FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Actúa aquí la AC ejercitando la acción rescisoria prevista en los arts. 226 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (LA LEY 6274/2020), en relación con una serie de actos de abono para cancelar operaciones de confirming: "a)" una de 41.275,02 euros de una operación con vencimiento el 4 de mayo de 2020; "b)" otra de 31.550,53 euros de una operación con vencimiento el 7 de mayo de 2020; "c)" una de 27.500,17 euros de una operación con vencimiento el 13 de abril de 2020; "d)" una de 31.596,32 euros de una operación con vencimiento el 21 de abril de 2020; "e)" una de 44.890,36 euros de una operación con vencimiento el 18 de mayo de 2020; "f)" una de 19.724,68 euros de una operación con vencimiento el 27 de mayo de 2020; "g)" una de 4.625,50 euros de una operación con vencimiento el 3 de junio de 2020; "h)" una de 30.408,33 euros de una operación con vencimiento el 16 de junio de 2020; "i)" una de 44.994,44 euros de una operación con vencimiento el 6 de julio de 2020; y "j)" una de 28.421,24 euros de una operación con vencimiento el 14 de julio de 2020 (todas incluyen lo abonado también por intereses y comisiones); en total, 305.350,24 euros. Comienza reflejando que la concursada y Sabadell mantendrían relaciones comerciales desde hace varios años, traducidas en el momento de los hechos que aquí interesan en una póliza de crédito con límite de 200.000 euros, ampliado después a 500.000 euros, y una línea de confirming con un límite de 300.000 euros y cuyas condiciones habrían sido modificadas por el banco en marzo de 2020. Precisamente, el 28 de marzo de 2020, el gerente de la concursada habría solicitado financiación a Sabadell, al amparo de lo previsto en Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la Covid-19. A partir de ese momento, se habrían producido diversas conversaciones y remisiones de documentación por parte del gerente de la concursada y una empleada de Sabadell, siempre dirigidas por esta última entidad, que en todo momento habría impuesto sus condiciones; de tal modo que el gerente de la concursada habría manifestado que lo que él y el banco entendían por inyección de liquidez eran dos cosas distintas. El 23 de mayo de 2020 se habría procedido a la ampliación de la póliza de crédito, cuyo límite habría pasado de 200.000 euros a 500.000 euros, bajo la cobertura del aval del Estado en el 80% de su importe (la operación ICO). No obstante, con anterioridad, los días 4 y 7 de mayo de 2020, habrían sido canceladas a su vencimiento, y con cargo a esa póliza de crédito, las operaciones de confirming de las letras "a)" y "b)" anteriores. Con ello se habría rebasado el límite de esa póliza de crédito en 78.685,43 euros (hasta los 278.685,43 euros), algo totalmente irregular, pero que encontraría su explicación en que Sabadell ya contaba con la ampliación a 500.000 euros mediante la operación ICO. Posteriormente, el 29 de mayo de 2020, se habrían cancelado con cargo a la póliza de crédito otras siete operaciones de confirming, de las letras "c)" a "i)" anteriores, por importe conjunto de 204.103,45 euros. De esas operaciones, las de las letras "f)" a "i)" aún no estarían vencidas en la fecha de ampliación de la póliza de crédito con cargo a la operación ICO. Una vez realizadas las anteriores cancelaciones, se habría dispuesto ya de 499.793,60 euros de la póliza de crédito, muy cerca de su límite, por eso no se habría cancelado la operación de confirming de la letra "j)", que vencía el 14 de julio de 2020. Esa última operación habría sido cancelada el día de su vencimiento, también contra la póliza de crédito y excediendo su límite, pero ello habría sido inmediatamente regularizado mediante cheques y remesas comerciales. Todas estas operaciones de cancelación habrían sido ordenadas por la concursada, sí, pero siempre ante la expectativa de obtener liquidez de Sabadell mediante otras operaciones que estaban negociando; de hecho, el banco le habría indicado al gerente de esa concursada que tenía en marcha un préstamo bajo la cobertura del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (un préstamo ICO), por importe de 200.000 euros, que después nunca se habría llegado a materializar. Ello habría dado lugar a las quejas del gerente, reflejadas en varios de los correos electrónicos cruzados con el personal del banco. Todas estas operaciones, dirigidas por Sabadell, que habría vinculado la línea de confirming a la póliza de crédito avalada, habrían supuesto un perjuicio para la masa activa del concurso, ya que habrían supuesto la vulneración de la par conditio creditorum, al haber impedido que la nueva financiación obtenida por la concursada, avalada además por el Estado, pudiese haber sido destinada a atender créditos vencidos de otros acreedores. Todo se habría llevado a cabo, incluso, cuando la concursada se encontraba en un claro estado de insolvencia, que se remontaría ya a los primeros meses de 2019, algo que le tendría que constar a Sabadell, dada su condición de acreedor profesional y dada la gran cantidad de información que obraba en su poder (la propia concursada se la habría facilitado a la hora de concertar la operación ICO, respondiendo a sus peticiones), entre ella la referida a la necesidad de solicitar un ERTE para 80 de sus 90 trabajadores. Asimismo, ello habría supuesto la defraudación de la finalidad expresamente fijada por la Ley para la financiación otorgada conforme al Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Esa financiación, con el aval del Estado, tendría por objeto ofrecer liquidez a los empresarios para que éstos pudiesen afrontar gastos derivados de su actividad mercantil, en un contexto económico muy difícil generado por la pandemia por Covid-19 y la consiguiente declaración de estado de alarma. Sin embargo, no tendría por finalidad la financiación avalada ofrecer a las entidades bancarias nuevas garantías que cubriesen deudas que los empresarios ya mantuviesen con ellas desde antes de la promulgación del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
La concursada se allana a la demanda, y solicita la imposición de costas en la medida procedente.
Sabadell se opone a la demanda basándose en el carácter inatacable de las operaciones impugnadas. Ante todo, admite sus relaciones comerciales con la concursada desde antiguo, y también, aunque de manera tácita (al reconocer las peticiones de aplazamientos y financiación que le eran dirigidas, así como la recepción de documentación), que era conocedora de que dicha concursada atravesaba una difícil situación económica, financiera y patrimonial, que se habría agravado con la pandemia por Covid-19. A continuación señala que, lejos de la versión ofrecida por la AC, lo que en relación con la concursada habría ocurrido habría sido la firma de la póliza de crédito número NUM001, bajo los auspicios del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que habría permitido cancelar la anterior póliza de crédito en que dicha concursada mantendría posiciones deudoras, así como ampliar el límite en 300.000 euros más y el plazo de vencimiento en tres años. Todo ello se habría realizado con la conformidad de dicha concursada, que habría aceptado unificar la póliza de crédito y la línea de confirming. En segundo lugar, indica que, nunca habría impuesto sus condiciones a la concursada en las distintas operaciones que realizaban, sino que habría tratado de ayudarle, y prueba de ello sería que habría aceptado aplazar el vencimiento de varios confirmings ante una petición recibida por correo electrónico de 27 de marzo de 2020. Por tanto, ninguna mala fe habría habido por parte del banco, pues no habría cortado la financiación a la concursada, ni habría vulnerado el espíritu del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020). En tercer lugar, tratando de aclarar la finalidad de las operaciones realizadas, precisa que el objetivo de la operación ICO era facilitar liquidez a la empresa, y destaca que no es finalidad de este Contrato las refinanciaciones, las reestructuraciones, las renegociaciones, las renovaciones de préstamos vivos, ni las cancelaciones anticipadas, totales o parciales, de financiaciones vivas con las nuevas operaciones de liquidez avaladas por este Contrato, salvo las renovaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe (sic). En este caso, se habría procedido a ampliar hasta 500.000 euros una previa línea de crédito con límite de 200.000 euros que vencería en 2021; esa línea de crédito y la línea de confirming ya existente estarían vinculadas a la misma cuenta corriente (nº NUM000), de manera que, a medida que iban venciendo las operaciones de confirming, éstas se adeudaban en esa cuenta y ello contra la línea de crédito ampliada. Por tanto, sí que se habría concedido liquidez a la concursada, primero, porque con la ampliación de la línea de crédito se habría extendido, además, el plazo de vencimiento y, segundo, porque al cubrir los vencimientos de los confirmings con esa nueva póliza de crédito, se habría evitado a la concursada tener que afrontar su pago con otros recursos. De no haber sido cubiertas las operaciones de confirming de este modo, se cargarían en la cuenta a su vencimiento, generando un descubierto (que estaría amparado por lo que denomina un "crediglobal-POB", sin explicar de qué se trata), que habría dado lugar al reconociendo en el concurso de un crédito ordinario a favor de Sabadell. En cuarto lugar, sostiene que, esencialmente, para que fuse posible acordar la rescisión de los pagos, habría sido preciso que el banco hubiese cobrado algo, lo que no habría ocurrido en este caso. Los confirmings habría sido adeudados en la cuenta corriente de modo que, de estimarse la acción rescisoria, se generarían dos deudas, una por los importes ya adeudados en 2020 y otra, la que habría que reconocerle si tuviese que entregar a la AC los importes reclamados, lo cual sería una paradoja. En quinto lugar, en relación con el confirming que vencía el 14 de julio de 2020, sería uno de los aplazados a solicitud de la concursada (por medio del correo de 27 de marzo de 2020), habría sido cargado en la cuenta corriente a su vencimiento, y habría sido abonado el 28 de julio de 2020, no inmediatamente. Finalmente, en relación con el préstamo de 200.000 euros que habría negociado con la concursada, también al amparo del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), no se ajustaría a la realidad la afirmación de la AC en el sentido de que habría sido usado como cebo para que la concursada aceptase todas las operaciones anteriores; este préstamo se habría gestionado y si no se habría concedido definitivamente es porque la concursada no habría estado de acuerdo con las condiciones aplicables. Así las cosas, no podría ser recordada rescisión alguna, puesto que ninguna alteración de la par conditio creditorum se habría producido; el banco no habría recibido realmente ningún cobro, no habría habido ningún perjuicio para otros acreedores, ni se habría vulnerado de modo alguno el espíritu y finalidad de los avales previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
SEGUNDO.- Comenzaremos el análisis del presente litigio clarificando algunas cuestiones de más directa resolución, que nos van a ser especialmente útiles para entender las decisiones que después se razonarán, en relación con la controversia que aquí se plantea.
A) En primer lugar, frente a lo que señala Sabadell, los actos que se pretenden rescindir aquí son verdaderos actos de pago, que implicaron para él el "cobro" de importantes cantidades de dinero. A lo largo de su escrito de contestación, la defensa de este banco ha tratado de sembrar la duda y la confusión sobre este hecho, con la clara finalidad de que consideremos que, al no haber habido desplazamiento patrimonial, no habría nada que rescindir, porque entonces no podría haber perjuicio para la masa activa del concurso, ni tampoco beneficio alguno para dicho banco. Pero todo ello no es más que una maniobra, fallida, para ocultar la realidad de los hechos.
A pesar de la complejidad de la operativa bancaria que, ante la falta de más explicaciones, es especialmente difícil de entender para quien no participa en el juego de la misma (por ejemplo, habla la defensa de Sabadell de algo denominado "crediglobal-POB", que se ignora totalmente qué es), un sencillo ejemplo nos bastará para entender que aquí Sabadell sí que ha cobrado y, por tanto, sí que ha habido desplazamiento patrimonial a su favor.
Aun cuando la AC no lo ha precisado en la demanda, nos lo han aclarado la propia demandada incidental en su escrito de contestación y la testigo, empleada suya, que ha depuesto en el acto de la vista, y así podemos conocer que existía aquí una previa póliza de crédito con un límite de 200.000 euros. Esa póliza vencía en febrero de 2021, y fue cancelada una vez obtenida la nueva póliza de crédito de hasta 500.000 euros, garantizada con el aval del Estado conforme al art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020). Al mismo tiempo, existía la línea de confirming de hasta 300.000 euros. Si, mediante las operaciones aquí discutidas, no se hubiese realizado ningún pago o ningún acto equivalente al pago, Sabadell ostentaría frente a la concursada créditos derivados de la póliza de crédito original (cuyo límite ya estaba rebasado), créditos derivados de la línea de confirming (al vencimiento de cada operación se irían adeudando en la cuenta corriente vinculada), y créditos basados en la cantidad que se hubiese llegado a disponer de la nueva póliza con límite de 500.000 euros (la operación ICO). Sin embargo, ello no es así, y Sabadell no ostenta ningún crédito en el concurso ni por la antigua póliza de crédito (que, como decimos, fue cancelada tras la operación ICO), ni por los vencimientos de las operaciones de confirming (que también fueron cargados contra la operación ICO, excepto el de 14 de julio de 2020, como veremos más adelante). Realmente, en relación con todas estas operaciones, Sabadell solamente ostenta créditos en el concurso por la parte dispuesta de la operación ICO, que es con lo que abonó lo que se le adeudaba en virtud de las otras y que ahora tiene garantizado en un 80% de su importe por el Estado. Luego, hubo pago, o abono o cancelación de posiciones acreedoras, lo que implica desplazamiento patrimonial a su favor.
Ese desplazamiento patrimonial, sea como fuere disfrazado a través de la propia operativa bancaria de Sabadell, puede ser, evidentemente, objeto de una rescisión, siempre que concurra la situación de perjuicio a que se refiere el art. 226 del TRLC.
B) En segundo lugar, a efectos del art. 236 del TRLC, hemos de tener en cuenta que los actos que aquí se trata de rescindir tienen carácter unilateral. No nos encontramos con uno o varios contratos generadores de obligaciones recíprocas para la entidad concursada y para Sabadell, sino ante concretos actos de pago, abono o cancelación de posiciones deudoras (o acreedoras desde la perspectiva del banco). Como bien explicaron los testigos que depusieron en el acto de la vista, incluida la empleada de Sabadell que se encargó en su momento de las negociaciones con el gerente de la concursada, y tal como puede deducirse de la documental obrante en las actuaciones (ver correos electrónicos acompañados a la demanda incidental), esas cancelaciones contra la operación ICO anticipada del préstamo anterior, fueron ordenadas por la concursada. El hecho de que previamente hubiese habido un concierto de voluntades para que la concursada ordenase esas actuaciones (lo que supuestamente era condición para que la entidad bancaria concediese en el futuro inmediato más financiación a esa concursada, algo que no llegó a ocurrir, por cierto), no las convierte en contratos bilaterales.
C) En tercer lugar, en contra de lo sostenido por Sabadell, de ser estimadas todas o algunas de las pretensiones rescisorias de la AC, no se produciría paradoja alguna en este caso.
Sabadell tiene reconocidos en el concurso unos créditos contra la entidad concursada, con la clasificación que les corresponde según su naturaleza. De ser rescindido alguno de los actos de pago o abono discutidos (lo veremos en los Fundamentos siguientes), lo que ocurriría es que Sabadell tendría que restituir lo percibido y, correlativamente, se le reconocería en el concurso un crédito en los términos del art. 236 del TRLC. Es decir, esa entidad bancaria pasaría de tener reconocidos ciertos créditos, a tener alguno más, en virtud de los pagos que habría de reintegrar a la masa, lo que da lugar a que revivan los créditos anteriores que con cuyos pagos o abonos se habían extinguido. Así de simple resulta el razonamiento: no me debes nada porque me has pagado, pero como tengo que devolver eso que me has pagado, ahora sí que me debes algo.
TERCERO.- Fijado lo anterior, nos centraremos ahora en dilucidar si, atendidas las circunstancias acreditadas en el proceso, procede o no la rescisión de los actos atacados por AC. Y como hay importantes diferencias entre ellos (que luego expondremos), nos ocuparemos ahora de cinco de los nueve primeros (de las anteriores letras "a)", "b)" y "g)" a "i)", que hemos descrito), después de los otros cuatro (de las anteriores letras "c)"a "f)"), y dejaremos para más adelante el último (de la letra "j)" anterior), que es la operación de confirming que vencía el 14 de julio de 2020.
Para efectuar ese análisis, será conveniente resumir previamente los hechos que han resultado acreditados en el proceso (fundamentalmente porque han sido admitidos), y que, en lo que aquí puede resultar determinante, son los siguientes:
1º) El 23 de mayo de 2020, Sabadell procedió a conceder a la ahora concursada Almacenes Celso Míguez, S.A., una póliza o cuenta de crédito con un límite de 500.000 euros, la operación ICO, que estaba avalada por el Estado en el 80% de su cuantía, conforme al art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020).
2º) Contra esa operación ICO, y nada más concedida, fue cancelada una póliza o cuenta de crédito anterior que Sabadell había otorgado a la concursada, con un límite de 200.000 euros y que vencía en febrero de 2021, pero cuyo límite había sido excedido con el objeto de abonar dos operaciones de confirming que vencían los días 4 y 7 de mayo de 2020 (las de las letras "a)" y "b)" antes referidas).
3º) El 29 de mayo de 2020, y por orden dirigida por la concursada a través de correo electrónico, fueron abonadas otras siete operaciones de confirming, contra la operación ICO, tres de las cuales aún no habían vencido en esa fecha (las de las letras "g)", "h)" e "i)" antes referidas).
4º) En la época en que fueron realizadas todas estas operaciones, aparte de las graves consecuencias económicas que para todas las empresas tuvo la pandemia por Covid-19, Almacenes Celso Míguez, S.A., ya arrastraba una situación de insolvencia, que en mayo de 2020 ya había dejado de ser inminente para convertirse en actual. Esta situación ha sido confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia (SAP Pontevedra) nº 6/2023, la cual señala: Es, pues, a partir de enero/febrero de 2020 cuando existen datos que permiten hablar de un estado de insolvencia inminente, en el sentido de que comienzan a producirse impagos de escasa cuantía que, atendidas las circunstancias, era previsible que se generalizaran en los meses siguientes, a menos que hubiera un cambio (apertura de nuevas líneas de financiación o refinanciación en mejores condiciones) que finalmente no se produjo en la dirección esperada, sino, por efecto del EA [estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)], en sentido contrario (sic).
Pues bien, atendiendo siempre a estos hechos, hemos de ver la normativa aplicable en relación con las acciones rescisorias concursales, que será siempre la anterior a la reforma operada en el TRLC por la Ley 16/2022 (aunque, en lo que respecta al litigio que nos ocupa, las reformas introducidas no supondrían novedad alguna). Así, en primer lugar, hay que tener presente el art. 226 del TRLC en cuanto establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta (sic).
En los artículos siguientes procede el TRLC a fijar una serie de presunciones iuris et de iure o que no admiten prueba en contrario (art. 227), y iuris tantum o que admiten prueba en contrario (art. 228), que estimamos no aplicables en el presente caso, por no encajar los hechos probados en ninguno de los supuestos previstos en esas normas. Por ello, hay que tener en cuenta el art. 229 del TRLC, el cual, para el caso en el que no sea aplicable ninguna de las presunciones recogidas en las normas anteriores, dispone que cuando se trate de actos no comprendidos en el artículo anterior, el perjuicio patrimonial para la masa activa deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (sic).
En un primer momento, tras la entrada en vigor de las normas que sobre esta materia contenía la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) (arts. 71 y siguientes), se venía considerando que las acciones de rescisión o reintegración no podían referirse a actos de pago realizados por el deudor, cuando realmente se hubiese atendido a la satisfacción de deudas, es decir, cuando se hubiese tratado de pagos debidos. Sin embargo, con el paso de tiempo, el criterio fue cambiando, de manera que hasta la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que incluso los pagos debidos pueden ser objeto de rescisión si concurren determinadas circunstancias y, además, dichos pagos han podido alterar la igualdad de trato a los acreedores o par conditio creditorum. Son varias las Sentencias del Tribunal Supremo (STS) que podríamos traer a colación en relación con esta cuestión, pero, por razones de economía literaria, bastará con que acudamos a una de las más recientes sobre la materia, que es la STS nº 170/2021, la cual resume muy bien la doctrina.
Señala la referida STS: 5.1. En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello pueden considerarse todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
Por ello, como afirmamos en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, como precisábamos entonces, "ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum". Resultan determinantes, pues, el momento y las circunstancias en que se realiza el pago, como acto dispositivo objeto de una posible acción de reintegración (sic).
Se deduce, por tanto, de manera clara y meridiana, que los pagos debidos realizados por el deudor durante los dos años anteriores a la declaración de concurso no son, en principio, rescindibles, por no suponer un perjuicio para la masa activa, siempre que hayan sido dirigidos a la satisfacción de deudas vencidas y exigibles, salvo la concurrencia de "circunstancias excepcionales"; y la propia STS da algunos ejemplos de tales circunstancias. Sin embargo, concluye, expresa e inequívocamente, que carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible (sic). Ello quiere decir que, en tanto carentes de toda justificación, son rescindibles, por haber supuesto una quiebra de la par conditio creditorum, los pagos dirigidos a atender a créditos que no estaban vencidos ni eran exigibles en el momento de ser realizados.
Pues bien, atendiendo a los hechos probados en este proceso, como ya hemos indicado, saltan a la vista varios detalles importantes. El primero, según admite el propio Sabadell en su escrito de contestación a la demanda, que nada más concertada la operación ICO se procedió a cancelar la antigua póliza o cuenta de crédito, cuyo límite había sido excedido al haber permitido el banco cargar contra ella el abono de las operaciones de confirming de las letras "a)" y "b)", por importes respectivos de 41.275,02 euros y de 31.550,53 euros; ello, a pesar de que dicha póliza o cuenta no vencía hasta febrero de 2021. El segundo, que según también resulta admitido en el proceso, el 29 de mayo de 2020 se procedió a cargar contra la misma operación ICO el abono de otras siete operaciones de confirming, tres de las cuales, de las letras "g)", "h)" e "i)", por importes respectivos de 4.625,50 euros, de 30.408,33 euros y de 44.994,44 euros, aún no estaban vencidas, pues lo hacían a partir de los meses de junio y julio siguientes.
Por tanto, se puede observar como una importante parte del saldo de la operación ICO tuvo como finalidad la satisfacción de varios créditos que aún no estaban vencidos ni, por tanto, eran exigibles en el momento del abono. Y para ello es indiferente que la propia entidad bancaria pudiese haber ampliado alguno de los plazos de vencimiento en un momento anterior, ya que lo decisivo es si en el momento del abono los correspondientes créditos estaban vencidos o no. Como también carece de relevancia que se hubiese superado el límite de la anterior póliza de crédito; a falta de prueba que indique lo contrario, si el banco consintió esa circunstancia quedará vinculado por el plazo de vencimiento pactado a la hora de demandar el pago o abono.
Así las cosas, no hay duda de que los actos unilaterales referidos (aunque convenidos con la entidad bancaria demandada, tal como resulta de la prueba obrante en la causa), carecen de justificación y supusieron una vulneración de la par conditio creditorum, en el sentido determinado en la referida STS nº 170/2021. No es difícil deducir que, cuando se procedió a abonar o cancelar la póliza de crédito anterior, aun no vencida, y las tres operaciones de confirming también antes de su vencimiento, se privó a acreedores con créditos ya vencidos y exigibles (basta atender a la lista de acreedores presentada por la AC para ver que había muchos ya en ese momento), de la posibilidad de obtener el cobro de, al menos, una parte de lo que se les adeudaba. Con ello, se ofreció un trato privilegiado injustificado e injustificable a Sabadell, en perjuicio de otros acreedores que, en ese momento, tenían incluso mejor derecho que el de esta entidad financiera. Por ello, los actos en cuestión han de ser rescindidos.
Ahora bien, queda claro que la rescisión ha de afectar a los abonos de las siguientes operaciones de confirming: "g)" por importe de 4.625,50 euros; "h)" por importe de 30.408,33 euros; e "i)" por importe de 44.994,44 euros. Todas ellas por haber sido abonadas o canceladas antes de su vencimiento. Mientras, en relación con la anterior póliza de crédito, también fue cancelada o abonada con cargo a la operación ICO antes de su vencimiento; sin embargo, no ha instado la AC la recisión de este abono en toda su extensión, sino sólo en lo que se refiere a lo que afectó a dos operaciones de confirming: "a)" por importe de 41.275,02 euros; y "b)" por importe de 31.550,53 euros. No podemos rescindir el pago, abono o cancelación de posiciones acreedoras en cuanto al resto de la cuantía de la póliza de crédito anterior puesto que no ha sido solicitada.
Recogido en importes de dinero, lo anterior implica la necesidad de que Sabadell reintegre a la masa activa la cantidad de 153.853,82 euros.
Por último, no debemos olvidar el art. 29.1 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), cuando señala que el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital otorgará avales a la financiación concedida por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico, entidades de pagos a empresas y autónomos para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez (sic). Queda reflejado de manera incuestionable, por tanto, que con la financiación que el Estado avala se puede atender también al pago de obligaciones financieras (evidentemente, pues ello forma parte del día a día de una empresa), pero ha de tratarse de obligaciones vencidas; que es lo que no ha ocurrido aquí, puesto que, se han atendido posiciones acreedoras que no estaban vencidas. Ello supone un claro fraude a la finalidad de la línea de avales prevista en el Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), y un dato relevador de la mala fe de la entidad financiera que lo consistió (y fue la única que se benefició de ello).
CUARTO.- En lo que se refiere a las cancelaciones o abonos contra la operación ICO de las operaciones de confirming de las letras "c)" a "f)" anteriores, no podemos considerar los motivos por los que acordamos la rescisión de los actos que acabamos de mencionar en el Fundamento anterior. Ello porque el día en que fueron realizadas, 29 de mayo de 2020, todas ellas estaban vencidas y eran, por tanto, exigibles. No obstante, como vemos a continuación, tales abonos han de ser igualmente rescindidos.
Ya hemos expuesto como la STS nº 170/2021 considera que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum". Resultan determinantes, pues, el momento y las circunstancias en que se realiza el pago, como acto dispositivo objeto de una posible acción de reintegración (sic). Es decir, aun habiéndose realizado el pago debido de algún crédito vencido y exigible, pueden concurrir circunstancias "excepcionales" en virtud de las cuales pueda ser rescindido; entre ellas señala, a modo claramente ejemplificativo, el hecho de que ya hubiese situación de insolvencia cuando se realizó ese pago.
Tal y como ya hemos señalado más arriba, constituye un hecho acreditado que la ahora concursada se encontraba ya en estado de insolvencia a finales de mayo de 2020 pues, como ha confirmado la SAP Pontevedra nº 6/2013, al menos alrededor de los meses de enero/febrero de 2020 había ya un estado de insolvencia inminente, que se precipitó en los meses siguientes a consecuencia de los efetos de la declaración del estado de alarma. Y eso no era algo ajeno al conocimiento de Sabadell puesto que, como también hemos expuesto ya, resulta de las admisiones efectuadas en la contestación a la demanda que esta entidad era buena conocedora de la situación crítica de la ahora concursada.
Así las cosas, todo indica que cuando se concertó la operación ICO, y al margen de la cancelación de posiciones acreedoras que aún no estaban vencidas, Sabadell se benefició del abono de varios créditos que tenía contra la ahora concursada (por los vencimientos de estas operaciones de confirming de las letras "c)" a "f)" anteriores), en una situación en que dicha concursada ya era técnicamente insolvente, con exclusión de los demás acreedores. De hecho, según se deduce de las actuaciones, esta entidad fue la única beneficiaria de los fondos avalados por el Estado, conforme al Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que ella misma gestionó. Además, lo hizo aceptando la satisfacción de unos créditos que, por inexistencia de cualquier garantía real, tendrían en el concurso la clasificación de ordinarios e incluso la de subordinados los correspondientes intereses (que fueron abonados al mismo tiempo que el principal), siendo que alguno de los créditos cuyo pago se despreció en ese momento, los públicos, por ejemplo, iban a tener la consideración de privilegiados (con privilegio general) y tendrían así preferencia de cobro en un futuro concurso.
Estas operaciones del 29 de mayo de 2020, de cancelación de posiciones acreedoras derivadas de confirmings, vinieron acompañadas, a mayores, de una serie de agravantes que nos sirven para valorar la conducta y las intenciones de Sabadell. En primer lugar, los abonos aquí referidos, realizados por orden de la concursada, no fueron fruto de la casualidad ni de la intención de los gestores de la entidad de privilegiar a los créditos del banco. Más bien al revés, todo obedeció a una estrategia diseñada para lograr satisfacer unos créditos no garantizados (más que con la ya inexistente solvencia de la concursada), con cargo a una operación de financiación, concedida por la misma entidad bancaria ciertamente, pero que gozaba con el aval del Estado en su mayor parte.
En segundo lugar, el hecho de que la totalidad del importe de esa póliza o cuenta de crédito que gozaba del aval del Estado, la operación ICO, fuese dedicada en exclusiva al pago de deudas que la concursada mantenía con Sabadell, cuando era conocido de ambas entidades que había otros muchos acreedores, supuso una irregularidad en sí mismo que implicó, además, una flagrante vulneración de la finalidad que tenía la concesión de ese aval del Estado. El art. 29.2 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), sobre el que después volveremos y que fue el que previó la concesión de una línea de avales del Estado para apoyar a empresas y autónomos ante las consecuencias económicas de la Covid-19, señala en su inciso final que las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, incluyendo el plazo máximo para la solicitud del aval, se establecerán por Acuerdo de Consejo de Ministros, sin que se requiera desarrollo normativo posterior para su aplicación (sic).
En consonancia con esa previsión legislativa, el Consejo de Ministros adoptó el Acuerdo de 24 de marzo de 2020, por el que se aprobaron las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, que fue publicado por resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. En ese Acuerdo se recoge lo siguiente: Dado que se trata de avales en rango «pari passu», en los que se comparte riesgo con las entidades financieras, se movilizarán también importantes cantidades por parte de las entidades privadas. Por tanto, las cantidades que por medio de esta línea de avales se ponen a disposición para mantener la actividad económica de empresas y autónomos han de entenderse como un mínimo, que vendrá complementado por recursos adicionales del sector privado (sic). Pari passu es una expresión en latín que hace referencia a la igualdad de trato o a al tratamiento en igualdad de condiciones y, trasladada al ámbito financiero, implica que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás.
El hecho de que el Acuerdo del Consejo de Ministros emplee esta expresión no sólo supone que el Estado comparta el riesgo de las operaciones avaladas en las mismas condiciones que las entidades financieras que las conciertan (lo que no es realmente cierto, pues el Estado asumía el 80% del riesgo de impago). También había de suponer que los beneficiarios de las operaciones respetasen la igualdad de trato a la hora de disponer de los fondos obtenidos a través de ellas. No en vano, a continuación de hacer referencia a que los avales públicos se concederían en rango pari passu, señala el Acuerdo que se ponían a disposición para mantener la actividad económica de las empresas y autónomos. Y justo antes, en el párrafo anterior, ya preveía que se trataba de una serie de medidas para preservar la normalidad de los flujos de financiación y los niveles de circulante y liquidez, para así permitir que empresas y autónomos continúen abonando los salarios de los empleados y las facturas a proveedores, manteniendo la actividad económica (sic).
Todo ello pone de manifiesto que la finalidad de la línea de avales era propiciar la concesión de financiación a las empresas, para que las mismas atendiesen a sus obligaciones corrientes en general. De ningún modo se pretendía que, gracias la financiación avalada por el Estado, pudiesen las entidades bancarias que la gestionaban y concedían sustituir los créditos no garantizados o menos garantizados que ostentaban antes, por otros créditos nuevos en que la mayor parte de su importe goza de la garantía del Estado. Una operación de ese tipo, aparte de indicativa de la nula buena fe de las entidades bancarias, supone la defraudación de los objetivos del art. 29 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), una vez que lo avalado por el Estado no vendrá complementado por recursos adicionales del sector privado (sic), tal como prevé el referido Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020.
E incluso la situación es más llamativa cuando, como en este caso ocurrió, una vez concedida la financiación avalada por el Estado, con la que fueron atendidas las restantes posiciones acreedoras que el banco tenía frente a la ahora concursada, dicho banco no otorgó ninguna otra financiación a esta entidad. Basta observar los correos electrónicos remitidos por el gerente de la concursada, en los que se queja del corte de toda financiación (por ejemplo, documentos nº 21 y 39 de la demanda incidental); o atender al hecho de que no consta en el concurso ningún crédito reconocido a Sabadell por operaciones de financiación posteriores a la operación ICO. En palabras llanas, mediante las operaciones que planificó con la concursada, Sabadell se benefició en exclusiva de los fondos concedidos con el aval del Estado para salvar posiciones acreedoras anteriores no garantizadas y, una vez hecho esto, cerró definitivamente el "grifo" del crédito a la concursada. Lo hizo cuando esa concursada ya estaba en situación de insolvencia, algo que, con toda seguridad, le resultaba suficientemente conocido.
Por lo tanto, por haber resultado perjudiciales para la masa activa, en el sentido de que supusieron una quiebra de la igualdad de trato entre los acreedores o par conditio creditorum conforme a la doctrina del TS (STS nº 170/2021), y también por haber defraudado la finalidad de los avales del Estado previstos por el Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), han de ser rescindidos los abonos de las cuatro operaciones de confirming aquí en cuestión: "c)" por importe de 27.500,17 euros; "d)" por importe de 31.596,32 euros; "e)" por importe de 44.890,36 euros; y "f)" por importe de 19.724,68 euros.
Lo anterior implica la necesidad de que Sabadell reintegre a la masa activa otros 123.711,53 euros que, sumados a los 153.853,82 euros a que nos hemos referido en el Fundamento precedente, supone la obligación de restituir la cantidad total de 277.565,35 euros.
QUINTO.- En último lugar, en lo que se refiere a la cancelación o abono de la operación de confirming de la letra "j)" ya antes descrita, por importe total de 28.421,24 euros y que venció el 14 de julio de 2020, la situación es, a los efectos del presente incidente, totalmente distinta a la de los supuestos anteriores.
Tal como ha referido la AC en su escrito de demanda incidental, esta operación fue atendida una vez que se produjo su vencimiento (según Sabadell, su abono no se produjo realmente hasta el 28 de julio), y nunca contra la operación ICO, cuyo límite de 500.000 euros (que era lo avalado por el Estado conforme al Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)), ya había sido alcanzado con la cancelación de las posiciones acreedoras a que nos hemos referido antes (las derivadas de la póliza de crédito anterior, con límite rebasado, y de los confirmings atendidos el 29 de mayo de 2020).
Esta última operación de confirming, según la AC, una vez cargada contra la nueva póliza de crédito y rebasado con ello su límite, fue regularizada a través de operaciones de cheques y remesas comerciales. Sin embargo, no se da ningún detalle acerca de las circunstancias en que dicha regularización, abono o pago se produjo, ni tampoco disponemos de prueba alguna al respecto. De tal modo, no contamos aquí con los datos necesarios para poder determinar si nos encontramos en alguno de los supuestos en que, por poder considerarlo como un acto perjudicial para la masa activa en el sentido del art. 226 del TRLC, resultase procedente acordar su rescisión.
Ciertamente, a la vista de la actuación de Sabadell en relación con la concursada, sobre todo a partir de principios de mayo de 2020, las sospechas acerca de que este último confirming haya podido ser atendido, asimismo, con desprecio de la par conditio creditorum son evidentes. Pero se trata únicamente de eso, de sospechas, que nunca pueden ser suficientes para sostener la estimación de una acción rescisoria y una condena a la reintegración.
SEXTO.- Conforme al art. 235.1 del TRLC, en el caso de las pretensiones rescisorias ejercitadas por la AC que se estiman, procede acordar la ineficacia de los correspondientes actos de pago, abono o cancelación de posiciones acreedoras impugnados.
Al tratarse de actos unilaterales, corresponde la condena de la receptora de los abonos, Sabadell, a restituir a la masa activa de los 277.565,35 euros recibidos en virtud de los mismos, así como la inclusión de los créditos resultantes a su favor en la lista de acreedores, tal como prescribe el art. 235.3 del TRLC. Esa cantidad a restituir devengará el interés legal a contar desde la fecha en que cada pago, abono o cancelación de posiciones acreedoras fue realizado. Esto es, 72.825,55 euros de la cancelación de parte de la póliza de crédito anterior desde el 23 de mayo de 2020, y 204.739,80 euros del abono conjunto de confirmings vencidos y no vencidos desde el 29 de mayo de 2020.
Ahora bien, como, debido las circunstancias concurrentes, se ha apreciado la mala fe de Sabadell, los créditos que resultan a su favor tendrán la clasificación de subordinados; así resulta del art. 236.3 del TRC cuando dispone: Si la sentencia hubiera apreciado mala fe en el demandado, el crédito a la prestación tendrá la consideración de crédito subordinado. Igual clasificación tendrá el crédito a favor del acreedor de mala fe en caso de rescisión del acto unilateral (sic).
SÉPTIMO.- Con arreglo a los arts. 542.1 del TRLC y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), toda vez que en este caso se produce la estimación solamente parcial de la demanda incidental de la AC, pues no se acuerda la rescisión de todos los actos impugnados, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas. Aunque se haya apreciado mala fe en Sabadell a la hora de convenir con la concursada la cancelación de sus posiciones acreedoras con ella con cargo a la operación ICO, sin concederle verdadera financiación nueva, no podemos considerar que haya litigado con temeridad a efectos de la condena en costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.