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PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por la actora frente a la empresa MERCADONA SA declara improcedente el despido del que fue objeto la demandante con efectos del 29 de julio de 2023, condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales inherentes a tal declaración de readmisión con abono de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de sentencia, o de abono de una indemnización en cuantía de 3.688,41 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada. En el recurso, que por dicha parte se interpone a fin de que la extinción habida de la relación laboral se considere ajustada a derecha, por su representación letrada se formulan dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se pide la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, y en concreto de los apartados 1 y 7 del mismo.

El apartado 1 se refiere al contrato de obra o servicio a tiempo parcial celebrado el 17 de mayo de 2021. La empresa recurrente pretende que al final de dicho apartado se adicione el texto que indica en el escrito de formalización del recurso, y que hace referencia a las ventas habidas en cada uno de los meses en la tienda de la calle Luis Pardo de Gijón. En su apoyo señala el documento nº 4 por la parte aportado que se encuentra en el documento 43 del expediente judicial. Manifiesta que la incorporación del cuadro de cifras de ventas es para justificar la necesidad de incremento de personal durante los meses de mayo a agosto de 2021 (temporada turística de verano) y la legalidad del contrato celebrado.

El apartado 7 se refiere al último contrato suscrito entre las partes. La empresa interesa que en el mismo figure como fecha de inicio la de 30 de junio de 2023 en lugar de la que señaló la juzgadora de instancia de 29 de julio de 2023, que es la fecha en que finalizó el contrato laboral con la empresa.

La primera de las modificaciones debe ser rechazada al apoyarse la misma en una prueba documental que precisamente ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, y carecer además el dato que se pretende incorporar de cualquier relevancia decisiva, pues por la juzgadora ya se indica que hay un documento aportado por la empresa que justifica un incremento de ventas en los meses de mayo a septiembre de 2021.

Por el contrario procede rectificar el error habido con la fecha de inicio del último contrato que la juzgadora de instancia señala en el mismo día que ese contrato concluyó (29 de julio de 2023), resultando que las vacaciones de la trabajadora sustituida lo fueron del 30 de junio de 2023 al 29 de julio de 2023, y del contrato firmado obrante en las pruebas aportadas por una y otra parte resulta que fue el 30 de junio de 2023 la fecha de inicio del mismo.

TERCERO: En el siguiente motivo del recurso, que es formulado por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), por la empresa recurrente se articulan dos apartados distintos en los que se efectúan las siguientes denuncias:

a- En el primero de ellos se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55 (LA LEY 16117/2015) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con los artículos 15.1 a) y b) y 16 del mismo Texto Legal en su redacción original de 23 de octubre de 2015, los artículos 2 y 3 del Real Decreto 2720/1008, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en materia de contratos de duración determinada, y el artículo 11.1 A) del Convenio Colectivo de la empresa Mercadora, así como de la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos.

En el motivo, haciendo referencia al primer contrato iniciado el 17 de mayo de 2021 y finalizado el 8 de agosto de 2021, la recurrente defiende su legalidad. Tras hacer transcripción del articulo 11.1 a) del convenio colectivo de empresa (que para el contrato de obra o servicio determinado y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 115.1 a) del ET, identifica como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa las correspondientes a unas actividades entre las que se incluyen las campañas turísticas), así como de artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en su redacción vigente a 17 de mayo de 2021 (que respecto del contrato por obra o servicio establece que los convenios colectivos sectoriales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza), sostiene la parte recurrente que en atención al convenio colectivo de empresa, el contrato por obra o servicio puede celebrarse para atender el incremento de demanda en las tiendas como consecuencia de las campañas turísticas, y que en el presenta caso el contrato con la actora se inició en el mes de mayo de 2021, mes en el que ha quedado constatado que se produce un incremento de las ventas en la tienda y que se mantienen hasta agosto de 2021. Considera que si dicha modalidad contractual no fuera la apropiada, si lo sería la modalidad de del contrato eventual por circunstancias de la producción, existiendo sentencias (se refiere a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia) que consideran que el error en la utilización de una determinada modalidad de contrato de trabajo temporal no conlleva automáticamente la ilegalidad de la contratación temporal, si efectivamente se acredita la naturaleza temporal de la necesidad de los trabajos.

b- En el segundo apartado se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 55 (LA LEY 16117/2015) y 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con el articulo 15.1 c) del mismo Texto Legal, en su redacción original de 23 de octubre de 2015, y el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (LA LEY 62/1999), así como la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos.

El discurso argumentativo en el mismo se centra sobre la consideración realizada por la juzgadora de instancia acerca de que seis días antes de la conclusión del contrato a tiempo parcial, las partes acordaran el incremento de jornada a 40 horas semanales, transformándolo en contrato a tiempo completo, y que el contrato hubiera concluido el día 8 de agosto, para al día siguiente concertar nuevo contrato de interinidad en el mismo puesto y centro de trabajo. Manifiesta la recurrente que no tiene ningún tipo de relevancia el hecho de la ampliación de la jornada a efectos de acreditar el carácter legal o ilegal de la contratación por obra celebrada, y que en modo alguno puede justificarse la ilegalidad de la contratación temporal por el hecho de que el 9 de agosto de 2021 la trabajadora hubiera celebrado contrato de interinidad para la misma tienda y puesto de trabajo, pues si a la temporada de verano se suman bajas laborales en la tienda, resulta legal ampliar la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, y si el 8 de agosto de 2021 se finaliza el contrato de obra porque realmente la temporada de verano está ya finalizando, no hay ilegalidad en concertar un contrato de interinidad para suplir a una trabajadora que está de baja por incapacidad temporal. Concluye el motivo manifestando que resulta perfectamente legal el contrato por obra o servicio determinado formalizado el 17 de mayo de 2021, y el contrato de interinidad celebrado el 9 de agosto de 2021, así como todos los contratos posteriores, siendo por lo tanto lícita la finalización de la relación laboral efectuada el 29 de julio de 2023.

CUARTO: La crítica que en el motivo se realiza por la empresa recurrente no resulta atendible para revocar la sentencia de instancia que consideró el primer contrato de trabajo celebrado entre las partes en el mes de mayo de 2021 como celebrado en fraude de ley, y por lo tanto, habiendo devenido indefinida la relación laboral, la extinción habida el 29 de julio de 2023 como constitutiva de un despido improcedente.

Como punto de partida cabe indicar que los motivos basados en el apartado c) del artículo 193 son los que se destinan a la impugnación del fallo por error in indicando, y el recurrente, en relación con los mismos, tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos, y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia; y b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)), lo cual exige especificar y razonar en que ha consistido cada una de las infracciones denunciadas, argumentando la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

En el presente caso la parte recurrente, visto el contenido del motivo, incumple dicha obligación. En el primero de los apartados se alude a diversos preceptos legales para después únicamente argumentar en base a dos de ellos ( art. 11.1 a) del Convenio Colectivo de empresa y art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), no haciendo en el mismo referencia a jurisprudencia alguna que indica denunciada en relación con los preceptos legales que señala como denunciados, haciendo solamente mención a dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia, ni pueden servir para fundamentar un recurso de suplicación. En el segundo de los apartados igualmente se señala por la recurrente la infracción de diversos preceptos legales y de la jurisprudencia que los interpreta, sin hacer mención a sentencia alguna del Tribunal Supremo, ni tampoco efectuar argumentación alguna en relación concreta con los preceptos legales que considera vulnerados.

En todo caso no puede considerarse la validez que defiende la empresa respecto del contrato por obra o servicio determinado a tiempo parcial suscrito entre las partes el 17 de mayo de 2021. La cláusula sexta del contrato establecía "El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la obra o servicio de los trabajos con sustantividad propia, durante el periodo de campaña de verano turística y/o los periodos anterior o posterior a dicha campaña, previsto en el 11-1-a del convenio colectivo de empresa".

Este artículo 11 (relativo a las modalidades de contratación) en su número 1, sobre el contrato por obra o servicio determinado, dispone en su apartado a) "En desarrollo de lo dispuesto en el art. 15.1.a) del E.T (LA LEY 16117/2015). se identifica como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la Empresa, además de las generales contempladas en la Ley, las correspondientes a las actividades siguientes: Promociones específicas y las remodelaciones o cambios de implantación sin periodicidad fija, así como las campañas turísticas; para atender el proceso no automatizado hasta la finalización del proceso de automatización actualmente en ejecución; para el mantenimiento del proceso de producción durante el periodo previo al cierre de un centro de trabajo y como consecuencia del traslado y recolocación paulatina de personal fijo; otras obras y servicios, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la Empresa determinadas e identificadas así por la misma".

Pues bien en dicho convenio se viene a identificar (conforme a las previsiones contenidas en el artículo 15.1 a) del ET (LA LEY 16117/2015) y articulo 2.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (LA LEY 62/1999)) como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, entre otras actividades "las campañas turísticas". Pero ello no exime a la empresa de tener que cumplir con las previsiones que el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (LA LEY 62/1999), establece en cuanto a dicha modalidad de contrato para obra o servicio determinado, y que dispone que el contrato tendrá que especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. El contrato celebrado adolece de tal precisión y claridad, pues solamente señala con términos de generalidad "el periodo de campaña de verano turística", sin determinar o especificar en qué consiste esa concreta campaña de verano turística a la que responde la contratación efectuada, la cual por otro lado se inicia en periodo (mes de mayo) que no se corresponde con lo que en Asturias es por notoriedad la propia temporada turística veraniega, y si bien el contrato añade también como comprendidos en el mismo "y/o los periodos anterior o posterior a dicha campaña", es lo cierto que ello no queda incluido dentro de las identificaciones especiales que establece el convenio para las actividades con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que justificara la contratación temporal habida para obra o servicio determinado.

Pero es que además, si se parte de las alegaciones de la empresa que considera ajustado hacer uso del contrato celebrado para atender el incremento de clientes producido durante los meses de mayo a agosto de 2021, que afirma que es la que coincide con la campaña turística de verano señalada en el contrato, no tendría razón o justificación alguna que precisamente en plena campaña turística de verano, como sería la fecha del 8 de agosto de 2021, por la empresa demandada, persistiendo la causa de la temporalidad que dice de la contratación habida, se pusiera fin a dicho contrato, en el que incluso unos pocos días antes, en concreto el 2 de agosto, se había convenido convertir dicho contrato con jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, en un contrato con jornada a tiempo completo de cuarenta horas semanales. A ello cabe añadir que como señala la juzgadora de instancia, si la campaña turística de verano objeto de contratación se identifica con la que la empresa refiere como necesidad derivada del incremento de ventas, en realidad ello sería algo que de hecho acontecería todos los años (lo que incluso se viene a reconocer por la propia empresa cuando por ella se celebra el contrato de trabajo el 17 de mayo de 2021 y por lo tanto con anterioridad a conocer las ventas de la empresa correspondientes a los meses de mayo a agosto de 2021 que según ella justifican la contratación habida), y cuya normal cobertura habría de hacerse entonces por el contrato fijo discontinuo, o por el contrato parcial e indefinido.

Por lo expuesto cabe confirmar la decisión de instancia que consideró este primer contrato suscrito el 17 de mayo de 2021 entre las partes como fraudulento, lo que determina que, habiendo devenido desde entonces la relación laboral existente entre las partes en indefinida, la extinción de la relación operada por la empresa el 29 de julio de 2023 por el fin de la causa que motivó el último contrato temporal que fue suscrito el 30 de junio de 2023 (para responder al incremento ocasional no previsto de tareas debido a la necesidad de sustituir las vacaciones de la trabajadora NMTS y por el tiempo que dure el disfrute de las mismas) es constitutiva de un despido cuya calificación de improcedencia efectuada en la sentencia de instancia es la adecuada, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,