FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la representación procesal del CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia de 14 de marzo de 2023 que estima el recurso interpuesto por don Vicente contra resolución de 4 de julio de 2022 del Consejo de Colegios de Abogados citado que a su vez desestima recurso de alzada contra resolución de 6 de septiembre de 2021 del Colegio de Abogados de Madrid, que imponía al recurrente sanción de suspensión de quince días en el ejercicio de la abogacía por la comisión de una falta grave del art. 85 a) en relación con el art. 84 c) del Estatuto General de la Abogacía por infracción del art. 34 d) del texto y 11.3 de Código deontológico.
La Sentencia impugnada parte de la investigación por la queja formulada en su momento por el Don Evelio contra Don Vicente por "insultos y descalificaciones" vertidos en el seno de un recurso de Casación seguido ante la Sala Segunda del TS.
Se explica la comunicación del trámite, las alegaciones remitidas y el inicio del Expediente Disciplinario el 16 de marzo de 2021 mediante acuerdo. Las comunicaciones en la investigación previa fueron realizadas mediante el correo electrónico, pero el acuerdo de inicio se comunica por esa vía y se remite por correo certificado con acuse de recibo . La dirección del despacho profesional figura en todo momento y es la utilizada junto con el correo electrónico del destinatario. Se detallan los sucesivos trámites y la resolución sancionadora impuesta por el Colegio de Abogados fue remitida al interesado por correo electrónico y ordinario, siendo éste devuelto por no ser retirado tras dos intentos de notificación. Se lee el 16 de septiembre. Se interesa nueva notificación y se remite siendo recibida el 11 de enero de 2022. El 22 de febrero se interpone recurso de alzada, desestimado por extemporáneo
La Sentencia examina la trascendencia de toda notificación, con cita de Jurisprudencia y de la normativa de aplicación. Se refiere al art. 94.1 del EGAE vigente y art. 4 del Reglamento de Procedimiento disciplinario del EGAE y considera que la notificación por correo electrónico no supone un sistema de comunicación segura, pues no cuenta con garantías que permitan constatar la emisión, recepción y acceso. Y se entiende que al fecha efectiva es el 11 de enero de 2022. Al haber transcurrido más de seis meses de su inicio, que tuvo lugar por Acuerdo de 16 de marzo de 2021 debe anularse la resolución dictada en su seno, estimando pues la demanda y el recurso.
SEGUNDO.- contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación, en el que se detalla que en la misma se reconoce que se enviaron los correos a la dirección de correo electrónico del interesado, y se refiere a las garantías teóricas que ofrece la notificación. Se insiste en que el interesado ha tenido conocimiento del acto impugnado. Y hace referencia a la Tutela Judicial efectiva, y si se considera acreditado que el letrado había leído el correo electrónico, debe darse validez a dicha notificación, que por tanto se practica el 16 de septiembre de 2021 dentro del plazo de seis meses desde 16 de marzo, y el recurso se interpuso el 11 de febrero de 2022, por lo que es claramente extemporáneo
TERCERO.- la representación procesal de Don Vicente se opone al recurso. Se refiere a que se trata de un procedimiento sancionador y debe garantizarse el derecho de defensa. Entiende que el expediente ha caducado al no haber finalizado con la resolución notificada al interesado en el plazo y se remite al art. 31 c) del EGAE RD 658/2001 (LA LEY 1024/2001) y art. 94.2 del EGAE. Aduce que no se ha informado de las horas en que se ha intentado la notificación efectiva ni la publicación en su caso en el Tablón de Anuncios del Colegio. Y entiende que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho
Respecto a la segunda nulidad alega que no se ha informado en la propuesta de resolución del plazo y recursos posibles.
Alega además que se ha tramitado con un único procedimiento conjuntamente hacia dos letrados distintos, por hechos distintos, aunque relacionados entre sí.
Y aduce que ha caducado el expediente y que la notificación electrónica carece de garantías y se refiere en cuanto al fondo a su libertad de expresión y al acuerdo alcanzado entre los letrados denunciante y denunciado.
CUARTO. - el tema objeto de este recurso de apelación se centra en examinar si la Sentencia impugnada ha interpretado de manera correcta la situación expuesta y que ha llevado a declarar la nulidad de la resolución por caducidad del expediente.
Las fechas concretas de especial relevancia se refieren al Acuerdo de incoación del expediente, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2021 y se le comunica al interesado por el correo electrónico utilizado y por correo ordinario dirigido a su domicilio profesional , si bien fue devuelto por no haber sido retirado en plazo. Se recoge como documento adjunto a un a un correo electrónico enviado por el Colegio de Abogados de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2021 a la dirección que se viene utilizado, en el que se detalla que se remite documentación y aparece un documento adjunto. Figura leído el mensaje de correo 16 de septiembre . La notificación formal se produjo de manera efectiva y correcta el 11 de enero de 2022, por tanto, fuera del plazo de 6 meses establecido al respecto para finalizar el expediente con notificación de la resolución correspondiente , desde su incoación.
La cuestión se centra en la efectividad de la notificación de la resolución que impone la sanción al recurrente, puesto que la Sentencia declara su nulidad por no haber constancia de su notificación en forma hasta el 11 de enero de 2022 cuando el letrado se interesó por el resultado de su expediente y le fue notificada formalmente.
La trascendencia de una notificación correctamente realizada es evidente en todo procedimiento pero sobre todo en un procedimiento sancionador. La Sentencia que se impugna tiene en cuenta el art. 40 de la ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) y art. 41 de la citada Ley. Y en concreto tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 41 cuando establece:
Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones
Esto se pone en relación con el art. 94.2 del EGAE vigente en su momento, Real decreto 658/2001 (LA LEY 1024/2001) establecía:
2. Los acuerdos que deban ser notificados personalmente a los colegiados, referidos a cualquier materia incluso la disciplinaria, podrán serlo en el domicilio profesional que tengan comunicado al Colegio, en cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo c) del artículo 31 del presente Estatuto General. Si no pudiese ser efectuada la notificación en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), la entrega podrá realizarla un empleado del Colegio de Abogados, con sujeción a lo señalado en los apartados 2 y 3 de dicho precepto ; y si tampoco así pudiese efectuarse la notificación, se entenderá realizada a los quince días de su colocación en el tablón de anuncios del propio Colegio de Abogados, que podrá hacerse en la forma prevista en el artículo 61 de la citada Ley.
Y el art. 4 del Reglamento de procedimiento disciplinario, vigente desde 1 de junio de 2009, dispone en su art. 4. 3.- Las notificaciones podrán ser hechas por correo certificado, por vía telemática o electrónica, o a través de cualquier sistema de comunicación segura implantado por la abogacía española en el domicilio profesional o dirección telemática o electrónica que el abogado tenga comunicado al Colegio, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse por no haber comunicado reglamentariamente su eventual traslado de domicilio o cambio de dirección telemática o electrónica"
Y sobre tales bases concluye, como se exponía , con la nulidad de la descuido por la caducidad del procedimiento.
QUINTO. - el tema por tanto se centra en si efectivamente puede considerarse notificado mediante un correo electrónico en que figura un documento adjunto.
En la Sentencia impugnada se considera que no se trata de un medio seguro al no constar de manera adecuada la emisión, recepción y acceso a las notificaciones. Y la fecha efectiva que se tiene en cuenta es cuando se recibe la constancia de la resolución con texto íntegro, el 11 de enero de 2022, por tanto fuera del plazo de seis meses previsto en el art. 8.7 del citado Reglamento de procedimiento disciplinario.
El problema se centra en la validez de la "notificación" por correo electrónico, y en este caso se debe diferenciar entre la comunicación por dicho medio, que consta leída por el interesado el 16 de septiembre, y la efectiva notificación con todos los requisitos formales de una resolución sancionadora en el ámbito disciplinario. Por otro lado, consta leído el correo electrónico, no hay constancia fehaciente de que se haya recibido el documento que se adjunta por lo que la efectiva garantía de que se ha recibido la resolución y que esté formalmente notificada no puede asumirse en el caso examinado, cuando no hay constancia de que efectivamente se hubiera remitido la resolución y sido abierta y decepcionada con plenas garantías de ello . En el expediente administrativo consta el correo electrónico enviado en fecha 9 de septiembre de 2021 con un documento adjunto, pero no consta en realidad la emisión y recepción del interesado de su contenido con todos los datos necesarios.
Es preciso examinar la normativa contenida con carácter general en la ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), y así, el art 14 establece una norma general:
1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.
2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:
c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
Por su parte, el art 40 dispone:
1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.
2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
Y el art. 41 establece:
Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía------
Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente
Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones
Y el apartado 6 dispone:
6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única . La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida
Estos preceptos deben examinarse y ponerse en relación con las normas antes fijadas, sin perder de vista que se trata de la notificación de una resolución dictada para finalizar un procedimiento sancionador a un abogado por actos concretos relacionados con su profesión . La Sentencia pone en relación el contenido del art. 41 párrafo último del aparado 1 cuando se establece que se puede identificar una dirección de correo que servirá para enviar avisos pero no para practicar notificaciones.
El apartado cuarto del art. 41 antes expuesto establece claramente que
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado
No obstante, para aplicar este precepto es preciso que sea una notificación, es decir, ha de darse validez de tal a la remisión al correo electrónico de un texto que incorpore un archivo con la resolución sancionadora. Y darse consideración de intento de notificación de tal remisión. Es decir, surge la duda de si efectivamente la remisión como documento adjunto de una resolución sancionadora a una dirección de correo electrónico, que el interesado ha facilitado evidentemente y que se ha utilizado como medio de comunicación, puede constituir una notificación como tal o en su caso tener relevancia como intento a los efectos previsto en el apartado cuarto del art. 41.
Las exigencias formales de toda notificación se han reiterado de manera continuada, y no pueden quedar diluidas por una comunicación por vía de correo electrónico, en la que no hay constancia fehaciente de la recepción de la resolución, fecha de la misma y por tanto, que permita al interesado ejercer sus derechos , en su caso concreto , recurrir en alzada con confianza en la admisión del recurso planteado contra una resolución sancionadora.
El apartado 6 del art 41 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) dispone:
6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única . La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida
Pero en este caso, no se trata de una dirección electrónica habilitada sino de su propio correo al que se remite como adjunto un documento, sin especificar, que se supone que contiene la resolución. En el correo consta que se remite acuerdo de la Junta de Gobierno para su conocimiento, y un documento adjunto. Consta entregado, en fecha 16 de septiembre, pero no hay garantías de que se haya recepcionado adecuadamente el documento adjunto, y de que esta remisión sin otra previsión o constatación de la efectiva recepción del citado documento adjunto, que contendría la resolución, revista entidad suficiente para ser calificada de notificación
SEXTO. - Debe tenerse en cuenta que sobre la validez de la notificación electrónica y su idoneidad para poner en conocimiento del destinatario el acto remitido, la Sentencia núm. 2448/2016 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2016, rec. 2841/2015 (LA LEY 166086/2016), en cuyo fundamento tercero razona así:
[...]
Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015, rec. cas. 680/2014 (LA LEY 147871/2015) ; puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (CE ), sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo (LA LEY 4640/1998), FJ 3 , o 221/2003, de 15 de diciembre (LA LEY 10957/2004) , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo (LA LEY 1687/2003) , FJ 2. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.
Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio anti formalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio (LA LEY 55899-JF/0000) , FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio (LA LEY 7245/1996) , FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero (LA LEY 1654/2001) , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo (LA LEY 1687/2003) , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo (LA LEY 12305/2003), FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero (LA LEY 21756/2006) , FJ 2]. Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991 (LA LEY 58159-JF/0000) , FJ 5 ; 290/1993 (LA LEY 2350-TC/1993) , FJ 4 ; 149/1998 (LA LEY 8308/1998), FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril (LA LEY 4913/1999) , FJ 2].
Debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en numerosas ocasiones por este Tribunal, con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.
Por tanto, en base a este criterio, puede entenderse que se remitió un correo electrónico a la dirección habilitada, que es la que se ha venido utiliazando durante todo el procedimiento. La constatación de que ha sido recibido dicho mensaje se recoge en fecha 16 de septiembre, y si bien no se puede considerarse una notificación formalmente realizada puesto que no hay constancia efectiva de la recepción del documento adjunto, ni dato concreto que acredite la posibilidad de su lectura, sí permite tener en cuenta un aspecto relevante a efectos de caducidad, aplicando el apartado cuarto del art. 40 cuando dispone:
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
En este caso, se considera que en el correo remitido se contiene el texto íntegro, puesto que nada consta sobre la imposibilidad de su lectura o sobre cualquier otro problema, de modo que si bien no reviste garantías suficientes para ser considerado notificación a todos los efectos, puede entenderse relevante para ser valorado como un intento de notificación a efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo de seis meses previsto.
Debe tenerse en cuenta que el correo electrónico al que fue remitida la resolución es el mismo que se ha venido utilizando durante todo el procedimiento. Por tanto, cabe entender que el interesado pudo tener acceso al mismo ya que se ha empleado durante la tramitación del procedimiento, constando alegaciones del interesado cuando había recibido las diligencias. Por tanto, ha de darse virtualidad a este medio al objeto de no considerar caducado el procedimiento.
Esto implica que si bien no puede entenderse debidamente notificado el acto en la fecha 16 de septiembre, cuando solo consta que se entrega un mensaje que detalla:" adjunto se remite acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 6 de septiembre de 2021, refiere al expediente disciplinario... para su conocimiento" con un archivo adjunto, debe considerarse que tal remisión opera para entender intentada la notificación en plazo. El reglamento de Régimen disciplinario permite en su art. 4.1 antes citado que se notifique por correo certificado, por vía telemática o electrónica, o a través de cualquier sistema de comunicación segura implantado por la abogacía española en el domicilio profesional o dirección telemática o electrónica que se haya facilitado. Lo cierto es que si bien no reviste garantías plenas de seguridad y recepción, sí es relevante , como es ha avanzado, a efectos de caducidad. Y ello para entender cumplido el intento de notificación dentro del plazo de 6 meses, que se produciría precisamente el 16 de septiembre, cuando se accede al correo electrónico. No obstante, la notificación con plenas garantías se hizo cuando consta, es decir, el 11 de enero de 2022.
Por tanto, debe aplicarse el apartado cuarto del art. 40 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), con las consecuencias que se detallan a continuación.
SEPTIMO. - Lo expuesto conduce a una estimación parcial del recurso de apelación, de modo que se revoca la Sentencia y se estima en parte el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto contra Resolución del CONSEJO DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, de 4 de julio de 2022 , en lo relativo a la inadmisión del recurso de alzada interpuesto por Don Vicente contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid, de 6 de septiembre de 2021, de modo que se anula la resolución dictada en alzada, pues el recurso debió será admitido, y se acuerda la retroacción de actuaciones al momento en que se interpuso el mismo, debiendo admitirse y dictarse la resolución sobre el fondo que se considere oportuna al respecto. Es decir, no se considera caducado el procedimiento, por el intento de notificación dentro de seis meses que opera a efectos de lo dispuesto en el art. 40 apartado cuarto de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), y el alcance de esta declaración se contrae a retrotraer actuaciones al objeto de que se admita el recurso de alzada , anulando pues la resolución dictada por el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid , para que se examine el tema de fondo planteado en el mismo y se dicte la resolución que proceda.
OCTVO.- no procede hacer declaración sobre costas dada la estimación parcial del recurso.