TERCERO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y denuncia la vulneración de los artículos 18.4 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), 88 de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), 20 bis del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y todo ello en relación con los artículos 226 y 227 del II convenio colectivo de controladores de tránsito aéreo.
De acuerdo con los incombatidos hechos probados nos encontramos con un trabajador, controlador de circulación aérea, al que se le ordena el 8 de julio de 2016 seguir un curso a distancia de dos horas de duración que tiene disponible en red entre el 15 de julio y el 12 de octubre de 2016 para realizar en el momento que estime oportuno, pero sin modificar sus cuadrantes de trabajo presencial. El trabajador no realiza el curso y siendo un curso preceptivo conforme a normativa europea para el desempeño de las funciones de controlador de circulación aérea, en el año 2018 se le dirige nueva comunicación indicándole que se le ha vuelto a dar de alta en el mismo curso que debe realizar entre el 16 de noviembre y el 31 de diciembre de 2018, sin modificar su cuadrante mensual de servicios. Ante la falta de inscripción unos días más tarde se le envía un nuevo requerimiento. El trabajador se negó a realizar el curso a distancia, exigiendo que el momento temporal para la realización del mismo se incluyera en el cuadrante mensual de servicios, lo que fue negado por la empresa, que le reiteró una vez más su obligación de realizar el curso "en los ciclos de descanso de tres días que de conformidad con el artículo 33 del convenio colectivo le son programados".
Ante la discrepancia el trabajador no realizó el curso dentro del plazo fijado, si bien lo realizó posteriormente, ya fuera de plazo, como otros 41 controladores aéreos (391 lo hicieron en plazo). La empresa, previa instrucción de expediente, sancionó al trabajador por falta muy grave de desobediencia con la sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo, por no haber realizado el curso ordenado.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara vulnerado el derecho del trabajador a la intimidad personal y familiar del artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en su vertiente de desconexión digital regulada en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018).
Lo que se plantea en este motivo de recurso es que no ha existido tal vulneración porque, aparte de suponer la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018, las dos horas dedicadas a la realización del curso on line por el trabajador son reconocidas por la empresa como tiempo de trabajo y por tanto no existe derecho a la desconexión digital dentro del tiempo de trabajo, sino solamente dentro del tiempo de descanso.
En relación con la alegada aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) hemos de descartar la misma, porque la conducta sancionada se produce parcialmente dentro del periodo de vigencia de la Ley y la sanción se impone una vez vigente ésta. Por tanto si el derecho a la desconexión digital se entiende, como hace la sentencia de instancia, como desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y por tanto del derecho fundamental de intimidad personal y familiar, debemos recordar que los derechos fundamentales tienen una pretensión enérgica de validez y por tanto han de ser protegidos y garantizados incluso a situaciones pasadas no firmes, como sería ésta.
En cuanto al fondo de la cuestión nos dice la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018):
"Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral...".
Y el artículo 88.1 conecta el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral con el derecho a la intimidad personal y familiar:
"Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar".
Aunque el derecho a la desconexión se remite por el citado artículo a la negociación colectiva en cuanto a sus modalidades, lo cierto es que en todo caso el artículo 88.3 impone un mínimo inderogable por ésta:
"En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas".
Por consiguiente el derecho a la desconexión digital debe ser ineludiblemente preservado cuando se imponga la realización de algún tipo de trabajo a distancia o cuando se trate de que el trabajador se vea obligado a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado, en virtud del desarrollo que en este punto realiza la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018) del artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), aunque estemos fuera del marco del teletrabajo hoy regulado por el Real Decreto-ley 28/2020 (LA LEY 16967/2020).
Por tanto no se puede imponer a los trabajadores la obligación de conectarse remotamente con finalidad laboral desde fuera del centro de trabajo en sus tiempos de descanso y dicho derecho es un mínimo garantizado por Ley Orgánica como desarrollo, al amparo del artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Ahora bien, como sostiene correctamente la recurrente, el derecho del trabajador no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter obligatorio, salvo cuando se trate de realizar horas extraordinarias, que solamente tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente ( artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)). Esas actividades laborales, que computan como tiempo de trabajo, pueden ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza. En conclusión:
a) En tiempo de descanso el trabajador tiene derecho a la desconexión digital, esto es, a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales;
b) No afecta al derecho a la desconexión digital (y, por tanto, a la intimidad personal y familiar) el que la empresa ordene la realización de trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo. Obviamente ello implica que el tiempo de conexión del trabajador para realizar actividades laborales, también cuando se realiza a distancia y por medios electrónicos, tiene la consideración de tiempo de trabajo, con las consecuencias legales que de ello se derivan;
c) Si dicho trabajo se realiza más allá de la jornada se tratará de horas extraordinarias que con carácter general son voluntarias, salvo pacto en contrario;
d) En otro caso, si la realización de trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial (regulada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)) o no.
Esto es lo que ocurre en este último caso: La empresa ordena al trabajador la realización de un curso de formación on line de dos horas de duración de manera obligatoria. Con carácter general un curso de formación empresarial es una actividad laboral que debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo ( artículo 23.1.d del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)). Podría haber dudas en este caso, porque la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto (LA LEY 16625/2010), por el que se establecen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo (que en el recurso se cita incorrectamente), califica como tiempo de presencia y no de trabajo efectivo "la formación continuada distinta de la formación práctica de trabajo prevista en el párrafo anterior u otras similares". La que sí tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo es "la formación práctica de trabajo usando simuladores y las evaluaciones correspondientes", que no incluye aquella de la que aquí tratamos. No es necesario valorar la conformidad de dicha norma y del artículo 14 bis del Real Decreto 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10612/2003), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, por cuanto el artículo 227 del convenio colectivo, en relación con el tiempo de formación on line, dice claramente que "cada curso tendrá determinado el número de horas estimadas para su realización" y que "este número computará a efecto del cómputo de jornada (sic)". Por tanto es tiempo de trabajo efectivo por disposición convencional, que en todo caso mejoraría la norma reglamentaria contenida en la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010 (LA LEY 16625/2010).
Siendo tiempo de trabajo efectivo no le es aplicable el derecho de desconexión digital. Es más, podemos anotar que incluso si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020 (LA LEY 16967/2020), que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario.
A partir de aquí la cuestión es si la orden de trabajo que implica la obligación de realizar las dos horas de curso on line supone vulnerar el derecho al descanso del trabajador. Es cierto que el derecho a la limitación del tiempo de trabajo y a periodos de descanso diarios y semanales, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas, constituye un derecho fundamental para el Derecho de la Unión en virtud del artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 (LA LEY 151860/2018) y C-570/16), pero eso no significa que se trate de un derecho fundamental de los recogidos en la Constitución española (LA LEY 2500/1978), puesto que en ésta la limitación del tiempo de trabajo y el derecho al descanso aparecen en el artículo 40.2 dentro de los principios rectores de la política social y económica.
En conclusión, no aparece afectado un derecho fundamental constitucional por la sanción impuesta, tal y como sostiene la empresa recurrente. Esto no implica necesariamente la legalidad de la orden, porque puede ocurrir que la misma vulnerase los preceptos aplicables sobre ordenación del tiempo de trabajo y descansos, en cuyo caso la misma podría ser considerada antijurídica, pero estaríamos ante un problema de legalidad ordinaria, no de derechos fundamentales.
En este sentido y siguiendo lo que se dice después en este motivo de recurso, hay que tener en cuenta que la actividad aeronáutica definida en el artículo 4.b del Real Decreto 1001/2010 (LA LEY 16625/2010) es más amplia que la mera actividad operacional de la letra a del mismo artículo, de manera que la actividad aeronáutica incluye entre otras cosas "el tiempo dedicado a la formación de unidad gestionando tráfico aéreo real", la cual a su vez es diferente a la formación práctica de trabajo usando simuladores (artículo 14), que no computa como actividad aeronáutica pero sí como tiempo de trabajo efectivo. Esa misma consideración será la aplicable, en virtud del convenio colectivo, a la formación on line, según hemos visto. Quiere esto decir que los límites aplicables a la actividad aeronáutica no son aplicables a los periodos de formación (salvo "el tiempo dedicado a la formación de unidad gestionando tráfico aéreo real"), de manera que los cuadrantes fijados para la actividad aeronáutica no están obligados a computar los periodos de formación, que tienen otra regulación en el artículo 14 del Real Decreto. Lo exigido entonces, conforme a dicho artículo, es que exista un descanso mínimo de 40 horas entre el final de la formación y el inicio de la actividad aeronáutica o un descanso mínimo de 24 horas, antes y después de la formación. El convenio colectivo en su artículo 29.1.1.3 también dice claramente que "la jornada programable no incluye el tiempo necesario para la formación que no tenga la consideración de actividad aeronáutica", si bien a la misma le son aplicables los límites de horas anuales regulados previamente en el mismo artículo. Por tanto la exigencia de que la formación on line del artículo 227 del convenio se incluya en la jornada programable carece de fundamento jurídico. Por lo demás no pueden confundirse los límites sobre jornada laboral con los límites temporales a la actividad aeronáutica. No siendo estos últimos aplicables a la formación, para justificar la ilegalidad de la formación on line debatida sería preciso acreditar que con ella se vulneraban necesariamente las normas sobre jornada (límites al tiempo de trabajo efectivo), por ejemplo si no se respetasen los descansos mínimos del artículo 14 del Real Decreto 1001/2010 (LA LEY 16625/2010). Esto no consta en modo alguno y ese debate no se puede abrir ex novo en suplicación prescindiendo para ello de los hechos probados. Pero además, teniendo en cuenta la duración del curso (dos horas), el periodo de tiempo durante el cual el trabajador había de realizarlo (varios meses) y que la elección del concreto momento le correspondía a él, parece perfectamente posible que lo hiciese de manera que no se vulnerasen las normas sobre descansos mínimos y jornada máxima y ello aunque hubiera de realizarlo dentro del tiempo denominado por la empresa de descanso, esto es, fuera de los cuadrantes de actividad aeronáutica. Solamente si no fuera posible encajar esas dos horas de formación en los meses concedidos para ello sin vulnerar los límites aplicables al trabajo efectivo (algo que ni se alega ni consta probado) se produciría una situación ilegal. En cuanto al hecho de que sea el propio trabajador el que pueda elegir el momento concreto de realizar esas dos horas de formación on line ello no resulta ilegal desde el punto de vista laboral, puesto que es un derecho que se le concede sobre el mínimo legal en forma de flexibilidad horaria. Cierto es que, en la medida en que las normas sobre límites de jornada y descansos son normas preventivas, la empresa no puede desentenderse del momento concreto elegido por el trabajador para desarrollar su trabajo en los sistemas de flexibilidad horaria. Por el contrario debe impartir unos criterios claros, como parte de su responsabilidad, que eviten la vulneración de los descansos mínimos. Pero la falta de tales instrucciones en este caso no convierte en ilegal automáticamente la flexibilidad horaria, ni la formación on line, algo que solamente resultaría si la elección realizada fuese contraria a norma, lo que no consta acreditado, menos todavía cuando el curso no se realizó por el trabajador. Si el trabajador efectuase una elección contraria a las normas sobre jornada y descansos sin que la empresa hubiera impartido instrucciones precisas al respecto la consecuencia sería que la responsabilidad por esa elección incorrecta recaería necesariamente sobre la empresa y no sobre el trabajador, puesto que es la empresa la deudora de seguridad. Es decir, lo que puede imputarse a la empresa no es que conceda una facultad de elección de horarios (flexibilidad horaria) para cumplir el número de horas de jornada exigido, sino que no establezca unos criterios que garanticen que esa elección se hace respetando el cumplimiento de las normas de seguridad. Pero la falta de tales criterios ni implica la ilegalidad de la orden, ni justifica la desobediencia de la misma, máxime cuando el escaso número de horas de formación requerido y la amplitud del marco temporal para su realización permitían el respeto de los descansos legales sin especiales dificultades y además el motivo por el que expresamente el trabajador se negó a cumplir la orden no fue su ignorancia sobre las normas aplicables a jornada y descansos para elegir correctamente el momento de su actividad formativa on line, sino la exigencia de que se incluyese en la jornada programable de actividad aeronáutica, lo que carece de amparo legal.