TERCERO.- Mediante carta de fecha 27 de enero de 2023, la empresa demandada comunicó a la parte actora lo siguiente:
" Alejo, mayor de edad, con número de identificación de extranjero NUM001, HE RECIBIDO de la empresa " DIRECCION000" la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON DOCE CENTIMOS (763,12.-€) en concepto de indemnización por despido, que se reconoce improcedente, dando así por totalmente resuelta y finiquitada, con efectos al día 27 de enero de 2.023, la relación laboral que me unía con la citada empresa.
Y para que conste, firmo la presente en Santander, a veintisiete de enero de dos mil veintitrés."
El trabajador firmó ambos documentos haciendo constar la fórmula "NO CONFORME".
El 30 de enero de 2023 la empresa demandada abonó al actor la cantidad de 763,12 €, como indemnización correspondiente al despido improcedente.
Sin embargo, no puede estimarse la adición basada en el lápiz de memoria aportado, como documento nº 7, por la parte actora, en el acto del juicio y nº 30 del Índice Electrónico (páginas 13 a 16) que contiene la conversación mantenida el 12/01/2023 entre el trabajador (D. Alejo), la pareja de éste (Dª Juliana), el demandado (D. Evaristo), la esposa de éste (Dª. Juliana) y la hija de ambos (Dª. Gregoria); y, además, en el Detalle de propiedades del archivo, donde consta la fecha de creación y el documento 9, que es la transcripción literal de la anterior conversación.
La razón es que no se funda en prueba documental porque no tienen tal naturaleza las grabaciones de sonido e imagen. La jurisprudencia ha negado a este tipo de prueba el carácter de prueba documental, a partir de la aplicación supletoria en el proceso laboral de las reglas de la LEC, la cual asigna a los medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen un tratamiento autónomo. Estos instrumentos no se equiparán a los documentos y, por lo tanto, tampoco pueden servir para la revisión de hechos declarados probados en el recurso de suplicación (TS 16-6-11. Rec. 3983. con voto particular; 26-11-12, Rec 786/12 (LA LEY 197164/2012)). En el caso concreto de las grabaciones y su transcripción, archivos de audio, no pueden considerarse documentos de acuerdo con la norma procesal civil, a la que se remite la social, y que otorga un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental (STS auto 27-7-16, Re.3627/2014 (LA LEY 94266/2016)).
La circunstancia de que la Sala Cuarta admita después el correo electrónico como documento hábil, ha podido invitar a creer que se avecinaba un cambio de criterio respecto a otros medios de prueba. Sin embargo, en relación a los medios de reproducción de imagen y sonido, se insiste por la Sala Cuarta en su criterio, ya que, como se expone recientemente, una conversación entre dos personas que es grabada no tiene en sí misma el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico ( STS 6-4-22 (LA LEY 55492/2022), 1370/2020)
Aunque no va a resultar relevante para el signo de fallo, pero sí lo pudiera ser en una instancia superior, se incorpora en el ordinal séptimo lo siguiente, dato justificado.:
SEGUNDO. Nulidad del despido. Discriminación refleja.
Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia la infracción de los artículos 55.5 (LA LEY 16117/2015) y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (en cuanto a la nulidad del despido), en relación con lo dispuesto en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 24 (LA LEY 2500/1978) y 39.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), también infringidos. Igualmente, de los arts. 45.1.d) ET (LA LEY 16117/2015) y del art. 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011), y del art. 96.1 del mismo texto, este último sobre la carga de la prueba en casos de discriminación. Respecto a la vulneración de Derechos Fundamentales por discriminación por circunstancias familiares y el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, dentro del marco de igualdad efectiva entre mujeres y hombres que proclama la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007), se denuncia la infracción de sus artículos 3 y 44.1 y 44.3 en relación con lo dispuesto en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 9.2 CE. Además, se alega la infracción de la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976) y la Directiva 2004/113/CE (LA LEY 10552/2004), sobre aplicación de igualdad de trato entre hombre y mujeres; así como de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio (LA LEY 5156/1996) y del Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo en cuanto a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Del mismo modo, al amparo del citado artículo 193.c), se denuncia la infracción de la siguiente doctrina:
Sentencia TJUE, Caso Roca Álvarez, de 30 de septiembre C -104/2009. Sentencias del Tribunal Constitucional nº 114/1989 de 22 junio (LA LEY 1281-TC/1989); nº 90/1997 de 6 mayo (LA LEY 7402/1997); 21/1992 de 14 febrero (LA LEY 1871-TC/1992); nº 38/1981 de 23 noviembre (LA LEY 34-TC/1982); o nº 92/2008 de 21 de julio (LA LEY 96146/2008), en la que se proyecta el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) concretamente a lo referido a las circunstancias personales y familiares. Sentencias del Tribunal Supremo de 17/10/2008; 16/01/2009 o de 06/05/2009 y para aplicar sensu contrario el Auto de 08/02/2022 (rec. nº 551/2021). Con cita de sentencias dictadas por otras Salas que no constituyen estricta jurisprudencia pero que tratan asuntos que se dicen relacionados con el que aquí es objeto de litigio, entre otras, STSJ de Andalucía sede Granada 1944/2021 de 28 octubre, STSJ de Madrid 74/2022 de 7 febrero (LA LEY 23390/2022) y de 623/2014 de 11 julio, y STSJ Galicia 1584/2021 de 16 de abril (LA LEY 33661/2021).
Los hechos son claros: el trabajador comunica, a la empresa, el día 12/01/2023, que va a ser padre y el 27/01/2023 es despedido con una carta que refiere disminución de rendimiento los dos últimos meses y una segunda carta en la que la empresa reconoce la improcedencia y abona la indemnización por improcedencia (763,12.-€, correspondiente a 5 meses en la empresa).
La empresa demandada conoció, desde el inicio de la relación laboral del actor, su intención de tener hijos, y que estaba teniendo dificultades para conseguirlo. El día 22 de diciembre de 2022, el actor acompañó a su pareja a una consulta en el servicio de reproducción asistida.
La sentencia de instancia descarta la nulidad del despido porque la posibilidad del embarazo de la pareja del actor no era un hecho sorpresivo, y si la empresa hubiera tenido la intención de evitar que el actor pudiera disfrutar del correspondiente permiso de paternidad, hubiera procedido a la extinción de la relación laboral desde el inicio de dicha relación.
Partiendo de esta circunstancia, si bien la empresa demandada ha reconocido la improcedencia del despido del actor, producido con posterioridad a la comunicación por el actor de que su pareja estaba embarazada, a juicio de la Magistrada de instancia no cabía presumir que el despido obedeciera a la voluntad de la empresa de que el actor no disfrutase del permiso de paternidad previsto en el artículo 48.4 del ET (LA LEY 16117/2015). Valora además que la extinción de la relación laboral se produce seis meses antes del nacimiento de la hija del actor, que es un plazo lo suficientemente distanciado de dicho nacimiento.
Esta Sala discrepa de dicho argumento de instancia, en línea con lo expresado por la parte recurrente, partiendo de que no es lo mismo la posibilidad de quedar embarazada, que conocía la empresa, mera hipótesis que no tenía que hacerse efectiva a pesar de los intentos de la pareja, intención que la demandada también conocía (tratamientos de fertilidad), que la realidad de tal embarazo, con la respuesta inmediata del despido, aunque el futuro permiso del padre pudiera quedar más lejano.
Señalando tal diferencia o matización, no existe inconveniente para entender que nos hallamos ante su supuesto de la llamada discriminación refleja o por asociación, lo que se produce cuando, quienes sufren las consecuencias peyorativas de la discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), lo hacen "de manera refleja", por su vinculación familiar con la mujer. La persona discriminada no es titular de la condición constitucionalmente protegida a través de su conversión en causa de discriminación prohibida (en este caso el sexo femenino), pero, por su relación con la titular de la característica de diferenciación proscrita, soporta los tratamientos lesivos o peyorativos de la discriminación.
La Sentencia STC 71/2020, de 29 de junio (LA LEY 85636/2020), aplica este criterio al resolver el recurso de amparo interpuesto por una enfermera contra las resoluciones del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Bilbao, que le había denegado la concesión de dos días de licencia por hospitalización de su hermana por razón de parto. Declara la vulneración de su derecho a no padecer discriminación por razón de sexo derivada de la interpretación del artículo 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo en el Servicio Vasco de Salud, que concede dos días de licencia por hospitalización de un familiar, salvo que la misma se produzca como consecuencia de un parto, según la interpretación del Servicio de Salud, confirmada judicialmente.
Es la primera resolución en la que el Tribunal Constitucional aprecia una discriminación directa refleja o por asociación o por vinculación. La sentencia indica "hacer efectiva la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el art. 14 CE", para lo que "es preciso una vez más "abundar en esa protección, ampliar y desplegar su sentido profundo", con cita de la STC 108/2019, de 30 de septiembre (LA LEY 141896/2019), FJ 3., que había señalado el propósito transformador y evolutivo de la consagración constitucional del derecho fundamental a la no discriminación en orden a "la afirmación del modelo de convivencia que la norma fundamental refleja". Según expone: "El art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), dicho en otros términos, quiere otorgar tutela subjetiva, sin duda, pero, asimismo, modificar el estado de cosas, el modelo y la conciencia sobre la igualdad sustancial entre los seres humanos, entre los colectivos y ciudadanos, actuando contra el mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE" (siempre, FJ 3).
En el caso de la STC 71/2020 (LA LEY 85636/2020), la lesión del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por sexo femenino de la demandante de amparo se había producido "de manera refleja" por su vinculación familiar con mujer cuya hospitalización por parto no daba lugar al disfrute de la licencia para el cuidado por hospitalización de familiares dentro del segundo grado de parentesco, en la interpretación de la Administración sanitaria que debía concederla.
Como dice la sentencia, quien alega el trato discriminatorio no tiene que poseer necesariamente la característica protegida frente a la discriminación si resulta dañada por la discriminación prohibida. Además, es preciso acreditar que el trato discriminatorio tiene su causa en la causa de discriminación prohibida a través de las reglas de la prueba indiciaria y que las discriminaciones reflejas pueden ser directas o indirectas, aunque en el caso se trate de una discriminación directa acreditada y, consiguientemente, la Sentencia no se vea en la necesidad de abordar la entera problemática de las discriminaciones reflejas.
La STC 71/2020 (LA LEY 85636/2020) se muestra cercana a la jurisprudencia sobre la discriminación refleja del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y trae su argumentación de la pionera y conocida Sentencia Coleman, del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 17 de julio de 2008 (C-303/06) y la Sentencia Guberina contra Croacia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección Segunda, de 22 de marzo de 2016
La Sentencia Coleman resolvió en un litigio sobre discriminación y acoso empresarial de la trabajadora por razón de la discapacidad de su hijo y declara que la prohibición de discriminación directa y de acoso que establecen los artículos 1 (LA LEY 10544/2000) y 2, apartados 1 y 2, letra a), y 3, de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) "no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas", sino que protege también a las que resultan discriminadas o acosadas por la discapacidad de otras con las que se relacionan (en el caso, una trabajadora discriminada y acosada por causa acreditada de la discapacidad de un hijo al que "prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere": apdos. 56 y 63).
La Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD, de 16 de julio de 2015 (C-83/14 )[3], confirmaría esa línea interpretativa expansiva o no restrictiva del principio de igualdad de trato y de no discriminación, al no limitar el ámbito de protección de la Directiva 2000/43 (LA LEY 7632/2000) al origen racial o étnico de la persona demandante de tutela (a "su" origen racial o étnico) y ampliarlo a la persecución de toda discriminación "basada en el origen racial o étnico" de otros, y dirá: el concepto de "discriminación basada en el origen étnico", en el sentido de la Directiva 2000/43 (LA LEY 7632/2000) y, en particular, de sus artículos 1 y 2, apartado 1, "debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida" (apdos. 60 y 65).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Guberina contra Croacia, concluyó, siguiendo su jurisprudencia anterior "amplia", que "el supuesto trato discriminatorio del demandante debido a la discapacidad de su hijo, con quien mantiene estrechos vínculos personales y a quien cuida, es una forma de discriminación basada en la discapacidad cubierta por el artículo 14 de la Convención" (apdos. 77, 78 y 79).
La STJUE de 20 de junio de 2019 (LA LEY 82942/2019) (C-404/18), en el caso de Jamina Hakelbracht y otros contra WTG Retail BVBA , sigue la misma dirección en el caso de una empleada del Departamento de Recursos Humanos a quien la empresa le encomienda la selección de una persona para su contratación, siendo desechada su propuesta porque la hace a favor de mujer embarazada. Tras las protestas de la empleada por la conducta de su empresa, es despedida meses después, al amparo de motivos genéricos . El Tribunal de Luxemburgo concluye que el Derecho de la UE se opone a que solo esté protegido frente a represalias quien apoya a la persona eventualmente discriminada por razón de sexo en el marco de una prueba testifical. Otras actuaciones de apoyo, formales o informales, incluso acaecidas en el interior de la empresa, deben beneficiarse de la no discriminación por irradiación.
El legislador español establece la "discriminación por asociación" en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013). Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Es la que "existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad" [art. 2.e )
La doctrina jurisprudencial ha aplicado también estas discriminaciones reflejas, por asociación o per relationem por sexo (de hija en relación con la discriminación de la madre pensionista del SOVI sobre la prestación a favor de familiares). Por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social en Pleno del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2020. Rec. núm.: 3097/2017 (LA LEY 355898/2020)
Se trata del recurso de casación planteado por el INSS y la TGSS respecto de la Sentencia dictada en fecha 29 de agosto de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Las Palmas, que resolvía la posible extensión del concepto de beneficiario de las prestaciones en favor de familiares cuando el fallecido era pensionista del SOVI y no percibía una prestación contributiva de las contempladas en el artículo 217.a c) LGSS (LA LEY 16531/2015).
La Sala Cuarta valora si esa negativa a lucrar prestaciones puede ser considerada como una discriminación por razón de género o si, por el contrario, debe mantenerse el criterio legal de no afección de tales prestaciones por la especialísima naturaleza de dicha prestación. En este sentido y a juicio de la Sala Cuarta, la mera redacción del precepto no es por si misma discriminatoria ni encierra matiz alguno que resulte discrepante con una política marcada por un estricto régimen de igualdad.
La problemática se plantea, ya que las prestaciones del SOVI son percibidas en su mayoría por personas de escasos recursos y principalmente género femenino, siendo en muchos casos el principal medio de subsistencia de personas mayores. Tomando como referencia esa idea básica, apoyada además en las propias estadísticas, se advierte que no existe en la norma una razonabilidad objetiva y lógica que permita concluir o facilitar la existencia de esa dispar interpretación o ese sesgo que impide el acceso a prestaciones en favor de familiares para los herederos de pensionistas del SOVI.
Por ello, la Sala Cuarta valora el concepto de discriminación refleja o por asociación, al entender que la misma resulta aplicable al supuesto, si plantea la necesidad de que los afectados por una situación discriminatoria de base, aunque no resulten titulares del derecho ni sujetos pasivos directos de la discriminación, se vean perjudicados por la misma. Lo anterior implica que habida cuenta que el SOVI es percibido en su notoria mayoría por pensionistas del género femenino, al igual que las prestaciones en favor de familiares que presentan igualmente un carácter de potenciales beneficiarias a favor del sexo femenino.
En nuestro caso, se acredita que la decisión de la empresa supone discriminación prohibida y a través de las reglas de la prueba indiciaria, ya que las discriminaciones reflejas pueden ser directas o indirectas, como señala el TC, y en este caso es indirecta. Como en la sentencia de 16-4-2021. Rec. 754/2021 (LA LEY 33661/2021) del TSJ de Galicia 16 abril, concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia, dada la existencia de una comunicación del embarazo de la mujer (el conocimiento de la inmediata paternidad del recurrente es un dato innegable), con todas las consecuencias inherentes a dicha circunstancia.
Por lo tanto, existe un indicio, entre el embarazo (y la condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra, y no se trata solo del ejercicio de un permiso de paternidad, que desvincula de tal decisión de despedir la sentencia de instancia, a tenor del lapso temporal transcurrido, sino de la consideración amplia de la condición de progenitor y todas las consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora (permiso, bajas, etc.)
Como en aquel caso, se comunica un despido por una eventual disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado cuando no se ha probado, sin embargo, como en nuestro supuesto, ningún incumplimiento en el momento adecuado (en sede de recurso se alegan extemporáneamente causas no acreditadas) si se ha reconocido con inmediatez la improcedencia y se ha abonado la indemnización. Es decir, sin haberse despejado el panorama discriminatorio. Por ello, a través de lo que se ha venido llamando "discriminación refleja" ( STC 71/2020, de 29/Junio (RTC 2020, 71 (LA LEY 85636/2020)) ), concurre en el actor la situación en la que "una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio".
En este mismo sentido y supuesto semejante, la STSJ de Cataluña de 6-3-2023. Rec. 6291/2022 (LA LEY 54983/2023).
TERCERO.- Indemnización.
Conforme al artículo 183.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), al estimarse la existencia de discriminación, procede establecer la indemnización correspondiente. Expresa el recurso que nos encontramos con una decisión unilateral de la empresa que despide por la condición de padre, por lo que se puede incardinar en el artículo 8.12 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LA LEY 2611/2000) e incluirla entre aquellas infracciones que dicha Ley califica como muy graves.
Además, alega que, la compensación por el daño causado es más fácilmente valorable en este caso si se produce la pérdida del puesto de trabajo, lo que redunda en que exista un lucro cesante inmediato, y que D. Alejo sólo tenía reconocida prestación por desempleo hasta el 9 de junio de 2023 y por un importe muy inferior al salario que percibía. Defiende por ello razonable la cantidad de 30.000 euros, suma que se corresponde con la cuantía máxima de la sanción muy grave en grado mínimo establecida en el art. 40.1.c) LISOS (LA LEY 2611/2000), en la línea de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS 356/2022 (LA LEY 62221/2022) de 20 abril) aplicada por el TSJ de Cantabria en la Sentencia nº 435/2022 de 17 de junio (LA LEY 127839/2022), por ser " disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores".
Sin embargo, considera la Sala que ha de aplicarse el límite mínimo de siete mil quinientos uno euros (7.501 €) del artículo 40.1.c) de la LISOS (LA LEY 2611/2000); valorando las circunstancias del caso concreto, si es escasa la antigüedad del trabajador en la empresa, contratado el 7 de septiembre de 2022, se extingue su relacion por carta de fecha 27 de enero de 2023, lo que justifica la escasa prestación de desempleo. Pero, en cualquier caso, el despido es nulo y existirá, por ello, readmisión y salarios de tramitación. Además de que no hay persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental ni reincidencia de conductas vulneradoras, como tampoco existe el carácter pluriofensivo de la lesión.