PRIMERO.- Por la representación procesal de la agencia de la propiedad inmobiliaria, Adarve Aparicio, S.L, se ejercita una acción de reclamación de cantidad en demanda del pago de la comisión pactada con el demandado, quien solicitó sus servicios para la compra de una vivienda y que verificó dicha compra directamente con la propiedad al margen de la intervención de la agencia.
La sentencia de instancia estimó la demanda al considerar acreditada la conclusión por las partes de un contrato de mediación inmobiliaria para la compra o alquiler de una vivienda y la compra directa por el demandado del inmueble que visitó a través de la agencia.
Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte demandada alegando, en primer término, la nulidad de la nota de encargo suscrita por el demandado cuando visitó la vivienda, al amparo del artículo 80 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios, al considerar que de la misma no puede inferirse ningún vínculo contractual que le uniera a la actora sin plazo de vigencia alguno ya que en ningún momento firmó un contrato de prestación de servicios con la agencia, sino sólo una hoja de visita en el marco de unos tratos preliminares y, en segundo lugar, la falta de prestación efectiva del servicio ya que la actora no tuvo intervención en la compra ni prestó asesoramiento alguno al demandado sobre la situación jurídica del inmueble y no puede reclamar honorarios por una intervención profesional no realizada.
Por su parte, la parte demandante apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.
SEGUNDO.- Sentados los términos del debate en la alzada
la cuestión litigiosa se centra, en esencia, en el examen de la naturaleza jurídica del documento suscrito por el demandado cuando, con fecha 18 de julio de 2018, visitó, a través de la agencia demandante, la vivienda que finalmente adquirió, rotulada "nota de encargo para compra o alquiler" (documento nº 5 de la demanda) y que viene a ser lo que se conoce en la doctrina como hoja de visita.
En dicho documento, después de consignarse el inmueble que se visita y la identidad de quienes lo visitan, en concreto el demandado y su hermana, se hace constar que los mismos "encargan prestación de servicios profesionales a Adarve Aparicio, S.L, para que realice las gestiones de intermediación en orden a la compra o alquiler por parte de los mismos o de personas vinculadas, de la finca" y que las personas que visitan el inmueble y suscriben el documento "reconocen y aceptan los siguientes honorarios (IVA no incluído) que estos abonarán a la agencia", especificándose que, en caso de venta, estos consistirán en el 3% del precio de la compraventa con un mínimo de 3.000 euros más IVA; documento todo él impreso rellenado sólo en cuanto a los datos de la vivienda que se visita, las partes, el importe de los honorarios, y la hora, fecha y la firma del cliente.
La sentencia de instancia considera probado, y no se cuestiona en el recurso, que el demandado contactó con la agencia previamente a dicha visita solicitando sus servicios para la compra de una vivienda, que el documento o encargo examinado se firmó con ocasión de la visita a la vivienda que finalmente el demandado compra.
Pues bien, a los efectos de desentrañar el sentido del documento suscrito por el demandado, conviene recordar que el artículo 82 del TR de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) establece: "1.Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato." y su apartado e) se dispone que "No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato". El artículo 80.1 de dicho Texto Refundido exige que en los contratos celebrados con consumidores que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, las mismas deberán cumplir con los requisitos de concreción, claridad y sencillez, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (apartado a), y accesibilidad y legibilidad (apartado b), de tal manera que el consumidor tenga conocimiento previo a la celebración del contrato de su existencia y contenido.
Y en el mismo sentido en el artículo 89 se reitera que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Señala la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) los términos del examen de la transparencia y abusividad de los pactos de estos contratos precisando que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) indica ""(...) en el artículo 4.2 que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".... Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dispone que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo." En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.""
Aplicada la doctrina expuesta al documento que sirve de fundamento a la pretensión actora, se hace patente que nos hallamos ante un contrato de adhesión suscrito por un consumidor al que con motivo de otro acto, la constancia de haber celebrado una visita a una vivienda para su adquisición y sin que conste que previamente el demandado haya sido informado y haya mostrado su conformidad, se introduce una cláusula que le impone una obligación genérica de abonar un precio con motivo de un contrato que no se pacta en aquel momento, y sin limite alguno ni temporal ni en cuanto a los supuestos en que dicho precio debería de abonarse salvo por el hecho de indicar que sería "en caso de adquirir o arrendar la finca", lo que podría haber tenido lugar por distintas vías diferentes a la intervención de la inmobiliaria demandante.
De la sola firma de dicho documento y aún cuando el demandado hubiera contactado previamente con la agencia participándole su interés por adquirir una vivienda no puede concluirse que el mismo hubiera prestando su consentimiento al pago de una retribución a la agencia inmobiliaria, en el porcentaje indicado en el documento, por el hecho de facilitarle los datos de la vivienda y acompañarle en la visita
Se considera, por ello, que la cláusula de honorarios -que debe ser considerada una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado sobre que fuese fruto de una negociación individualizada- aunque pueda cumplir el juicio de inclusión o incorporación, pues ciertamente la cláusula resulta clara y formalmente comprensible, no cumple el filtro de transparencia ya que no consta acreditado que la inmobiliaria informara adecuadamente y con carácter previo a la suscripción del documento de la carga económica derivada de la visita de la vivienda en caso de que el cliente decidiera finalmente adquirirla o arrendarla. Dicha cláusula resulta, además, abusiva, al no establecer obligación alguna de la agencia para con el comprador y así del documento suscrito por el demandado no se extrae encargo o gestión alguna por la inmobiliaria en caso de compra.
El hecho, no discutido, de que el demandado firmara otro documento de iguales características cuando, días después, visitó otra vivienda a través de la misma agencia, no empece a las anteriores conclusiones al no haberse probado que a la firma del documento que fundamenta la presente reclamación el demandado hubiera recibido información previa, adecuada y suficiente, sobre los honorarios que se estipulan en el mismo.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda.