no descarga en el mismo lugar que aparca frente al local que pretende descargar la mercancía, pues se trata de una calle que no podía acceder el vehículo por lo que se realiza la descarga mediante el axilio de una carretilla manual, estando a solo 300 metros del lugar de "descarga", por lo que entiende este Tribunal que la labor de carga del vehículo de las botellas y de descarga con la carretilla al local de destino está dentro de la actividad asegurada produciéndose el siniestro en la operación de descarga, por lo que sí están cubiertos los daños y por tanto es responsable la entidad aseguradora Allianz por razón de la póliza suscrita ", conclusión que comparte la sala.

Pero aún podemos añadir que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) , tras disponer que "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar", añade que "La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado", por lo que cualquier discrepancia en cuanto al alcance del contrato de seguro, que lo es de responsabilidad civil, queda extramuros de la reclamación del demandante por su condición de tercero perjudicado, lo que implica rechazar el motivo del recurso.

III.- Error en la valoración de la pericial médica, en el baremo aplicable para la cuantificación de los daños corporales y en la aplicación del factor de corrección, que debe excluirse al estar jubilado el demandante.

Todo el motivo del recurso va encaminado a combatir los razonamientos de la juzgadora de instancia que concretan el daño corporal ocasionado al demandante, al no atender a las conclusiones del informe pericial que aportó con la contestación a la demanda y que difiere sensiblemente del elaborado a instancia del demandante, aplicando incorrectamente, el baremo correspondiente y concediendo un factor de corrección improcedente dada la situación laboral de jubilación del demandante.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 octubre de 2010 , después de exponer la doctrina clásica sobre sobre el margen de revisión en casación de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC (LA LEY 58/2000) , que al no constituir una prueba legal o tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal", sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, la sentencia de 10 de junio de 2009 , entre muchas más), el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible, y además práctica judicial habitual, que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2004 y 30 de mayo de 2007 ), ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 y 30 de julio de 2008 ).

Extrapolando dicha doctrina jurisptudencial al supuesto analizado, comparte la sala las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia tras valorar los dictámenes periciales médicos aportados por ambas partes, y es que, constatada la disparidad entre los mismos sobre el alcance de los daños corporales (días de estancia hospitalaria, días no impeditivos y secuelas), indica que " se impone en este caso la valoración conjunta pues ambos doctores ilustraron de modo correcto al tribunal aportando sus razones de ciencia y explicando pormenorizadamente las diferentes consideraciones y criterios dispares de sus respectivos informes ", decantándose por los criterios mantenidos por el doctor Eleuterio , perito de la parte demandante, para determinar los días de hospitalización así como los días de impedimento, " y ello porque dada la complejidad de la fractura, lo que es buena muestra las sucesivas operaciones a las que ha debido someterse, resulta justificado el tiempo de corte al año de producirse los hechos, pues hasta bien cercana dicha fecha consta intervenciones médicas y tratamientos ", lo que le lleva a estimar las cantidades reclamadas por dichos conceptos, 2.366,74 euros y 18.451,60 euros, respectivamente por 34 días de hospitalización y 326 días impeditivos, pronunciamiento que es ajustado teniendo en cuenta el proceso curativo del lesionado, y aunque la recurrente discrepa de los días hospitalarios, el informe elaborado por su perito, doctor Héctor , únicamente computa 26 días, manifestando sus dudas al no poder precisar cuántos días permaneció hospitalizado. Es decir, se limita a cuestionar el cómputo realizado por el doctor Eleuterio , quien analiza toda la documentación médica aportada, pero sin llegar a una conclusión convincente, por lo que debe estarse a lo dictaminado por el último perito citado.

Discrepa la recurrente de las secuelas apreciadas por el perito de la parte demandante, en el único particular referido a las secuelas fisiológicas (pues el perjuicio estético es valorado por la juzgadora de instancia atendiendo a la puntuación concedida por el doctor Héctor , pronunciamiento al que se aquieta el demandante), y es que el referido perito, aunque acepta el arco de movilidad indicado por el perito del demandante, que en definitiva transcribe el informe del especialista que trató al sr. Carmelo , no comparte la puntuación otorgada a la limitación funcional del codo, concediéndole 7 puntos, criterio que no comparte la sala, pues el doctor Eleuterio explica que dicha secuela valora la limitación de movilidad del codo global, y puesto que la artrodesis en posición funcional tiene un máximo de 20 puntos, la limitación global de flexión, extensión y supinación dan un total de pérdida del 75%, por lo que por una mera regla aritmética resultan los 15 puntos concedidos por dicha secuela, resultando insuficiente la puntuación que otorga el doctor Héctor .

En lo referente a la secuela de codo doloroso, el doctor Héctor únicamente otorga 3 puntos, discrepando del criterio del doctor Eleuterio que la valora en el máximo sin aclarar si el lesionado debe tomar medicación, pues el especialista en cirugía refiere en su informe que el dolor se produce con la movilización, no en reposo, por lo que considera excesivos los 5 puntos concedidos, criterio que tampoco comparte la sala, siendo más ajustada la puntuación otorgada por el perito de la parte demandante, acogida por la juzgadora de instancia, pues el doctor Sabino , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica que trató al lesionado, refiere en su informe que el codo, tras la intervención quirúrgica y debido a la gravedad del traumatismo y las cirugías, ha perdido su cartílago y congruencia articular, estando inestable al haber cedido los ligamentos laterales reconstruidos, con deterioro articular avanzado que produce dolor al mover tanto en flexoextensión como en pronosupinación, dolor que parece asociar al movimiento, pero dada la gravedad de la lesión, que incluso provoca incapacidad para realizar tareas cotidianas, el dolor debe ser frecuente atendiendo a la articulación afectada y el uso frecuente del brazo en actividades cotidianas, que incluso en reposo puede producir dolor.

El perito de la recurrente no hace referencia al material de osteosíntesis, que sí advierte el perito del demandante y que se constata en las dos radiografías adjuntadas a su informe (folio 57), siendo correctos los 4 puntos otorgados por dicha secuela.

También discrepa la recurrente de la cuantificación económica de las secuelas, alegando error por parte de la juzgadora de instancia al aplicar el baremo, ya que el lesionado contaba con 66 años a la fecha del siniestro, por lo que es incorrecta la cuantificación económica del punto acudiendo al tramo de edad de 55 a 65 años, de forma que los 24 puntos de secuela funcionales deben multiplicarse por 775,94 euros correspondiente al punto en lesionados con más de 65 años, lo que importa la suma de 18.622,56 euros, y los 3 puntos por perjuicios estéticos a razón de 597,96 euros, lo que totaliza 1.793,88 euros, siendo el total 20.416,44 euros, motivo del recurso que la sala comparte, pues ciertamente se ha producido un error en la cuantificación de cada punto atendiendo a la edad del lesionado, debiendo aceptarse la cantidad reseñada por la recurrente.

Finalmente, debe mantenerse, contrariamente a lo alegado por la recurrente, el 10% de factor de corrección aplicado por la juzgadora de instancia, pues como ya dijimos, entre otras, en nuestra de sentencia de 12 de mayo de 2015 (recurso 219/2013 ), " De este régimen no se excluyen los factores correctores de la Tabla IV por incapacitación del perjudicado para sus ocupaciones habituales, puesto que la incapacidad es una consecuencia, en definitiva, de las lesiones permanentes concurrentes al momento de la estabilización secuelar, siendo el concepto de las ocupaciones habituales más amplio que el estrictamente laboral, puesto que como señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 814/2012 de 9 enero por "ocupación o actividad habitual del incapacitado" hay que entender la que venía desarrollando con continuidad cuando se produjo el accidente, teniendo especial relevancia aquella que constituía su profesión, "pero sin que deba prescindirse de las que llevara a cabo con una finalidad simplemente de ocio o esparcimiento, siempre que tuvieran esa nota de habitualidad" (Fundamento de Derecho Tercero)" , y es que el demandante venía desempeñando actividad profesional en el establecimiento "Fernando Joyeros", del que es responsable de compras y atención al cliente, refiriendo el especialista que lo trató que la lesión del codo presenta un menoscabo importante, no sólo para su trabajo, sino también para su vida cotidiana, por lo que es merecedor de la aplicación del 10% de factor de corrección, como razona la juzgadora de instancia, correspondiendo por dicho concepto 2.041,64 euros .

La suma de todas las cantidades concedidas asciende a 43.476,42 euros, si bien al apreciar la juzgadora de instancia concurrencia de culpas en el lesionado, en un porcentaje del 40% -pronunciamiento al que se ha aquietado el demandante-, deducido del total resulta la cantidad de 26.085,85 euros, lo que implica estimar parcialmente el recurso de apelación analizado.

Impugnación de la sentencia por el demandante .

El motivo de impugnación iba referido a combatir lo que en realidad no sería más que un error aritmético padecido por la juzgadora al deducir del total concedido el 40% por concurrencia de culpas imputable al demandante, que pudo enmendarse mediante la solicitud de rectificación de la sentencia ( art. 214 LEC (LA LEY 58/2000) ), pues efectivamente existía tal error de cálculo, pero en cualquier caso, la impugnación queda sin contenido al modificarse la cantidad objeto de condena por la estimación parcial del recurso interpuesto por Allianz, lo que obvia cualquier pronunciamiento al respecto.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por el sr. Juan Pablo , estimado parcialmente el formulado por Allianz, y vacía de contenido la impugnación de la sentencia por parte del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC (LA LEY 58/2000) , procede imponer al sr. Juan Pablo las costas devengadas en esta alzada por su recurso, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso interpuesto por Allianz ni por la impugnación de la sentencia por el demandante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , procede dar al depósito constituido en su día por el sr. Juan Pablo para recurrir el destino previsto, debiendo devolverse a Allianz y al sr. Carmelo los constituidos para recurrir e impugnar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Manuel Medina Godino, en nombre y representación de don Juan Pablo , estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador don José Ramos Guzmán, en nombre y representación de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y sin necesidad de analizar la impugnación formulada por el procurador don José Manuel González González, en nombre y representación de don Carmelo , frente a la sentencia dictada el 9 de octubre de 2014 por la Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga , en el procedimiento ordinario 1.939/2012, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de condenar solidariamente a los demandados al pago de 26.085,85 euros de principal, manteniendo el resto de los pronunciamientos, imponiendo al sr. Juan Pablo las costas devengadas en esta alzada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el recurso interpuesto por Allianz ni por la impugnación de la sentencia por el demandante.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir por el sr. Juan Pablo el destino previsto, debiendo devolverse a Allianz y al sr. Carmelo los constituidos para recurrir e impugnar, respectivamente.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.

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