SEGUNDO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) denuncia el recurrente la infracción de los artículos 55.1 (LA LEY 16117/2015) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Alega la recurrente que la carta de despido contiene todos los requisitos exigidos legalmente: descripción de conductas, fecha de efectos y tipificación, en concreto, se identificó la infracción con la prevista en el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ("las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos"). En defensa de su tesis cita diversas sentencias: del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de mayo de 2022, del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1986 y de 15 de enero de 1991. En síntesis, no se precisa una tipificación reglada o estricta, bastando con una descripción de hechos y conductas susceptibles de ser calificadas como graves y culpables.
Se opone el recurrido afirmando que el convenio colectivo que unía a ambas partes según el propio contrato de trabajo regula claramente el tipo de sanción y su graduación en los hechos que ocurrieron según la carta de despido disciplinario y que se fijó como hecho probado. El tipo imputado se prevé convencionalmente como falta grave según el artículo 64 h) ("Artículo 64. Faltas graves h) Las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo."), sancionable con suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte dias ("articulo 66 b) Por faltas graves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo de dos a veinte días."): En ningún caso, según el recurrido, con el despido.
Para resolver la cuestión que se reproduce en suplicación, debemos partir de las exigencias contenidas en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) referidas a la carta de despido, limitadas a la notificación por escrito, descripción de los hechos que motivan la decisión extintiva y la fecha en que tendrá efecto tal decisión. De tal descripción de hechos y conductas se ha de desprender la gravedad y culpabilidad precisas que justificarían la imposición de la más grave de las sanciones (incumplimiento grave y culpable en términos del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)). No se precisa, pues no se exige legalmente, una calificación jurídica de la conducta, bastando que la misma sea subsumible en alguno de los tipos previstos legal o convencionalmente. ( STS de 27 de febrero de 1986 y de 15 de enero de 1991, entre otras)
Tal y como recordábamos en nuestra sentencia de 31/08/2019, rec. 540/2019 y reiteramos en sentencia de fecha 16 de junio de 2022, rec. 538/2022, sobre la cuestión relativa a la correspondencia entre conductas infractoras y tipificación del cuadro de faltas se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias en los siguientes términos:
«...el despido, aunque es causa de extinción del contrato, se enmarca en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario, constituyendo la sanción más grave e importante que puede imponerle el empresario al trabajador por haber incumplido su contrato.
Ello supone que tal actuación se somete al principio de tipicidad de la conducta que implica que solo pueden sancionarse las mismas si están previstas en la norma, y en los términos que en la misma se regulan.
En línea con ello el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) contempla en el artículo 54 los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada; supuestos que están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador.
Los Convenios Colectivos pueden precisar esos conceptos amplios más o menos indeterminados, tipificados como faltas laborales muy graves, siempre que encajen en el artículo 54 ET (LA LEY 16117/2015). En esa línea puede incluso el Convenio Colectivo por voluntad de las partes negociadoras no sancionar una determinada conducta, o sancionarla con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso habrá de respetarse el Convenio.
Ello conecta directamente con el principio de norma especial que implica que si una conducta está tipificada en el cuadro de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionar la conducta. El principio de especialidad implica que si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también podría encajar, pues prevalece la regla especial (.)».
En definitiva, afirmamos la corrección formal de la comunicación extintiva, restando por dilucidar si la conducta es merecedora de la sanción de despido, como afirma el magistrado de instancia en su fundamento segundo bajo la rúbrica de "proporcionalidad de la medida".
TERCERO. El IV Convenio Colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal regula en su Capítulo XIII el régimen disciplinario, contemplando en su artículo 64 l) como falta grave, las ofensas puntuales verbales o físicas, así como las faltas de respeto a la intimidad o dignidad de las personas por razón de sexo, orientación o identidad sexual, de nacimiento, origen racial o étnico, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Y como falta muy grave, en el artículo 65 apartado h) del mismo texto convencional, se contempla la siguiente: "las riñas, los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a cualquier persona relacionada con la empresa, en el centro de trabajo".
En una primera aproximación, parecería desprenderse de tal redacción que la distinción entre uno y otro tipo dependerá del elemento personal y del locativo, es decir, en función del destinatario de la ofensa o agresión y del lugar en el que tenga lugar. Si bien, el elemento locativo ha sido minimizado y matizado.
Tal y como sostuvimos en nuestra sentencia de fecha 1 de diciembre de 2022, rec 1297/2022, como regla general el poder de dirección del empleador se centra en la conducta del trabajador en el lugar y tiempo de trabajo: en principio, lo que hace el empleado fuera del trabajo no constituye materia disciplinaria, pero ello no significa que el despido disciplinario únicamente pueda sustentarse en incumplimientos contractuales producidos en tiempo y lugar de trabajo, cuando incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral. Así se expresa en una muy reciente STS de 2 de noviembre de 2022, rec. 2513/2021 (LA LEY 263014/2022) , que ilustra de diversos supuestos en los que ha declarado la procedencia de despidos disciplinarios que traían causa en conductas de los trabajadores realizadas fuera del lugar y tiempo de trabajo:
"a) Apropiación de productos en otro supermercado de la misma empresa en que prestaba servicios la trabajadora.
La sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2397/2015 (LA LEY 142144/2017) , confirmó la declaración de procedencia de un despido disciplinario. La trabajadora prestaba servicios como cajera-reponedora en un supermercado y se apropió de productos de alimentación en otro supermercado de la misma empresa para la que trabajaba.
Este tribunal argumentó que el trabajador está sometido a las exigencias de la buena fe. Dicho deber debe cumplirse escrupulosamente en el lugar y horario de trabajo:
"Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción. Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art 54. 2 ET (LA LEY 16117/2015) , como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo.
Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral."
Esta sala concluyó que en el supuesto enjuiciado se había causado un perjuicio al empresario mediante la comisión de un acto ilícito: "el hecho de que un trabajador pueda incurrir en alguna actuación ilegal fuera de su jornada y lugar de trabajo debe quedar al margen de la potestad disciplinaria del empresario, cuando esa actuación no tenga la menor vinculación con la actividad laboral y no cause perjuicio de ningún tipo a la empresa [...] Pero no es lo mismo cuando el trabajador comete una ilegalidad fuera de su jornada de trabajo, y lo hace precisamente contra intereses de su propia empresa [...] No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos como los que están a la venta en el supermercado en el que presta servicios. Desde esta perspectiva, resulta de aplicación el mismo razonamiento que ofrece de ordinario la doctrina jurisprudencial, para argumentar que la pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico, cuando idéntica actuación se produce fuera de su horario y lugar de trabajo, pero en otro establecimiento de su misma empresa".
b) Ofensas verbales y físicas a otros trabajadores en la comida de Navidad de la empresa.
La sentencia del TS de 31 de mayo de 2022, 1819/2020 , confirmó la declaración de procedencia de un despido disciplinario de un trabajador que, al término de la celebración de la comida de Navidad de la empresa, cuando los propietarios de ésta ya se habían marchado, insultó a un compañero e intentó agredir a otro con una botella, abofeteando a otro con una billetera mientras le insultaba, siendo expulsado del establecimiento. Este tribunal argumentó que es "patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral."
c) Utilización del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral, desobedeciendo instrucciones expresas ( sentencia del TS de 15 de septiembre de 2020, recurso 528/2018 (LA LEY 120992/2020) ).
d) Competencia desleal a la empresa
La competencia desleal se puede hacer dentro del tiempo de trabajo ( sentencia del TS de 6 de abril de 2022, recurso 834/2019 (LA LEY 48662/2022) ). Pero es irrelevante que se haga dentro o fuera de la jornada laboral. La sentencia del TS de 21 de diciembre de 2021, recurso 1090/2019 (LA LEY 271900/2021) , confirmó la procedencia de un despido disciplinario por competencia desleal porque un trabajador había presentado una oferta para una contrata de un servicio público compitiendo con su empleador, lo que vulneraba una cláusula de competencia desleal, siendo irrelevante que dicha oferta se presentara en tiempo y lugar de trabajo o no.
7.- Asimismo, esta sala ha declarado la procedencia de los despidos disciplinarios en otro supuesto de conducta realizada fuera del ámbito del contrato de trabajo pero que afectaba a la prestación laboral al imposibilitarla: la condena penal que conlleva el ingreso en prisión.
La sentencia del TS de 24 de abril de 2018, recurso 1351/2016 (LA LEY 45611/2018) , explica que el art. 45.1.g) del ET (LA LEY 16117/2015) "contempla como causa de suspensión de la relación laboral la privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, por mor de la presunción de inocencia, pero si la pérdida de libertad se produce en cumplimiento de sentencia condenatoria firme, la incomparecencia al trabajo no puede encontrar cobertura en la mencionada causa suspensiva y queda privada de justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias oportunas de la ausencia al trabajo en orden bien al despido disciplinario del trabajador, bien a considerar extinguida la relación por voluntad del trabajador, pues aun cuando la permanencia en prisión no es voluntaria, si lo es la comisión de las conductas punibles que determinaron la imposición de la pena.."
Los hechos son los siguientes:
A.- Para la realización de una obra en Fuerteventura la empresa demandada tenía alquilado un piso en Puerto del Rosario. En el mismo dormían el demandado, D. Gonzalo (despedido por los mismos hechos), D. Gumersindo (de nacionalidad argentina) y D. Heraclio (de nacionalidad venezolana).
B.- El dÍa 20/10/2022 el actor y D. Gonzalo, tras finalizar la jornada en Morro Jable volvieron a Puerto del Rosario. En esta localidad fueron a cenar, sin pasar por la vivienda y con la ropa de trabajo. Tras salir del local D. Gonzalo se golpeó en la cara. Ambos se dirigieron al piso antes indicado, en el que dormían Gumersindo y Heraclio. Ambos entraron en el mismo sobre las 24.00 horas, D. Gonzalo con la cara ensangrentada y ambos bajo los efectos del alcohol. Domingo, en actitud agresiva, armando escándalo con gritos y golpes, profirió insultos racistas contra los compañeros que se encontraban en la vivienda del tipo "sudacas de mierda". Asimismo profirió insultos del mismo tono contra los "jefes" (también de nacionalidad extranjera).
C.- Debido al alboroto creado, el propietario de la vivienda alquilada se presentó en ella, algo después, informando que de las quejas de los vecinos y amenazando con ponerlos en la calle.
D.- El propietario de la vivienda alquilada llamó esa misma noche, de madrugada a D. Lázaro, amenazando con poner en la calle a los ocupantes del inmueble. Posteriormente ambos tuvieron una reunión presencial en la que D. Lázaro apaciguó los ánimos de aquél.
Ninguna duda existe de la vinculación con la relación laboral. El lugar donde ocurrieron los hechos, si bien no puede considerarse como centro de trabajo al no desarrollarse en el mismo actividad productiva alguna, sí es susceptible de vincularse al trabajo, pues es el proporcionado por el empleadora para facilitar el descanso nocturno. De igual forma, las expresiones injuriosas, agresivas e injustificadas se dirigen a determinadas personas en cuanto a trabajadores de la empresa que se encuentran en ese lugar precisamente por razón del trabajo desarrollado. Por último, el perjuicio es evidente, no solo indirecto en cuanto al clima laboral que necesariamente se ha de resentir, si no directo al peligrar el mantenimiento del lugar de descanso ante la eventual resolución del contrato de arrendamiento por razón de unos hechos que no solo afectaron a quienes se encontraban en esa vivienda, sino a la comunidad de vecinos en su conjunto.
Compartimos con el magistrado de instancia la valoración en cuanto a la proporcionalidad de la medida. Los hechos son graves y culpables. Las expresiones proferidas, racistas, son inaceptables e intolerables. La reacción empresarial no pudo ser otra. Entendemos que los hechos ha de subsumirse en el apartado h) del artículo 65 del texto convencional, al igual que encontrarían cobertura en el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). La sanción es proporcionada a la gravedad de la conducta, debiendo ser declarado procedente el despido, con estimación del motivo.
Por último, el recurrido hizo la siguiente alegación en la parte final de su impugnación: "...no había realizado la correspondiente audiencia previa según lo recogió en el artículo 7 del convenio 158 de la OIT. El letrado de la parte demandada, nunca mostró su disconformidad o alzó protesta alguna para un futuro recurso de suplicación cuando este Graduado Social aporto a título ilustrativo a su señoría la correspondiente sentencia del TSJ Baleares, en conclusiones tampoco negó o manifestó nada al respecto, por consiguiente, la firma no cumplió ni el requisito formal estipulado en el convenio colectivo como lo recogido en las normativas internacionales en los cuales el reino de España está obligado a acatar según los tratados internaciones firmados.".
El artículo 197.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.
No solo se permite al impugnante la rectificación fáctica, sino que su intervención alcanza la revisión jurídica, mediante la alegación de causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Su finalidad, como afirma la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022, rec 111/2022, es "asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia"
Las exigencias en su alegación son rigurosas, al igual que se imponen al recurrente. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. En la formulación del motivo de oposición subsidiario incumbe al impugnante la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, habría de fundamentar el concreto motivo de oposición que fuera obviado o desestimado en la sentencia de instancia y que, a su juicio, reforzaría su favorable posición: habrá de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el motivo, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a idéntica solución que la resolución que, en principio, le es favorable. En definitiva, razonar la pertinencia y fundamentación de la oposición de manera que pueda deducirse, sin género de duda, el alcance de la pretensión y su adecuación al supuesto concreto. El incumplimiento de estos requisitos conducirá al rechazo del motivo de oposición pues, de igual manera que el Tribunal no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, tampoco ha de hacerlo en su impugnación sin atentar contra el principio de seguridad jurídica y colocar al recurrente en situación de indefensión. salvo que, afectado el orden público, se impusiera una actuación de oficio. No solo se han expresar, argumentar y justificar cada uno de los motivos de oposición que se articulen en el escrito de impugnación, sino que han de haber sido esgrimidos previamente y de forma oportuna en el procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación; cuestiones novedosas frente a las que no cabría defensa probatoria ni argumentación del órgano de instancia, y como tales vedadas.
Conforme a lo expuesto hemos de afirmar la incorrección en el modo de formular el motivo de impugnación; en segundo lugar, no se combate específicamente la argumentación que condujo a su desestimación en la instancia (extemporaneidad en su alegación); y en tercer lugar, la decisión adoptada se estima correcta. La alegación por vez primera en trámite de conclusiones del incumplimiento de un determinado requisito formal (audiencia del interesado) implica una ampliación que integra la "causa petendi", alterándola y generando indefensión a la parte demandada. Entre otras, sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2022, rec 4395/2019 (LA LEY 41178/2022).
En conclusión, el motivo y el recurso se estiman. La sentencia de instancia se revoca y, en consecuencia, la demanda debió ser desestimada confirmando la procedencia del despido disciplinario operado. Sin costas.