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Juzgado de lo Social N°. 3 de Tarragona, Sentencia 99/2021 de 25 Mar. 2021, Proc. 571/2019

Nº de Sentencia: 99/2021

Nº de Recurso: 571/2019

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 14536/2021

Cabecera

DESEMPLEO. VIAJE AL EXTRANJERO. Desproporción entre la falta cometida y la sanción impuesta, consistente en la declaración de percepción indebida de prestaciones por desempleo y de extinción de la prestación o subsidio reconocidos. La perceptora del desempleo viajó al extranjero con la intención de permanecer allí menos de 15 días, viéndose alterada esta situación por una circunstancia sobrevenida, como es el ingreso hospitalario que tuvo lugar en Ucrania, que se extendió durante aproximadamente 1 mes, regresando tan solo 4 días después del alta médica. El deber de comunicar al SEPE las circunstancias de su viaje, no es obligado con posterioridad a la salida sino con anterioridad, no debe ser merecedora de la sanción impuesta. DOCUMENTACIÓN APORTADA. El justificante de hospitalización aportado por la trabajadora es válido, pues ha sido aportado como documento privado, para el que no se exigen estos requisitos de validez: legalización o apostilla.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 3 de Tarragona estima la demanda formulada frente al SEPE, revocando las resoluciones administrativas y, en consecuencia, revoca las sanciones impuestas por las que se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo, así como la sanción de extinción de la percepción de la prestación o subsidio reconocidos.

Texto

Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona

Avenida Roma, 21 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977922860

FAX: 977922861

E-MAIL: social3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314844420198026475

Seguridad Social en materia prestacional 571/2019-A -

Materia: Prestaciones

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4693000000057119

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 3 de Tarragona

Concepto: 4693000000057119

Parte demandante/ejecutante: RAQUEL

Abogado/a: Víctor Manuel Canalda García

Graduado/a social:

Parte demandada/ejecutada: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL,

Abogado/a:

Graduado/a social:

SENTENCIA Nº 99/2021

Juez: Óscar Mendizábal Fernández

Tarragona, 25 de marzo de 2021

VISTO por mí, ÓSCAR MENDIZÁBAL FERNÁNDEZ, Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, el juicio promovido por DÑA. RAQUEL, con NIE NUM001, que comparece asistida y representada por el Letrado Víctor Manuel Canalda García (Col. N0000 ICAT), frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que comparece representado y asistido por el Abogado del Estado Habilitado Daniel Sobrado Prieto, por desempleo, he dictado esta sentencia en base a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Que el día 21-06-2019 y por turno de reparto correspondió a este Juzgado de lo Social demanda suscrita por la parte actora frente a la demandada manifestada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, pedía se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos del suplico de la demanda.

Segundo. Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 22-03-2021, compareciendo ambas partes. Abierto el acto, la parte actora desistió del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y a continuación se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso a la misma en los términos que constan en el correspondiente soporte digital-documento electrónico generado por el sistema ARCONTE 2 de grabación y que obra unido a las actuaciones con certificación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. En período de pruebas se admitió la documental.

Tercero. Que en la tramitación de este juicio se han observado los requisitos legales.

HECHOS PROBADOS

1º.- La actora, con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002, solicitó ante el Servicio Público de Empleo Estatal subsidio de desempleo (mayores de 52/55 años) el 22-12-2016. Por resolución del SEPE de 23-12-2016, se resolvió reconocer el derecho de la actora a percibir el subsidio para mayores de 55 años desde el 21-10-2016 hasta el 06-12-2023, en los términos que constan en la resolución administrativa que se tiene por reproducida (folio 5 expediente administrativo).

Con anterioridad y por Resolución del SEPE de 11-07-2016 a la actora se le reconoció subsidio por desempleo por agotamiento de la prestación contributiva sin responsabilidades familiares por el periodo comprendido entre el 01-07-2016 y el 30-12-2016.

(expediente administrativo y documento nº1 actora de los aportados con la demanda)

2º.- En fecha 02-11-2018, el SEPE recibió Oficio de la Dirección General de la Policía (Comisaría Provincial de Tarragona), en la que se recogían las entradas y salidas de territorio nacional de la actora. Constan las siguientes entradas y salidas (extracto):

· Salida de España el 23/09/2016 por Barcelona.

· Entrada en España el 24/10/2016 por Barcelona.

(folio 6 del expediente administrativo que se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico)

3º.- En fecha 07-11-2018, el SEPE emitió comunicación sobre propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida, por las siguientes circunstancias:

"Según informe de la Dirección General de Policía salió usted al extranjero del 23/09/2016 al 24/10/2016 sin comunicarlo al SEPE y su estancia fue por tiempo superior a 15 días (salida ocasional)"

La comunicación informa que al no comunicar a la oficina del SEPE esta situación, la Dirección Provincial entiende que se ha producido un cobro indebido del mencionado derecho por cuantía de 10.817,72 euros correspondientes al periodo 24/09/2016 al 30/10/2018.

Se propone además la extinción del derecho y se dan 15 días para formular alegaciones.

(folios 7 y 8 del expediente administrativo que se tienen por íntegramente reproducidos a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico)

4º.- En fecha 24-12-2018 se presentó escrito de alegaciones por la actora, que se da por reproducido a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(folios 14 a 19 del expediente administrativo)

5º.- En fecha 14-01-2019 se dictó resolución por el

SEPE por la que se acordó declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 10.817,72 euros correspondientes al periodo 24-09-2016 al 30-10-2018 por el motivo de salir del territorio nacional cobrando prestaciones sin comunicarlo al SEPE. En dicha resolución se acordó igualmente extinguir la percepción de la prestación o subsidio reconocidos, no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido.

(folios 20 y 21 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico)

6º.- En fecha 22-02-2019 se presentó reclamación previa por la actora (folios 23-25 expediente) que fue desestimada por Resolución del SEPE de 27-02-2019 (folios 30-31 expediente)

(expediente administrativo, folios 23-31 que se dan por reproducidos)

7º.- La actora estuvo hospitalizada entre los días 24-09-2016 y 20-10-2016 en el Hospital local Clínico de Jerson Afanasia y Olgy Tropinyj (Ucrania) con el diagnóstico de Neumonía no hospitaliaria (clase III) e hipertermia (fiebre).

(documento nº 3 de los aportados con la demanda, con traducción jurada el español)

8º.- No consta solicitud de autorización de salida del territorio nacional formulada al SEPE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 97.2 de la L.R.J.S., se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental aportada.

Los medios de prueba propuestos por la actora fueron: documental, por reproducida la aportada con la demanda más 1 documento que aporta en el acto del juicio y por el SEPE: el expediente administrativo, por reproducido.

SEGUNDO.- Solicita la parte actora que se deje sin efecto la resolución del SEPE que acuerda la percepción indebida de prestaciones así como su extinción por haber salido al extranjero más de 15 días sin haberlo comunicado a su oficina de su empleo, alegando nulidad del procedimiento administrativo, así como falta de culpabilidad y de proporcionalidad del acto que supone la comisión de la infracción del Art. 25.3 de la LISOS.

A ello se opuso la entidad gestora en base a las resoluciones impugnadas, y a lo dispuesto en el art. 272.1 f) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) y en el art. 6.3 del R.D. 625/1985, de 2 de abril (LA LEY 873/1985), en relación con los arts. 25.3 (LA LEY 2611/2000) y 47.1 b) (LA LEY 2611/2000) y 3 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), de la LISOS.

TERCERO.- Antecedentes históricos legislativos y jurisprudenciales

Con carácter previo a entrar a responder a las alegaciones formuladas en la demanda, entiende este Juzgador que procede hacer un breve análisis de los antecedentes del caso que nos ocupa.

Establecía anteriormente la LGSS (LA LEY 16531/2015) que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá, entre otros supuestos, por "traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen", y a su vez el art. 6.3 del R.D. 625/1985, de 2 de abril (LA LEY 873/1985), establece que "El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho", así como que "No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LA LEY 2305/1994)".

A su vez, el art. 25.3 de la LISOS tipifica como falta grave "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación", y el art. 47.1 b) establece la sanción para "las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación".

El tema debatido en la presente litis, había sido resuelto por el T.S. en unificación de doctrina, señalando al respecto la S.T.S. de 18.10.2012 (rec. nº 4325/2011 (LA LEY 180641/2012)) lo siguiente:

"La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22-11-2011, que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante:

a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (LA LEY 873/1985) (redacción RD 200/2006 (LA LEY 330/2006)) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;

La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida".

Fija pues esta sentencia y la posterior de la misma Sala de 30.10.2012 (rec. nº 4373/2011 (LA LEY 185640/2012)), que la extinción se produciría tras una salida al extranjero superior a noventa días, correspondiendo, en caso de que la salida sea inferior a dicho periodo sin haberlo comunicado a la entidad gestora, la suspensión de la prestación por el periodo en que el beneficiario estuvo en el extranjero.

Sin embargo, este panorama cambió tras el nuevo redactado dado al artículo 213.1, apartado g) de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (LA LEY 12957/2013), para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, que por razones cronológicas no resultaba aplicable al caso analizado por el TS, ya que entró en vigor el día 4 de agosto de 2013.

El art. 213 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) (actual 272 LGSS) tras la reforma operada, dispone que: 1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes: f) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del art. 212.1. (actual 271.1)

El art. 271 regula la suspensión del derecho, disponiendo: "1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los siguientes casos: (...) f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea. g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora. No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art.231.1. (...)"

En la exposición de motivos del RDL 11/2013 de 2 de agosto (LA LEY 12957/2013), se establecía que en el Capítulo III introduce una serie de modificaciones para otorgar una mayor seguridad jurídica a los perceptores de las prestaciones y subsidios por desempleo estableciendo que, para percibir y conservar la prestación y el subsidio por desempleo, los beneficiarios deben estar inscritos y mantener dicha inscripción a través de la renovación de la demanda de empleo. De este modo, con la finalidad de garantizar una mayor seguridad jurídica, se aclara expresamente en la ley que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se mantiene la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo. Además, se incorporan de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días, o el traslado de residencia al extranjero por un período inferior a 12 meses para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario.

Considerando la reforma legislativa ya referida y operada de los artículos 272.1 f) (LA LEY 16531/2015) y 271.1 f) y g) de la LGSS, y cuál era la voluntad del legislador con dicha reforma, manifestada en la exposición de motivos del RDL 11/2013 (LA LEY 12957/2013), no cabe sino concluir y declarar, que en aquellos casos en los que se produjere una salida al extranjero por un periodo superior a 15 días, resulta preceptivo la previa comunicación de la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario.

Una vez analizados los antecedentes legislativos y jurisprudenciales y centrado el tema objeto de debate, procede responder a las alegaciones formuladas en la demanda.

CUARTO.- De la nulidad del procedimiento administrativo de revisión de actos declarativos en perjuicio de los beneficiarios y de la nulidad de la sanción por vicios insubsanables del procedimiento administrativo sancionador, así como por emitirse actos expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Alega en primer lugar la parte actora con apoyo al artículo 146 LRJS (LA LEY 19110/2011) la nulidad del procedimiento administrativo. Dicha alegación debe correr un sentido desestimatorio.

Dispone el artículo 146 LRJS (LA LEY 19110/2011) que "Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido."

El caso que nos ocupa no se trata sin embargo de una revisión de oficio de un acto declarativo de derechos. El acto administrativo de reconocimiento de la prestación no es objeto de revisión, sino que existe una actuación administrativa posterior, que en base a la potestad sancionadora de la administración y con fundamento legal en la LISOS, impone una sanción.

Ello conlleva que el plazo de prescripción no sea de un año (plazo del artículo 146 LRJS (LA LEY 19110/2011)) sino el de prescripción de 4 años contados desde la fecha de la infracción, en base al artículo 4 de la LISOS.

Por su parte, el artículo 294 LGSS (LA LEY 16531/2015) dispone " Corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal g estionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones , sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones."

En conclusión, el SEPE es el órgano administrativo competente para declarar la suspensión y extinción de las prestaciones y subsidios por desempleo.

Por su parte, el artículo 18 del Texto Refundido de la Ley de Empleo (LA LEY 16118/2015) (Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre), enumera las competencias del SEPE, entre las que se incluye:

"El Servicio Público de Empleo Estatal tendrá las siguientes competencias:

(...)

j) La gestión y el control de las prestaciones por desempleo , sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social que el artículo 12 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (LA LEY 12049/2015), atribuye a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores laborales. A los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas de empleo y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas. El Servicio Público de Empleo Estatal deberá colaborar con las comunidades autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias."

Por otro lado, el artículo 48 de la LISOS (redacción dada por Ley 23/2015 (LA LEY 12049/2015), de 15 de julio) dispone lo siguiente:

« El ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones del orden social en el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá al órgano competente, según lo que reglamentariamente se disponga. »

Si bien, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 23/2015 (LA LEY 12049/2015) dispone:

« Hasta tanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias que se aprueben en desarrollo del artículo 48.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000), en la redacción dada por la disposición final primera de la presente ley, continuará siendo de aplicación la regulación en materia de atribución de competencias sancionadoras existente con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley. »

La atribución de competencias sancionadoras existente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 23/2015 (LA LEY 12049/2015), era la contenida en el mismo artículo 48 de la LISOS en la redacción anterior, que disponía en el apartado 4º:

« 4. La imposición de las sanciones por infracciones leves y graves a los trabajadores en materia de empleo, formación profesional y ayudas para el fomento del empleo, corresponde al servicio público de empleo competente , y la de las muy graves a la autoridad competente, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»

Este apartado 4º no está afecto de inconstitucionalidad alguna como alega la actora en su demanda.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos con una infracción grave prevista en el artículo 25.3 LISOS, correspondiendo así al SEPE la competencia para la tramitación del procedimiento sancionador e imposición de la correspondiente sanción, no siendo necesario el inicio del procedimiento sancionador a instancia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por tanto, las alegaciones de nulidad del procedimiento administrativo formuladas en las alegaciones 1ª y 2ª de la demanda deben correr un sentido desestimatorio.

QUINTO.- Impugnación de la sanción por motivos de forma y de fondo. Vulneración de los principios de legalidad, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad.

Alega a continuación la parte actora en su demanda la falta de proporcionalidad de la sanción en su vertiente constitucional, solicitando el planteamiento de una posible cuestión de inconstitucionalidad. Desiste de su pretensión de planteamiento de la cuestión en el acto del juicio, y este Juzgador por su parte entiende que no nos encontramos ante el supuesto previsto en el artículo 163 CE para el planteamiento de la cuestión, pues el Tribunal Supremo en Sentencia de 19-02-2016 (RJ 2016/1050) ya llegó a la conclusión de que tal inconstitucionalidad no concurría. Por tanto procede resolver el presente asunto en base a la legalidad vigente, sin suspender el plazo para dictar Sentencia a la espera de resolución por el Tribunal Constitucional.

El propio TSJ de Cataluña también se ha pronunciado sobre dicha proporcionalidad y sobre la constitucionalidad de la norma. Así, en la sentencia de 8 de mayo de 2.018 dispone expresamente que: "Una consideración ésta, la que afecta a la proporcionalidad de la sanción, que también se ha tenido en cuenta en la doctrina unificada advirtiendo que "en el transcurso de las extensas deliberaciones del Pleno de la Sala que han dado lugar a esta sentencia también se debatió intensamente sobre la eventual inconstitucionalidad de las normas sancionadoras citadas, el artículo 47.1 b), en relación con el 25.3 de la LISOS , por ausencia de proporcionalidad que podría incidir en el artículo 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el 14 de la misma, lo que determinaría la necesidad de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al amparo de lo previsto en el artículo 163 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ". Consideración que, sin embargo y finalmente, descarta señalando que "tras la oportuna deliberación llegó a la conclusión de que tal posible inconstitucionalidad no concurría ni en consecuencia procedía que hiciésemos uso de las previsiones legales que se han citado" y relativas a la interposición de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad por entender que se trata de una opción normativa, la de la LISOS; "plenamente constitucional para el mantenimiento de un derecho reconocido, en la que se exige con toda lógica que el administrado facilite los datos patrimoniales o económicos veraces para ello, porque la ausencia de tal declaración en su alcance económico o cuantitativo real es una acción personal indivisible, única, en la que en no pueden proyectarse factores moderadores distintos de la propia conducta de ocultación... (y) ocultar poco u ocultar mucho de esta forma -salvo supuestos de absoluta insignificancia de la ocultación que esta Sala ha ponderado en algunas ocasiones- no debe por ello generar necesariamente una respuesta proporcional en la sanción, puesto que se trata en realidad de reconocer en esa conducta de ocultación única el origen de la inexistencia de los requisitos básicos para el acceso o el mantenimiento de la prestación asistencial, que precisamente por ello es única y no proporcional a los distintos ingresos acreditados... o, lo que es lo mismo, si se superan los umbrales legales de ingresos, el derecho al subsidio o no existe o desaparece...

(y) de la misma forma si se ocultan dolosa o culposamente los ingresos que impedirían el acceso al derecho, éste debe suprimirse, sin que pueda llevarse a cabo de manera parcial""

A continuación la actora alega falta de culpabilidad, solicitando la revocación de la sanción por ausencia del elemento subjetivo que debe integrar toda sanción.

Fundamenta su alegación en el artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), que dispone lo siguiente:

« 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción . La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d ) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.»

Debemos entrar así a analizar si los hechos objeto de sanción cumplen con los anteriores principios.

En el caso que nos ocupa, la parte actora salió al extranjero percibiendo un subsidio por desempleo el día 23-09-2016 (salida de España por Barcelona), regresando el día 24-10-2016 (entrada a España por Barcelona), pasando ese periodo de tiempo en Ucrania. Alega la actora que tenía previsto el viaje de regreso con anterioridad, concretamente para el día 3-10-2016 y que por tanto no era necesario comunicar esta salida con carácter previo al SEPE, lo cual resulta coherente analizando el informe de Policía que consta en el expediente, del que se desprende que la actora únicamente realiza salidas inferiores a 15 días (ausencia por tanto de reincidencia o reiteración). Una vez en Ucrania, la actora fue hospitalizada el día siguiente a su llegada (24-09-2016) por una neumonía no hospitalaria y fiebre, obteniendo el alta médica el 20-10-2016 y volando de regreso a España el 24-10-2016. De este modo estuvo en el extranjero 32 días, no comunicando esta salida al SEPE.

Alega por su parte el SEPE que no se debe dar validez probatoria al documento nº 3 de la actora (justificante del ingreso hospitalario en Ucrania), pues si bien está debidamente traducido (traducción jurada) no está apostillado o legalizado.

La LEC dispone en su artículo 523 que para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución, se estará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. La legislación interna la encontramos en la Ley 29/2015, de 30 de julio (LA LEY 12550/2015), de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil. Así el artículo 54 de esta Ley exige que la se aporte original o copia auténtica de la resolución extranjera debidamente legalizado o apostillado.

En el caso que nos ocupa, la parte actora no está ejecutando un documento público extranjero, para lo que se requeriría que éste estuviese debidamente legalizado o apostillado. La parte actora lo que hace es adjuntar un documento extranjero, traducido al español, como medio de prueba documental. En este sentido, para que un documento público extranjero tenga la fuerza probatoria que la LEC atribuye al documento público, exige el artículo 323.2 que el documento público contenga legalización o apostilla. En el presente caso el documento no ha sido aportado como documento público sino como documento privado, para el que no se exigen estos requisitos de validez (legalización o apostilla). La parte demandada no ha cuestionado la autenticidad del documento, sino su valor probatorio, valor probatorio que según el artículo 326 LEC (LA LEY 58/2000) deberá hacerse según las reglas de la sana crítica. Este Juzgador entiende que dicho documento es prueba suficiente para acreditar el ingreso hospitalario en las fechas señaladas, pues es un documento que dispone de sellos oficiales y firmas (apariencia externa de autenticidad) y está acompañado de una traducción jurada al español, siendo posible su comprensión, y claro su contenido, pues acredita indubitadamente la existencia de un ingreso hospitalario en el extranjero por una enfermedad no previsible (neumonía con fiebre).

Queda por tanto el objeto de la controversia reducido a si el ingreso hospitalario sufrido por la actora en Ucrania es o no motivo suficiente para justificar la no comunicación al SEPE de su salida al extranjero (falta de comunicación anterior y posterior).

En este sentido, la reciente Sentencia del TSJ de Asturias (Sala de lo Social) Nº 39/2020, de 9 de enero (rec. 2035/2019) (LA LEY 26066/2020), ha señalado lo siguiente:

« No desconsideramos que el exceso o regreso tardío puede incidir en la dinámica de la prestación, si las condiciones del caso llegan a tocar el deber de información, de comunicación, de disponibilidad para el empleo o para la formación dentro del mercado laboral español; ahora bien, la enfermedad, apreciada en la instancia como explicación y justificación del retraso, y el mínimo tiempo de exceso en que incurrió la demandante, son circunstancias a considerar, para aplicar el derecho de Seguridad Social conforme a la finalidad protectora del sistema , en mayor medida cuando asistimos a la protección de la trabajadora frente al desempleo, y así evitar desproporciones entre el justificado y mínimo incumplimiento por parte de la beneficiaria y la respuesta extintiva dada . La sentencia de instancia no omite la normativa que la recurrente tiene por infringida, la aplica expresamente de acuerdo con ese principio de proporcionalidad. »

Entiende este Juzgador que en el caso que nos ocupa, la conducta de la beneficiaria no fue en ningún caso intencional, pues viajó al extranjero con la intención de permanecer allí menos de 15 días, viéndose alterada esta situación por una circunstancia sobrevenida, imprevisible e inevitable, como es el ingreso hospitalario que tuvo lugar en Ucrania, ingreso hospitalario que se extendió durante aproximadamente 1 mes. Siendo alta médica el 20-10-2016 y constando la entrada en España el día 24-10-2016, entiende este Juzgador que la actora empleó toda la diligencia exigible para regresar a España a la mayor brevedad posible. Es cierto que una vez en España, como alega el SEPE, podría haber comunicado esta situación a la Entidad Gestora. Ahora bien, sigue entendiendo este Juzgador que esta conducta, atípica por otro lado pues la Ley no obliga a comunicar la salida con posterioridad sino con anterioridad, no debe ser merecedora de la sanción impuesta, pues existe un mínimo incumplimiento por parte de la beneficiaria y la respuesta extintiva dada por la Entidad Gestora resulta a todas luces desproporcionada.

Por último, destacar que también el TSJ de Cataluña se ha pronunciado en el sentido expuesto, de que debe considerarse de aplicación al presente caso el principio de culpabilidad y de proporcionalidad, especificando en la sentencia del TSJ de Cataluña de 25-4-14 que "Otra cosa distinta es que podamos ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, desde el reproche que merece la conducta de acuerdo a los principios de culpabilidad y proporcionalidad que rige en materia sancionadora administrativa. El principio de culpabilidad como también el principio de proporcionalidad, son aplicables a este tipo de procesos, pues no conviene olvidar que la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 30.10.2012, (R.cud 4373/11 (LA LEY 185640/2012) ), para ponderar los efectos de las sanciones sobre incumplimientos de deberes de información o comunicación de los extranjeros en sus salidas fuera de España, señaló que hay que valorar las circunstancias concurrentes de cada caso concreto. A partir de ello, y de la aplicación del resto de los principios generales que conforman el derecho punitivo o sancionador, se puede llegar al convencimiento que para imponer al beneficiario de un subsidio de desempleo la sanción de extinción, su conducta deberá ser calificada de dolosa o negligente, y además deberá existir una clara proporcionalidad entre falta cometida y la sanción impuesta. (..) "

Por lo tanto, en atención a lo razonado y siguiendo la doctrina jurisprudencial anterior, entiende este Juzgador que en el presente caso no existe una conducta dolosa o negligente de la beneficiaria, existiendo a mayor abundamiento una evidente desproporción entre la falta cometida y la sanción impuesta, debiendo por lo anterior estimarse la demanda y revocarse la Resolución del SEPE de 14-01-2019 y la sanción impuesta de declaración de percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 10.817,72 euros correspondientes al periodo de 24-09-2016 a 30-10-2018 y de extinción de la prestación o subsidio reconocidos.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 de la L.R.J.S. y por razón de la materia, contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por DÑA. RAQUEL frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revocando las resoluciones administrativas de fecha 14-01-2019 y 27-02-2019.

En consecuencia, revoco las sanciones impuestas a la actora por las que se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 10.817,72 euros correspondientes al periodo del 24-09-2016 al 30-10-2018 así como la sanción de extinción de la percepción de la prestación o subsidio reconocidos, condenando al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por esta declaración.

Modo de impugnación: recurso de SUPLICACION, ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que debe ser anunciado en esta Oficina judicial en el plazo de CINCO días hábiles, contados desde el siguiente a su notificación (artículo 194 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

En el momento del anuncio, es necesario acreditar el haber efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, la constitución de un depósito por importe de 300 euros; y, si la sentencia impugnada ha condenado al pago de una cantidad, también se debe acreditar haber consignado dicha cantidad en la referida Cuenta, en el momento del anuncio. Esta consignación en metálico puede sustituirse por el aseguramiento mediante aval bancario solidario y pagadero a primer requerimiento emitido por una entidad de crédito. Y todo ello, sin perjuicio de las tasas legalmente aplicables (artículos 229 (LA LEY 19110/2011) y 230 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

Están exentos de consignar el depósito y la cantidad referida aquél que ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, así como las personas físicas y jurídicas y demás organismos indicados en el art. 229.4 LRJS (LA LEY 19110/2011).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 (LA LEY 6637/2016) del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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