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Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 738/2024 de 28 May. 2024, Rec. 337/2021

Ponente: García Paredes, María Luz.

Nº de Sentencia: 738/2024

Nº de Recurso: 337/2021

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 111673/2024

ECLI: ES:TS:2024:2753

Cabecera

IMPUGNACIÓN CONVENIO COLECTIVO. Sector Contact Center. Ilegalidad del art. 14 del II Convenio Colectivo de Contac Center, por conculcar el art. 15 ET. Nulidad por cuanto la actividad principal y casi exdusiva de las empresas del sector son campañas para terceros de manera que el Convenio no puede autorizar el uso del contrato de obra o servicio para realizar tareas en las que faltan los requisitos legales que caracterizan dicha modalidad de contratación. Las demandas no se han fundado solo en la Jurisprudencia. La acción de impugnación puede ejercitarse durante toda la vigencia del convenio colectivo y no está sometida a plazo de prescripción, el contenido normativo del Convenio Colectivo mantiene su vigencia hasta que la Comisión Negociadora alcance acuerdo expreso.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, confirmando la nulidad de la contratación temporal en el sector del contact center contemplada en el II Convenio Colectivo de Contact Center.

Texto

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 738/2024

Fecha de sentencia: 28/05/2024

Tipo de procedimiento: CASACION

Número del procedimiento: 337/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/05/2024

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

Transcrito por: TDE

Nota:

CASACION núm.: 337/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 738/2024

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 28 de mayo de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por CEX, Asociación de Compañías de experiencia con clientes y, en su nombre y representación el letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa, contra la sentencia núm. 185/2021, de 9 de septiembre (LA LEY 153370/2021), dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de impugnación de convenio núm. 121/2021 seguido a instancia de Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), contra la Asociación CEX, Unión General de Trabajadores (UGT), Confederación General del Trabajo (CGT), Elastv-Eusko Languileen Alkastasuna- Solidaridad de Trabajadores Vascos, la Confederación Intersindical Galega (CIG), Lab Languile Abertzaleen Batzordeak y, a ellos acumulados la demanda, autos 233/2021, de la Confederación General del Trabajo (CGT) frente a la Asociación CEX, la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), Elastv- Eusko Languileen Alkastasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos, la Confederación Intersindical Galega (CIG), Lab Languile Abertzaleen Batzordeak y la Unión general de Trabajadores (UGT), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Han comparecido en concepto de parte recurrida la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) y en su nombre y representación el letrado D. Armando García López; la Confederación General del Trabajo (CGT) y en su nombre y representación el letrado D. José María Trillo-Figueroa Calvo; la Confederación Intersindical Galega (CIG) y en su nombre y representación el letrado D. Héctor López de Castro Ruiz; y la Unión General de Trabajadores (UGT) y en su nombre y representación el letrado D. José Félix Pinilla Porlan.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), y la Confederación General del Trabajo (CGT) se presentaron sendas demandas de impugnación de Convenio Colectivo contra la asociación CEX, Elastv-Eusko Languileen Alkastasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos, la Confederación Intersindical Galega (CIG), Lab Languile Abertzaleen Batzordeak y Unión general de Trabajadores (UGT), de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminaron suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del siguiente párrafo del art. 14.b) del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center (código de Convenio 99012145012002):

"(...) Esta modalidad será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato (...) Condenando a los codemandados a estar y pasar por estas declaraciones".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Providencia de 25 de enero de 2022 se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- En fecha 9 de septiembre de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos en parte las demandas formuladas por los sindicatos FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, y anulamos y dejamos sin efecto el art. 14 b) del II Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center, suscrito de una parte, por la Asociación de Contact Center Española (ACE), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO y UGT, en representación de los trabajadores, en el siguiente párrafo: A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Se remitirá copia de esta sentencia a la Autoridad Laboral y una vez alcanzada firmeza al BOE para su publicación".

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El 30-5-2017, se suscribe el II Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center, de una parte, por la Asociación de Contact Center Española (ACE), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC. OO y UGT, en representación de los trabajadores.

En su art.6 se establece una duración inicial hasta el 31 de diciembre de 2019 y se indica expresamente que "(...) Denunciado el Convenio, y hasta que no se logre acuerdo expreso, a los efectos de lo previsto en los artículos 86.3 (LA LEY 16117/2015) y 4 del E.T, se entenderá que se mantiene la vigencia de su contenido normativo."

SEGUNDO.- El 5-11-2019, se denunció el citado Convenio. El 28 de noviembre de 2019 se constituye la Comisión negociadora del III Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center. Se han celebrado reuniones los días 27 de enero 26 de febrero, 17 de marzo, 15 de octubre y 20 de noviembre del año 2020 y 19 de enero, 12 de marzo y 26 de marzo de 2021.

TERCERO.- Su art. 2 define su ámbito funcional del modo siguiente: ... la aplicación de este Convenio será obligatoria para todas las empresas y para todo el personal de las mismas cuya actividad sea la prestación de servicios de Contact Center a terceros.

A los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de "back office", información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Tal definición incluirá las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal.

CUARTO.- En el capítulo V del II convenio se regula la contratación del personal. Su art. 12 diferencia entre personal de estructura y personal de operaciones indicando: El "personal de estructura" está integrado por todas aquellas personas cuyas funciones se centran en atender y ejecutar actividades de gestión internas dentro de la organización de la empresa y que son de permanente necesidad para la misma; el "personal de operaciones" queda integrado por aquel personal que realiza su trabajo en las campañas y/o servicios que las empresas de Contact Center prestan para un tercero.

En su art. 14 y en relación con la contratación del personal de operaciones regula en su apartado a) la contratación indefinida y en su apartado b) la contratación por obra o servicio determinado indicándose:

b) Contrato por obra o servicio determinado. Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Los contratos por obra o servicio determinado se extenderán por escrito, y tendrán, en principio, la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin que en ningún caso puedan exceder de los 4 años con esta modalidad de obra o servicio determinado.

Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de Contact Center que da origen a la campaña o servicio.

A tales efectos, la empresa de Contact Center facilitará a la representación de los trabajadores trascripción de aquellos aspectos relacionados con la prestación laboral contenidos en los contratos mercantiles suscritos entre la empresa de Contact Center y la empresa a la que se presta el servicio, así como de las sucesivas renovaciones y sus modificaciones si las hubiere.

Dicha información sobre el contrato mercantil tendrá el siguiente contenido:

Objeto del contrato.

Relación detallada de los trabajos que se comprometen en el mismo con el cliente.

Duración del contrato.

Horarios de prestación de servicios: días y horarios.

Dimensionamiento inicial del personal adscrito a la campaña o servicio.

Cualquier otra circunstancia que tenga relación con la prestación laboral.

Las empresas están obligadas a entregar dicha información en el plazo máximo de tres días, computados desde el inicio de la campaña, para aquellas de duración prevista inferior a tres meses; cuando la duración prevista de la campaña supere los tres meses, el plazo máximo para entregar la información será de un mes computado, también, desde la fecha de inicio de la misma.

Asimismo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), el personal de la empresa de Contact Center, contratista o subcontratista, debe ser informado por escrito de la identidad de la empresa principal para la cual esté prestando servicios en cada momento, y que habrá de ser facilitada antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, e incluirá el nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal.

Igualmente la empresa de Contact Center contratista o subcontratista deberá informar a la representación legal de sus trabajadores de la identidad de las empresas principales para las que se van a prestar servicios, así como el objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución de la misma, número de personas que serán ocupadas por la empresa de Contact Center en centros de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

El personal de operaciones, previo acuerdo con la empresa podrá prestar servicios a la misma empresa en otras campañas o servicios, cuando vea reducida su jornada por causa ajena a la empresa de Contact Center, durante el periodo que dure dicha circunstancia, y por el tiempo equivalente al reducido, y al objeto de poder percibir la totalidad de su retribución. La empresa informará mensualmente a la representación de los trabajadores de aquellos empleados que se encuentran en tal circunstancia, con indicación de la fecha de inicio y, en su caso, de finalización, así como de las campañas o servicios en que va a prestar sus funciones.

En el caso de que la persona contratada tenga que desplazarse a un centro distinto de aquel en que habitualmente presta sus servicios para la campaña o servicio para la que fue contratada, no podrá mediar más de dos horas entre la finalización de uno y el inicio de otro. Dicho tiempo podrá ampliarse si existe pacto entre la empresa y la persona contratada, debiendo informarse, también, a la representación de los trabajadores.

Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este Convenio, y con el único objeto de preservar la duración total del mandato para el que fue elegida la representación de los trabajadores, los delegados y delegadas sindicales, los delegados y delegadas de personal, y los miembros de los Comités de Empresa, de modo excepcional, y por el tiempo que les reste para agotar su mandato, podrán solicitar de la empresa el prestar sus servicios en cualquier campaña dentro de la misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo. Dicha garantía operará igualmente en la prórroga del mandato y en el período inmediato anterior a su agotamiento, si dicho representante presentara nuevamente su candidatura".

QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación ordinaria por la Asociación CEX a través de dos motivos de recurso con amparo, ambos, en el art. 207 e) de la LRJS (LA LEY 19110/2011). Dicho recurso ha sido impugnado por CCOO, CGT y la CIG, habiéndose adherido a la impugnación de CCOO, el sindicato FeSMC- UGT.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe interesando la estimación del recurso e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2024, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 9 de septiembre de 2021, en el proceso de impugnación de convenio colectivo por ilegalidad, seguido bajo el número 121/2021, en la que ha estimado parcialmente la demanda declarando la nulidad de la segunda parte del párrafo del art. 14 b) del Convenio Colectivo impugnado que contiene el siguiente contenido: "A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato".

2. Frente a dicha resolución judicial se ha presentado por la parte demandada recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS) denuncia la infracción. De los arts. 3 (LA LEY 16117/2015) y 90.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), art. 1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC) y art. 163 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación con el art. 14. B) del II Convenio Colectivo de Contac Center.

Según la parte recurrente, dado que la sentencia impugnada ha declarado la nulidad de aquel extremo del Convenio Colectivo impugnado, con base en la jurisprudencia del esta Sala que ha interpretado el art. 15.1 b) del ET (LA LEY 16117/2015), en orden al cumplimiento de los requisitos de autonomía y sustantividad propia de los contratos de obra que se celebran vinculados a contratos de prestación de servicios con clientes, al formar parte de la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa, tal declaración de nulidad no trae causa de la infracción de una norma legal que es a lo que se destina la impugnación del convenio colectivo por ilegalidad . Asimismo, se aduce por la recurrente que, con la demanda se conculca el derecho fundamental a la negociación colectiva, al estar pendiente de negociación, en la fecha de su presentación, el III Convenio Colectivo del sector.

3. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante CCOO, que alega que en la demanda se pide la nulidad del párrafo del artículo 14.b) del II Convenio Colectivo impugnado por motivos de ilegalidad, pero no sólo en base a la jurisprudencia de esta Sala sobre aquella materia y que comienzan con la núm. 1137/20 de 29 de diciembre (LA LEY 183580/2020), y posteriores, referidas precisamente a este mismo Sector, al cambiar la interpretación tradicional del art. 15.1.a) ET (LA LEY 16117/2015) en este tipo de actividades y lo hace, además, con referencias a la Directiva 99/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Y ello, señala, es lo que justifica que la sentencia recurrida haya entendido que la redacción del artículo 14.b) del II Convenio Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center colisiona con el artículo 15 a) ET (LA LEY 16117/2015), en la interpretación que del mismo ha dado la jurisprudencia de esta Sala.

4. La Confederación General del Trabajo (CGT) impugnó el recurso interpuesto alegando como cuestión previa que el mismo incurre de manera insubsanable en unas causas de inadmisibilidad conforme al art. 213 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) consistente en la falta de contenido casacional, ya que la recurrente se limita en su recurso a reiterar las mismas cuestiones manifestadas en la instancia, así como que el presente motivo es defectuoso porque no se denuncia el art. 15.1 del ET (LA LEY 16117/2015) sino el concepto de Jurisprudencia y su equivalencia como legalidad vigente, sin combatir la razón de fondo por la que la sentencia recurrida ha emitido su pronunciamiento que no es otra que la de "si concurren los requisitos definitorios del contrato temporal de obra" en el caso concreto. Es más, y al respecto de lo que se denuncia por la recurrente, señala que en la demanda se señalaba de manera expresa como causa de nulidad del precepto convencional impugnado, la conculcación del art. 15.1.a) del ET (LA LEY 16117/2015) y los reiterados pronunciamientos del esta Sala que en la demanda se identificaban, y por los que se viene a interpretar y aplicar la ley al caso generándose la jurisprudencia como instrumento necesario para complementar el ordenamiento, dando la expresión correcta del mismo ( STS Sala III de 23 de julio de 1992, rec. 7317/90). Por ello el tribunal de instancia consideró necesario que el test de legalidad a que se somete por esta modalidad procesal una norma convencional debe realizarse verificando su encaje con la norma legal conforme la interpretación dada a ésta por la jurisprudencia. Cita la STC 234/2012, de 13 de diciembre (LA LEY 205186/2012) y la STC 136/2011, de 13 de septiembre (LA LEY 184290/2011).

5. La CIG impugna también el recurso de la Asociación CEX y, alega que el primer motivo ha de ser rechazado de plano, pues lo que hace la Audiencia Nacional en su sentencia -y así lo razona explícitamente- no es otra cosa que aplicar el art. 15.1.a) ET (LA LEY 16117/2015), interpretado de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es un complemento necesario para la interpretación y aplicación de la ley conforme al art. 1.6 CC. (LA LEY 1/1889) Que, en otras palabras, la sentencia recurrida no toma la jurisprudencia como una fuente autónoma del derecho, sino que aplica una norma legal conforme a la interpretación que de ella hace el Tribunal Supremo. Que este proceder no solo es deseable, al permitir la función unificadora de doctrina que corresponde a los órganos superiores de la jurisdicción, sino que es necesario para la integración armónica del ordenamiento. De hecho, señala, el propio art. 207.e) LRJS (LA LEY 19110/2011) admite como motivo tasado para el recurso de casación la alegación de las infracciones de la jurisprudencia, sin que ello la convierta en fuente autónoma del derecho. Por ello, concluye, el motivo debe ser desestimado.

6. Por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), se adhirió a la impugnación del recurso de casación realizada por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO-Servicios).

7. El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de que el recurso debe ser estimado, por las razones que expone.

SEGUNDO.- 1. Debemos comenzar dando respuesta a las causas de inadmisibilidad que una de las partes impugnantes, CGT, ha alegado.

Pues bien, no concurre la causa de inadmisibilidad invocada de contrario consistente en la falta de contenido casacional. Se dice que la recurrente se limita en su recurso a reiterar las mismas cuestiones manifestadas en la instancia, alegando que los motivos de casación primero y segundo vuelven a plantear los motivos de oposición a la demanda y a los que la sentencia ahora recurrida les da debida respuesta en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Tercero.

Bajo la alegada falta de contenido casacional se está negando el acceso al recurso de la parte demandante. El art. 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) garantiza el acceso a la jurisdicción como elemento esencial del contenido de la tutela judicial consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión de un juez y el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales. En ese sentido, el art. 207 e) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) permite recurrir en casación ordinaria a los efectos de denunciar la Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, que es lo que precisamente hace la parte recurrente, sin perjuicio de que coincidan las razones de oposición a la demanda de las que se plantean ahora en el recurso, precisamente al haber sido acogidas las pretensiones de la misma en la sentencia recurrida.

2. En cuanto a la segunda causa de inadmisibilidad, la falta de requisitos técnicos del recurso tampoco puede acogerse porque, aunque no denuncia la infracción del precepto legal que sostiene la pretensión de fondo sino el concepto de jurisprudencia y su equivalencia como legalidad vigente, lo que se cumple son con las exigencias del escrito de interposición del recurso que se recogen en el art. 210.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), al margen de que pueda prosperar o no lo denunciado y fundamentado en el respectivo motivo.

TERCERO. - 1. Entrando ya a dar respuesta al primer motivo del recurso, debemos adelantar que el mismo va a ser desestimado.

La recurrente, como se ha indicado anteriormente, parte de que la jurisprudencia no es fuente del derecho y que, por ello la demanda de impugnación de convenio colectivo no puede ampararse en exclusiva en la reciente jurisprudencia emanada de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1137/20, de 29 de diciembre de 2020 (LA LEY 183580/2020), dado que el objeto del presente procedimiento es valorar si, exart. 163.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), el precepto convencional en cuestión "conculca la legalidad vigente" y, legalidad vigente solo hay una, cual es la norma jurídica en vigor que se utiliza de referencia para hacer el correspondiente test de legalidad. Y ello provoca que el párrafo del precepto convencional no pueda ser declarado nulo, sino, acaso, en virtud de la citada Jurisprudencia, no sería aplicable. Afirma que, si nos ceñimos a la literalidad del art. 15 a) del ET (LA LEY 16117/2015), no se aprecia que exista ninguna colisión entre su redacción y la del artículo del convenio que nos ocupa, nunca se había cuestionado que el artículo del convenio fuera contrario al citado precepto legal sino que fue el giro de la doctrina jurisprudencial lo que determina su petición; ilegalidad de la norma". Tal pronunciamiento judicial, sigue diciendo, deja de facto inservible esta modalidad contractual para el sector, cuando el artículo 15.1.b) dispone que "los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza". En suma, concluye que lo que no cabe es que la doctrina judicial y/o jurisprudencial generada a partir de la aplicación de la ley a un supuesto de hecho, con unas circunstancias particulares, modifique lo previsto en un precepto legal (pues eso es algo que corresponde únicamente al poder legislativo).

2. Lo primero que debemos poner de manifiesto es que, a la vista de las demandas interpuestas por CCOO y CGT, se constata que las mismas plantearon la ilegalidad del art. 14.1 b) del Convenio por conculcar el art. 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015). Expresamente así consta en la demanda de la CGT, que adujó asimismo la infracción del RD 2720/1998 (LA LEY 62/1999), que es la norma reglamentaria que lo desarrolla; también se alega la Directiva 99/70. En el caso de la demanda de CCOO, es en fundamentos de derecho de su demanda, en relación al fondo, dónde se cita y transcribe el art. 15 del ET (LA LEY 16117/2015) en lo que concierne al contrato de obra y/o servicio determinado. En definitiva, no fundaron su demanda, como se dice de contrario, única y exclusivamente en la Jurisprudencia.

Por tanto, no es posible entender que el planteamiento de la demanda de impugnación del convenio colectivo por ilegalidad no traiga causa de la identificación de un concreto precepto legal sobre el que habrá de determinarse si la norma convencional lo ha infringido, en los términos entendidos por la sentencia recurrida.

No es necesario en este momento entrar a razonar sobre si el párrafo segundo del art. 14 b) del Convenio Colectivo, al referirse al contrato de obra o servicio determinado, respeta la configuración legal que marca el art. 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015), en la redacción anterior a la reforma operada por el art. 1.3 del Real Decreto Ley 32/2021 (LA LEY 28622/2021), dado que, realmente, lo que la parte está combatiendo es que sea la jurisprudencia la que permita la declaración de nulidad de un precepto del convenio colectivo.

3. No obstante, y dado quién recurre, a lo largo de la exposición del motivo, viene a insinuar que lo declarado nulo por la sentencia recurrida no lo es, atendiendo al dictado literal del art. 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015), conviene recordar que la ilegalidad y nulidad parcial del art. 14 b) se produce, según la sentencia recurrida, porque en dicho precepto anulado se trata de definir e identificar las tareas y trabajos que pueden ser considerados como objetos legítimos de un contrato de obra, es decir, con sustantividad y autonomía propias dentro de la actividad normal de la empresa, tal y como le autoriza el art. 15.1 a) (LA LEY 16117/2015) 2º párrafo del ET, pero dichas tareas y trabajos supuestamente identificados son, conforme al precepto convencional anulado, "todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center", es decir, toda la actividad principal de operaciones de las empresas del sector. Y ese redactado convencional, articulado con amparo en el párrafo segundo del art. 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015), ciertamente, no es acorde con la configuración del contrato de obra o servicio determinado que daba dicho precepto estatutario.

Así es, el criterio doctrinal que se produjo con la sentencia núm. 1137/20 consistió, esencialmente, en el análisis de la concurrencia de los requisitos definitorios del contrato temporal de obra, requisitos que siempre estuvieron presentes en el art.15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015), que son los de la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para concluir que, en las actividades como las descritas, no era posible aceptar ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata era, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Dijimos que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

El art. 15 a) del ET (LA LEY 16117/2015) siempre estableció la existencia de esa nota propia de la modalidad contractual y, de otro, la facultad para que los convenios colectivos identificasen tareas o trabajos en las que concurrieran las mismas, lo que se conculca claramente en la norma convencional impugnada y anulada por la Audiencia Nacional, al identificar como tales toda la actividad de operaciones con terceros del sector que, conforme al art. 2 del mismo Convenio, relativo a su ámbito funcional son "(...) todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de "back office", información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados. Tal definición incluirá las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal"

La actividad principal y casi exclusiva, por tanto, de las empresas del sector son esas campañas para terceros, de manera que el Convenio Colectivo no puede autorizar el uso del contrato de obra o servicio determinado para realizar tareas en las que faltan los requisitos legales que caracterizan dicha modalidad de contratación; de hacerlo, la cláusula convencional en cuestión es nula.

Sí hay, pues, colisión manifiesta con el art. 15.1 b) del ET (LA LEY 16117/2015), ya que este solo permite acudir a esta modalidad contractual para la ejecución de una obra con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad (habitual) de la empresa y la identificación que hace el Convenio impugnado va en contra de esa prescripción legal, cuando establece que "todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center", es decir, que es la propia actividad principal y habitual la que goza de esa autonomía y sustantividad para el personal de operaciones. La Jurisprudencia, llegado el caso, dijo lo evidente, esto es, que dichas campañas, en cuanto conforman la actividad habitual y regular, no guardaban la exigida autonomía y sustantividad.

4. Pero al margen de ello, desde luego lo que no es posible aceptar es que la decisión de la sentencia recurrida no pueda solventar la impugnación del convenio colectivo por el solo hecho de que la misma se obtenga con base en un criterio jurisprudencial.

Es indudable que la jurisprudencia, en nuestro ordenamiento jurídico, no crea normas. El art. 1.6 del CC (LA LEY 1/1889) dispone que "La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho", por lo que, aunque no es poder generador de norma sí que tiene la función constitucionalmente reconocida de interpretarlas y aplicarlas, poniendo con ello de manifiesto la voluntad legislativa. Como se ha dicho por esta Sala, el ejercicio de la función que tiene esa jurisprudencia "ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio decía", sin que pueda decirse que la jurisprudencia anterior contraria, haya alterado esa norma. "Los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que su significado y alcance ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte entró en vigor, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique" ( STS de 2 de diciembre de 2002, rcud 204/2002 (LA LEY 201688/2002), entre otras).

La jurisprudencia, aunque no es una verdadera fuente del ordenamiento jurídico, complementa a éste, por lo que " Los preceptos objeto de interpretación jurisprudencial han tenido el mismo alcance y significado desde que se promulgaron, y lo seguirán teniendo en tanto no se deroguen o se modifiquen" ( STS de 14 de junio de 2002, rcud 3710/2001 (LA LEY 113051/2002) en la que se concreta un concepto de habitualidad, en el ejercicio de una profesión que la norma no define y ello no constituye derecho nuevo sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado). Complemento del ordenamiento jurídico que, incluso, a nivel procesal justifica que en vía de recurso se pueda denunciar, junto a la infracciones de normas del ordenamiento jurídico, la de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 207 e) de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).

5. En consecuencia, si el art. 163 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) cuando arbitra la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivo por considerar que conculcan la legalidad vigente, y esta vía puede abrirse por las partes legitimadas al efecto, incluida la autoridad laboral, ex art. 90.5 del ET (LA LEY 16117/2015), esa acción no solo debe estar amparada en una concreta norma legal conculcada sino que puede ir acompañada de la jurisprudencia que la ha interpretado, recogiendo lo que la norma dice, aunque la misma venga a resolver de modo diferente a lo hasta entonces interpretado, siempre que esté debidamente motivado. Como ya indica la sentencia recurrida, la existencia de ilegalidad de una norma colectiva debe verificarse mediante el encaje de ésta con la norma legal implicada y conforme a la interpretación que de ella haya dado la jurisprudencia en su función de complementar el ordenamiento jurídico.

5. La parte recurrente acude a la STC 72/2015, de 14 de abril (LA LEY 56128/2015) para insistir en que lo que se está denunciando no es la ilegalidad por vulneración del art. 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015) sino de la jurisprudencia que, a su juicio, ni siquiera es aplicable al sector de Contac center. La cita de esa sentencia y otras que analizan lo mismo, viene a recordar, lo que antes hemos indicado " Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo (LA LEY 2165-TC/1993), en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial "hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice" (FJ 3)".

CUARTO.- 1. Con fundamento en el artículo 207, apartado e), de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se formula el segundo motivo del recurso en el que se dicen vulnerados por la sentencia de instancia, el art. 37 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (CE) y los arts. 82 (LA LEY 16117/2015) y 85 del ET (LA LEY 16117/2015), sobre la negociación colectiva, al utilizarse la jurisdicción social para vulnerar el derecho a la negociación colectiva.

Se dice que es significativo a este respecto, el comunicado emitido por el sindicato CCOO a sus representados, inmediatamente después de la reunión de la mesa de negociación del Convenio relativa al contenido del artículo 14, cuyo comunicado, dice, consta en autos, y en el que claramente se utiliza la amenaza de la presentación de demanda ante la Audiencia Nacional para influir en el normal desarrollo de la negociación del nuevo Convenio Colectivo., así como que CCOO y CGT vulneran la negociación con constantes demandas relativas al objeto de la negociación. Subraya lo que la propia sentencia de instancia reconoce al decir que el pronunciamiento puede incidir en las negociaciones del futuro convenio colectivo del sector. Por último, se dice que la nulidad del párrafo en cuestión, en su singularidad y contenido, en nada viene a afectar al actual statu quo de los contratos de obra realizados en el sector, salvo cuando se produzca la extinción de alguno de ellos, en cuyo caso la persona trabajadora afectada tendrá que reclamar si efectivamente su contrato, por estar vinculado a un contrato de servicios o campaña con una tercera empresa, carece de forma efectiva de sustantividad propia y cita, después, sentencias sobre los conflictos de intereses o económicos frente a los jurídicos.

2. Por el Sindicato CCOO se considera que este motivo también debe ser rechazado pues lo que se pretende con este procedimiento es simplemente adecuar el Convenio a la legalidad vigente ante un cambio de criterio jurisprudencial en la interpretación de un precepto legal, sin que las alegaciones que vierte la recurrente sobre la alteración del derecho a la negociación colectiva tenga sustento probatorio alguno al ser meras conjeturas sin base jurídica sólida para poder ni tan siquiera alegarse en casación.

3. El Sindicato CGT ha impugnado también este segundo motivo. Señala que la recurrente hace supuesto de la cuestión, ya que introduce hechos (refiriendo comunicados del otro sindicato demandante u otras demandas presentadas por organizaciones sindicales durante un proceso negociador que se prolonga sin avances por varios años), con lo que se pretende generar una realidad fáctica acorde a su pretensión revisoría. Añade que, en todo caso, lo resuelto por la sentencia recurrida, es producto del ejercicio de las funciones judiciales de depuración de la normativa paccionada cuando esta conculca la legalidad vigente, ejerciendo la tutela judicial efectiva y las legítimas competencias que deben ser ejercidas por los Tribunales.

4. La organización sindical CIG se opone al motivo segundo alegando que el mismo no contiene realmente una crítica jurídica a la sentencia fundamentada en una infracción normativa, sino un reproche a los sindicatos por haber presentado la demanda, en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En este caso, se trata además de una demanda de impugnación de convenio, que tiene una finalidad de orden público -purgar el ordenamiento de una norma ilegal- y que por ello puede presentarse "mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional" ( art. 163.3 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Por ello, las circunstancias de la negociación a que alude la recurrente no son relevantes a los efectos de determinar la legalidad o ilegalidad de la norma impugnada, por lo que este motivo también debe rechazarse.

5. El motivo debe rechazarse por las razones que pasamos a exponer.

Realmente la parte recurrente lo que está alegando son una serie de circunstancias fácticas, que no figuran en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, sobre las que apoyar una especie de conducta fraudulenta de los sindicatos demandantes, entorpecedora de la negociación del III convenio colectivo sobre la que ni tan siquiera la sentencia de instancia ha dado cuenta o razón alguna al respecto. Por tanto, nada se puede analizar al respecto dado que por la vía de falta de acción, lo que argumento la aquí recurrente era tan solo la inexistencia de un conflicto real que fue desestima por la sala de instancia, como se indica en su fundamento jurídico tercero en el que, al hilo de ello, lo único que reconoce es que, lógicamente, lo que aquí se resuelva tendrá repercusión en la negociación colectiva siguiente, pero con ello no se puede decir que la tutela judicial que aquí se ha demandado por los actores no pueda ser ejercitada respecto del convenio colectivo que es aplicable. En este punto la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio o hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida [por todas sentencias del TS 943/2022, de 29 de noviembre (rec. 119/2022 (LA LEY 288701/2022)); 950/2022, de 30 de noviembre (rec. 156/2022 (LA LEY 288702/2022)); y 26/2023, de 11 de enero (LA LEY 27077/2023) (rec. 149.2021).

6. Es más, la doctrina consolidada de la Sala de lo Social del TS señala que el legislador no ha establecido expresamente plazo de prescripción alguno para la acción de impugnación de un convenio colectivo. La acción de impugnación puede ejercerse durante toda la vigencia del convenio colectivo y no está sometida a plazo de prescripción. En el mismo sentido, el artículo 163.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) señala que la impugnación de un convenio colectivo por los trámites del proceso de conflicto colectivo podrá llevarse a cabo mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional y al respecto la parte recurrente no viene a invocar la imposibilidad de impugnación de la norma que es objeto de la demanda, con base en el ámbito temporal de vigencia del convenio colectivo. Y en este caso, la denuncia del convenio colectivo se ha formulado dentro de los tres meses anteriores a su término, es decir, entre el 1 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019. Como ha habido denuncia, no entra en juego la prórroga. La fecha de inicio de las negociaciones del nuevo Convenio Colectivo fue el 29 de noviembre de 2019 y, la fecha de expiración de la vigencia del Convenio Colectivo denunciado es hasta la fecha de acuerdo expreso. El artículo 86.3. párrafo 1º del ET señala que: "La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio". Y el artículo 6.2 del Convenio Colectivo establece que: "Denunciado el Convenio, y hasta que no se logre acuerdo expreso, a los efectos de lo previsto en los artículos 86.3 (LA LEY 16117/2015) y 4 del E.T, se entenderá que se mantiene la vigencia de su contenido normativo".

Por tanto, el contenido normativo del Convenio Colectivo mantiene su vigencia hasta que la Comisión Negociadora alcance acuerdo expreso (de un nuevo Convenio Colectivo).

7. Tampoco el hecho de que no haya sido impugnado antes si, como hemos sostenido, la impugnación pudo haberse producido antes, desde el momento de su firma, al ser evidente que la identificación de tareas con autonomía y sustantividad propia que contemplaba el art. 14 del mismo chocaba frontalmente con el concepto de sustantividad del ET. En todo caso, debe admitirse que la doctrina jurisprudencial imperante hasta la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2020 justifica, cuando menos, que la impugnación no se hubiera producido antes, lo que es cosa distinta que afirmar que la impugnación del mismo está basada, precisamente, en el cambio jurisprudencial, tal y como hemos analizado previamente.

QUINTO.- 1. El Ministerio Fiscal, en su informe, interesó la estimación del recurso considerando que dado que el II Convenio Colectivo se suscribió el 30 de mayo de 2017, y la redacción del artículo cuestionado por ilegalidad era conforme a la jurisprudencia entonces existente no es posible que su rectificación pueda tener efecto alguno, argumentos que esta Sala rechaza por las razones expuestas anteriormente sobre el alcance de la jurisprudencia en general y particularmente respecto de la referida a la materia objeto de debate.

2. Tampoco es relevante la regulación que ha introducido el RDL 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021), de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. En concreto el alcance de la Disposición Derogatoria Única y la Disposición Transitoria 3ª, para decir que toda esta normativa deberá ser tomada en consideración por los negociadores del siguiente convenio colectivo.

Basta con decir que, con posterioridad al informe emitido por el Ministerio Fiscal, el BOE de 9 de junio de 2023 ha publicado ya el III Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, en el que existe otra regulación diferente a la que ha sido objeto del presente procedimiento.

SEXTO. - Lo expuesto determina, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia.

No procede la imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por CEX, Asociación de Compañías de experiencia con clientes, contra la sentencia núm. 185/2021, de 9 de septiembre (LA LEY 153370/2021), dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de impugnación de convenio núm. 121/2021 seguido a instancia de Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), y al mismo acumulados los autos 233/2021, de la Confederación General del Trabajo (CGT).

2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia núm. 185/2021, de 9 de septiembre (LA LEY 153370/2021), dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de impugnación de convenio núm. 121/2021, seguido a instancia de Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) y, al mismo acumulados, los autos 233/2021, a instancia de la Confederación General del Trabajo (CGT).

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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