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SEGUNDO.- Con carácter general, parece oportuno recordar, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª, de 30 de junio de 2011 rec. nº 2682/2009 (LA LEY 111826/2011) que "...el Tribunal Constitucional ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el ámbito administrativo sancionador de un conjunto de garantías derivadas del contenido delArt. 24 C.E (LA LEY 2500/1978)., de las que, conforme se expuso en laSTC 7/1998 (LA LEY 1393/1998), conviene destacar ahora el derecho de defensa, excluyente de la indefensión (SSTC 4/1982 (LA LEY 34/1982),125/1983 (LA LEY 243-TC/1984),181/1990 (LA LEY 1583-TC/1991),93/1992 (LA LEY 2941-JF/0000),229/1993 (LA LEY 2520-TC/1993),95/1995 (LA LEY 13096/1995),143/1995 (LA LEY 11310/1995)). En este sentido, hemos afirmado la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga (SSTC 18/1981 (LA LEY 148/1981),2/1987 (LA LEY 11813-JF/0000),229/1993 (LA LEY 2520-TC/1993),56/1998 (LA LEY 4936/1998)), la vigencia del derecho a la utilización de los medios pertinentes para la defensa (SSTC 12/1995 (LA LEY 13012/1995), 212/1995 ,120/1996 (LA LEY 7763/1996),127/1996 (LA LEY 7767/1996),83/1997 (LA LEY 5224/1997)), del que se deriva que vulnera elArt. 24.2 C.E (LA LEY 2500/1978). la denegación inmotivada de una determinada prueba (STC 39/1997 (LA LEY 4356/1997)), así como la prohibición de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (STC 127/1996 (LA LEY 7767/1996)). Igualmente, son de aplicación los derechos a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados (SSTC 31/1986 (LA LEY 70487-NS/0000),29/1989 (LA LEY 1237-TC/1989),145/1993 (LA LEY 2216-TC/1993),297/1993 (LA LEY 2379-TC/1993),195/1995 (LA LEY 792/1996),120/1996 (LA LEY 7763/1996)), y a la presunción de inocencia (SSTC 76/1990 (LA LEY 58461-JF/0000),120/1994 (LA LEY 13179/1994),154/1994 (LA LEY 2568-TC/1994),23/1995 (LA LEY 13023/1995),97/1995 (LA LEY 13098/1995),14/1997 (LA LEY 1698/1997),45/1997 (LA LEY 4745/1997)), que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración (SSTC 197/1995 (LA LEY 741/1996),45/1997 (LA LEY 4745/1997))."

Los procedimientos sancionadores han de garantizar al presunto responsable los siguientes derechos: A ser notificados de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les puedan imponer, así como de la entidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya la competencia, a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes. Asimismo, tienen derecho a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes y demás derechos reconocidos en el Art 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administración Común de las Administraciones Públicas.

En relación al principio de presunción de inocencia, proclamado en el Artículo

137.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), actuales Artículos 53.2 b) (LA LEY 15010/2015) y 77.4 de la ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) que derogo aquella y entro en vigor el 2 de octubre de 2016, como han declarado las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/1990 de 17 de septiembre (LA LEY 1574-TC/1991) y 212/1990 de 20 de diciembre (LA LEY 1604-TC/1991), en este campo constituye una presunción iuris tantum que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

En similar sentido se pronuncian las sentencias del TS de 22 de febrero, 13 de mayo y 22 de julio de 1988. Supone que la carga de la prueba recae sobre la Administración, siendo, por tanto, una carga del instructor la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción. Dicho principio implica la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, producida con las garantías procesales suficientes, de la que quepa deducir la culpabilidad del denunciado, con arreglo a lo previsto en los arts. 137.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), actual artículo 53.2 b) de la ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) que derogo aquella y entro en vigor el 2 de octubre de 2016.

TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior y en cuanto al primero de los motivos de impugnación (Nulidad de la resolución impugnada y de la sanción de la que trae causa por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y haberse provocado indefensión.

No se ha aplicado ningún margen de error a la medición de la velocidad), alega la parte recurrente que en el presente supuesto no se ha aplicado ningún margen de error, ya que tal y como puede comprobarse en el documento fotográfico, la velocidad que aparece impresa en el mismo es idéntica a la velocidad que figura en la denuncia y en la resolución sancionadora, siendo que cualquier instrumento destinado a medir la velocidad de circulación de un vehículo a motor, no puede facilitar indicaciones exentas de error.

El motivo de impugnación debe prosperar.

Así, ya por esta Juzgadora en Sentencia Nº 405/2022, de 4 de julio de 2022 (LA LEY 442936/2022), dictada en este Juzgado, en el Procedimiento Abreviado Nº 225/2021, en supuesto similar y sobre la no aplicación de los márgenes de error en los radares, declaró lo siguiente:

" SEGUNDO.-La parte recurrente alega que la Dirección General de Tráfico, no ha aplicado correctamente los márgenes de error en su radares, tal y como se recogen en la Orden ITC/155/2020, de 7 de febrero, según la cual el umbral de tolerancia o margen de error es de 5 Km/h, si la velocidad del vehículo es inferior a 100 Km/h y del 5% si la velocidad es superior, lo que habría supuesto, de aplicarse correctamente, que a la velocidad medida (155 Km/h), se le debería haber aplicado el margen de error del 5%. El margen de error de los aparatos de detección de velocidad, "cinemómetros", estaba contemplado en la Órdenes Ministeriales ITC 3699/2006, de 22 de noviembre y la 3123/2010, de 26 de noviembre derogada por la antes citada del año 2020, como instrumentos de medida de velocidad, es del 5 y 7% según se trate de fijos o móviles.

El margen de error supone admitir que los cinemómetros no son infalibles detectores de velocidad, pero lo que les hace idóneos como prueba de la velocidad es que ese error esté contenido dentro de unos márgenes previstos reglamentariamente -la Orden antes mencionada, ITC/155/2020, de 7 de febrero, - y determinados después de las correspondientes pruebas de verificación llevadas a cabo por el Centro Español de Metrología. En este caso el certificado de verificación incorporado al expediente acredita la idoneidad del cinemómetro empleado. El propio TC ha tenido que pronunciarse al respecto enSTC 40/2008 (LA LEY 3811/2008), de 10 de: "En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, hemos señalado en elATC 193/2004, de 26 de mayo (LA LEY 123939/2004)( JUR 2004, 175277 ) , que "gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica" (FJ 5).

"La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. "Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 (LA LEY 646/1994) enumeraba: "aprobación de modelo", "verificación primitiva", "verificación después de reparación o modificación" y "verificación periódica"), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínimamente objetiva, de que según el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro" (FJ 5 del mencionadoATC 193/2004, de 26 de mayo (LA LEY 123939/2004)).

Ahora bien, los radares como instrumentos de medida de velocidad, es del 5 y 7% según se trate de fijos o móviles, por lo que son dos las cuestiones controvertidas, la primera, si el margen de error del 5 o 7% se aplica a la velocidad detectada por el radar, es decir la que figura en la fotografía o debe aplicarse directamente al radar, con lo cual la velocidad que aparece en la fotografía, es la sancionable, pues ya el radar le ha aplicado el margen de error correspondiente; y la segunda, cuando se considera que un cinemómetro es fijo o móvil, y dentro de éstos, estáticos o en movimiento, pues dependiendo de qué tipo sea, el margen a aplicar es del 5 o 7%.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Penal de fecha 17 de abril de 2018 , aclara y determina los criterios a tener en cuenta respecto a la aplicación de los márgenes sobre la velocidad medida por el radar y cuales son fijos, móviles, estáticos o en movimiento.

En la referida Sentencia, lo que queda primeramente aclarado, es que el margen de error del 5 o 7%, se aplica a la velocidad del vehículo sancionado que aparece en la fotografía realizada por el radar. Y en cuanto a la segunda cuestión controvertida, la Sentencia establece: "Las Órdenes Ministeriales distinguen entre cinemómetros fijos o móviles, y éstos últimos, entre estáticos o en movimiento. A los fijos les señalan un margen de acción del 5% y a los móviles, del 7%. Hasta aquí la norma es clara al señalar por el tipo de instrumento un margen de error. A continuación, equipara a los fijos la medición realizada en el modo estático, esto es, cuando un sistema móvil no realiza la medición en movimiento. Es obvio, y no es objeto de cuestionamiento. La consideración como móvil el sistema de detección colocado sobre un vehículo en movimiento, por la propia naturaleza del sistema de medición, y es fijo el que se coloca, de forma permanente, sobre un elemento inmueble, arco, edificio, poste o pórtico en la carretera.

El problema -continua- se plantea respecto a sistemas de detección, en principio móviles, colocados sobre trípodes o en un vehículo parado. La norma de aplicación son las órdenes ministeriales, anteriormente reseñadas, las cuales no clarifican la cuestión plateada. Los criterios que sustentan la diferenciación entre fijos, estáticos y móviles, son básicamente dos. Por el primero, la diferencia radica en el método de una medición. Así, el aparato de medición es fijo o estático, según que la medición se realice desde un aparatoque no estaría en movimiento. Por el contrario es móvil, cuando la detección se realiza desde un soporte en movimiento. Siguiendo un segundo criterio, la diferencia resulta de la propia condición del aparato de medición, si es fijo o es trasladable, toda vez que esa consideración afecta a las condiciones de los aparatos y las necesidades de revisión.

Las Órdenes Ministeriales distinguen entre los instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función que realiza. Los primeros, instalados en elementos inmuebles con carácter permanente, y los segundos, son trasladados de un lugar a otro. Dentro de los contemplados como móviles, por su movilidad, se distingue entre móviles en sentido estricto, dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. Estos últimos son denominados estáticos, a los que se atribuye el margen de error de los fijos.

Consecuentemente, si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%.

Esta catalogación es lógica, pues la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento".

CUARTO.- Aplicando lo expuesto al caso juzgado, y de la prueba practicada, se nos presenta la duda y no ha quedado acreditado por la Administración demandada, el día de los hechos, sobre si el vehículo en el que estaba instalado el cinemómetro que captó la velocidad, estaba en movimiento, o bien, el vehículo en el que estaba instalado, estaba parado o se trataba de un cinemómetro instalado sobre un trípode o cabina (posteriormente en vía administrativa, folio 8 EA), lo que supondría en un caso que se le aplicase un margen de error del 7%, con lo cual la velocidad real sería de 144,15 Km/h, con lo que la sanción a imponer es de 100 euros sin detracción de puntos; y en el otro, que si se aplicase un margen de error del 5% la velocidad real quedaría reducida a 147,25 Km/h, con lo cual, la sanción a imponer sería esta misma de 100 euros sin detracción de puntos.

Consideramos que tal duda debería haber sido resuelta por la Jefatura Provincial de Tráfico de Alicante, en el Expediente Administrativo, pues ni consta que el radar haya tenido en cuenta automáticamente el margen de error, ni consta cuál ha sido el margen de error tenido en cuenta por la Administración, ni sobre qué velocidad se ha aplicado: es decir, la Administración debe explicitar en los razonamientos de la resolución sancionadora la operación de aplicación del margen de error, señalando la velocidad captada por el aparato, el margen de error aplicable, y la velocidad resultante a tener en cuenta a efectos sancionatorios, así como el tipo de cinemómetro. En este caso si la velocidad que se tiene en cuenta es 155 Km/h es que la detectada sería mayor, lo que no se ha reflejado en el Expediente Administrativo.

En conclusión, parece más bien que no se ha tenido en cuenta ningún margen de error tal y como acredita la imagen fotográfica (Folio 15 EA) que incorpora solo la expresión "Velocidad: 155.0 Km/h".

CUARTO.- Pero incluso con anterioridad y en supuesto similar, ya por esta Juzgadora, en Sentencia dictada en enero de 2021, en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Elche (Alicante),en el Procedimiento Abreviado Nº 9/2020, declaró:

"SEGUN DO.- En el presente caso, de la prueba documental, Expediente Administrativo (EA) y respecto a la primera resolución objeto de este recurso, cabe anularla, por cuanto asimismo por la propia Administración demandada se reconoce en la Resolución de fecha 9 de septiembre de 2020, que se subsanó el defecto de forma por el recurrente, por lo que entra a resolver sobre el fondo del asunto.

Respecto a dicho fondo del asunto, el recurrente alega que la Dirección General de Tráfico, no ha aplicado correctamente los márgenes de error en su radares, tal y como se recogen en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010), según la cual el umbral de tolerancia o margen de error es de 7 Km/h, si la velocidad del vehículo es inferior a 100 Km/h y del 7% si la velocidad es superior, lo que habría supuesto, de aplicarse correctamente, que a la velocidad medida (117 Km/h), se le debería haber aplicado el margen de error del 7%, con lo que la sanción a imponer hubiese sido menor, al ser la correspondiente al tramo que va de 101 a 110 Km/h de 100 euros. El margen de error de los aparatos de detección de velocidad, "cinemómetros", esta contemplado en la Órdenes Ministeriales ITC 3699/2006, de 22 de noviembre y la 3123/2010, de 26 de noviembre, como instrumentos de medida de velocidad, es del 5 y 7% según se trate de fijos o móviles.

El margen de error supone admitir que los cinemómetros no son infalibles detectores de velocidad, pero lo que les hace idóneos como prueba de la velocidad es que ese error esté contenido dentro de unos márgenes previstos reglamentariamente -la Orden antes mencionada, ITC 3123/2010, de 26 de noviembre- y determinados después de las correspondientes pruebas de verificación llevadas a cabo por el Centro Español de Metrología. En este caso el certificado de verificación incorporado al expediente acredita la idoneidad del cinemómetro empleado. El propio TC ha tenido que pronunciarse al respecto enSTC 40/2008 (LA LEY 3811/2008), de 10 de: "En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, hemos señalado en elATC 193/2004, de 26 de mayo (LA LEY 123939/2004)( JUR 2004, 175277 ) , que "gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica" (FJ 5).

"La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. "Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 (LA LEY 646/1994) enumeraba: "aprobación de modelo", "verificación primitiva", "verificación después de reparación o modificación" y "verificación periódica"), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínimamente objetiva, de quesegún el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro" (FJ 5 del mencionadoATC 193/2004, de 26 de mayo (LA LEY 123939/2004)).

Ahora bien, los radares como instrumentos de medida de velocidad, es del 5 y 7% según se trate de fijos o móviles, por lo que son dos las cuestiones controvertidas, la primera, si el margen de error del 5 o 7% se aplica a la velocidad detectada por el radar, es decir la que figura en la fotografía o debe aplicarse directamente al radar, con lo cual la velocidad que aparece en la fotografía, es la sancionable, pues ya el radar le ha aplicado el margen de error correspondiente; y la segunda, cuando se considera que un cinemómetro es fijo o móvil, y dentro de éstos, estáticos o en movimiento, pues dependiendo de qué tipo sea, el margen a aplicar es del 5 o 7%.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Penal de fecha 17 de abril de 2018 , aclara y determina los criterios a tener en cuenta respecto a la aplicación de los márgenes sobre la velocidad medida por el radar y cuales son fijos, móviles, estáticos o en movimiento.

En la referida Sentencia, lo que queda primeramente aclarado, es que el margen de error del 5 o 7%, se aplica a la velocidad del vehículo sancionado que aparece en la fotografía realizada por el radar. En este caso concreto, se aplicaría un 7% sobre la velocidad de 117 Km/h, que es la que aparece en la fotografía (folio 3 del E.A.), quedando reducida por tanto a 128 Km/h, que es la velocidad real a la que circularía el recurrente. Y en cuanto a la segunda cuestión controvertida, la Sentencia establece: "Las Órdenes Ministeriales distinguen entre cinemómetros fijos o móviles, y éstos últimos, entre estáticoso en movimiento. A los fijos les señalan un margen de acción del 5% y a los móviles, del 7%. Hasta aquí la norma es clara al señalar por el tipo de instrumento un margen de error. A continuación, equipara a los fijos la medición realizada en el modo estático, esto es, cuando un sistema móvil no realiza la medición en movimiento. Es obvio, y no es objeto de cuestionamiento. La consideración como móvil el sistema de detección colocado sobre un vehículo en movimiento, por la propia naturaleza del sistema de medición, y es fijo el que se coloca, de forma permanente, sobre un elemento inmueble, arco, edificio, poste o pórtico en la carretera.

El problema -continua- se plantea respecto a sistemas de detección, en principio móviles, colocados sobre trípodes o en un vehículo parado. La norma de aplicación son las órdenes ministeriales, anteriormente reseñadas, las cuales no clarifican la cuestión plateada. Los criterios que sustentan la diferenciación entre fijos, estáticos y móviles, son básicamente dos. Por el primero, la diferencia radica en el método de una medición. Así, el aparato de medición es fijo o estático, según que la medición se realice desde un aparato que no estaría en movimiento. Por el contrario es móvil, cuando la detección se realiza desde un soporte en movimiento. Siguiendo un segundo criterio, la diferencia resulta de la propia condición del aparato de medición, si es fijo o es trasladable, toda vez que esa consideración afecta a las condiciones de los aparatos y las necesidades de revisión.

Las Órdenes Ministeriales distinguen entre los instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función que realiza. Los primeros, instalados en elementos inmuebles con carácter permanente, y los segundos, son trasladados de un lugar a otro. Dentro de los contemplados como móviles, por su movilidad, se distingue entre móviles en sentido estricto,dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. Estos últimos son denominados estáticos, a los que se atribuye el margen de error de los fijos.

Consecuentemente, si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%.

Esta catalogación es lógica, pues la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento".

TERCERO.-Aplicando lo expuesto al caso juzgado, y de la prueba practicada, se nos presenta la duda y no ha quedado acreditado por la Administración demandada, el día de los hechos, sobre si el vehículo en el que estaba instalado el cinemómetro que captó lavelocidad, estaba en movimiento, o bien, el vehículo en el que estaba instalado, estaba parado o se trataba de un cinemómetro instalado sobre un trípode (posteriormente en vía administrativa , folio 11 EA), lo que supondría en un caso que se le aplicase un margen de error del 7%, con lo cual la velocidad real sería de 110 Km/h, con lo que la sanción a imponer es de 100 euros sin detracción de puntos; y en el otro, que si se aplicase un margen de error del 5% la velocidad real quedaría reducida a 112 Km/h, con lo cual, la sanción a imponer sería la misma que la impuesta: 400 euros y detracción de 4 puntos.

Consideramos que tal duda debería haber sido resuelta por la Jefatura Provincial de Tráfico de Alicante, en el Expediente Administrativo, pues ni consta que el radar haya tenido en cuenta automáticamente el margen de error, ni consta cuál ha sido el margen de error tenido en cuenta por la Administración, ni sobre qué velocidad se ha aplicado: es decir, la Administración debe explicitar en los razonamientos de la resolución sancionadora la operación de aplicación del margen de error, señalando la velocidad captada por el aparato, el margen de error aplicable, y la velocidad resultante a tener en cuenta a efectos sancionatorios, así como el tipo de cinemómetro. En este caso si la velocidad que se tiene en cuenta es 117 km/h es que la detectada sería mayor, lo que no se ha reflejado en el Expediente Administrativo.

En conclusión, parece más bien que no se ha tenido en cuenta ningún margen de error tal y como acredita la imagen fotográfica (Folio 3 EA) que incorpora solo la expresión "Velocidad Km/h 117".

No obstante, la duda en cuanto a la certeza sobre si el cinemómetro fue utilizado en movimiento o de manera estática y, dada su repercusión sobre la sanción a imponer, debe favorecer al recurrente, pues debemos recordar que, la potestad sancionadora de la Administración, habilitada para desarrollar actuaciones administrativas concretas, productoras de efectos actuales o potenciales sobre la esfera de los administrados, está condicionada, en todo caso, al respeto de los principios rectores del Derecho Penal, en particular, el principio de legalidad, tipicidad, y culpabilidad. Esto es, se exige una previsibilidad o predeterminación de las conductas sancionables, de suerte que, el sujeto pasivo de una infracción, siendo conocedor con carácter previo de las consecuencias del incumplimiento de la norma, actúe con conocimiento y voluntad de transgredirla. Y es precisamente la concreción de la "conducta típica" en el caso que nos ocupa, la que ha conducido a la correcta resolución de la controversia planteada, pues es en el boletín dedenuncia y anexo al mismo, donde se ha de hacer constar la misma, en cuanto a la aplicación del margen de error y las características del cinemómetro, cosa que en el caso de autos no ha sucedido.

Por ello, en razón de lo expuesto, procede la estimación del presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho."

QUINTO.- La cuestión en definitiva se reduce a la validez y eficacia probatoria que se dé a la prueba fotográfica y a los datos recogidos por el CINEMOMETRO, y ello de conformidad con lo acreditado en este procedimiento y no desvirtuado y que es que estando la velocidad limitada a 90 KM, la recurrente circulaba 121 KM/H, y por tanto lo único que procede es determinar si se ha apreciado y aplicado el margen de error por la Administración, y sin tal defecto determina la nulidad de la resolución recurrida de conformidad con el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo (LA LEY 15010/2015) Común de las Administraciones Publicas o concurre causa de anulabilidad de conformidad con el artículo 48 del mismo texto legal.

En primer lugar y con carácter previo y en cuanto a la fuerza probatoria del cinemómetro, baste tan solo traer a colación la trascendente doctrina contenida en la STC de 10 de marzo de 2008 que, incorporando la contenida en elATC 193/2004, de 26 de mayo (LA LEY 123939/2004), ha venido estableciendo las siguientes conclusiones:

a) Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por elart. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio

en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTC 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000), FJ 8 b); y 169/1998, de 21 de julio (LA LEY 8151/1998), FJ 2). De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatorio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo (LA LEY 4745/1997), FJ 4);

b) Por otra parte, es de recordar lo que ha venido manifestando de forma reiterada la Jurisprudencia al respecto, sobre la presunción de legalidad y veracidad que acompaña todo actuar de los órganos administrativos, inclusive sus Inspectores, que constituye garantía esencial de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir que los hechos denunciados por un agente de la autoridad se consideren intangibles, pues, se les debe reconocer la patente de presunción "iuris tantum".

El TSJ de Catalunya, en Sentencia núm. 730/1997 (RJCA 1997/1926), en su fundamento de derecho segundo establece que "la presunción de certeza no es una presunción "iuris et de iure" ya que se admite prueba en contrario. A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas..."

En este sentido, tal y como han recordado les Sentencias de 8 de mayo de 1992 (RJ 1992/3684) y 12 de enero de 1993 (RJ 1993/74), " la presunción de veracidad no se extiendeal informe posterior al acta aunque constituya un elemento más del conjunto de pruebas practicadas."

De acuerdo con la citada praxis jurisprudencial, la certeza y la veracidad de los actas-atestados sólo es predicable respecto de aquellos hechos que son de apreciación directa por parte de los Agentes de la Autoridad y que a la vez sean acreditados y probados por la misma acta, sin que dicha certeza sea aplicable respecto del resto de extremos en los cuales no concurren aquellas circunstancias, ni tan siquiera ostenta este carácter probatorio el posterior informe que trae causa el acta-atestado.

Además, el propio Tribunal Supremo ha reiterado que el acta-atestado no extiende la presunción a los juicios del agente- inspector, y manifiesta que decae el acta en cuestión cuando los hechos no son de apreciación directa del Inspector o Agente actuante o no se recogen pruebas que corroboren su existencia , pues, como ya dictó el TS en su Sentencia de 10 de julio de 1981 (RJ 1981/3476), " es a tales hechos (de percepción directa) y no a conceptos o calificaciones jurídicas a lo que se aplica la presunción de certeza".

Es decir, el Tribunal Supremo se acoge a la doctrina de que la presunción de veracidad que se atribuye a las actas, afecta a las que se consideran protocolizadas de forma regular desde el punto de vista formal, al establecer con precisión y objetividad las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su redacción, debiéndose destacar la limitación objetiva de la presunción de la certeza al alcanzar exclusivamente los hechos que por su producción objetiva son susceptibles de percepción directa por el Agente y acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta ( STS 12 octubre 1995 (RJ 1995/7174)).

c) En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, se ha señalado en el ATC 193/2004, de 26 de Mayo (LA LEY 123939/2004) que "gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica" (FJ 5). Esta normativa técnica estaba constituida esencialmente, en el momento de los hechos, por la Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 11 de Febrero de 1994, reguladora del control metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, norma reglamentaria ésta que tiene su apoyo en la Ley 3/1985, de 18 de Marzo (LA LEY 673/1985), de metrología, desarrollada por el Real Decreto 1616/1985, de 11 de Septiembre (LA LEY 2215/1985), por el que se establece el control metrológico que realiza la Administración del Estado.

d) La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 (LA LEY 646/1994) enumeraba: "aprobación de modelo", "verificación primitiva", "verificación después de reparación o modificación" y "verificación periódica"), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato.

SEXTO.- Es una cuestión indiscutible que existe una regulación legal expresa sobre los márgenes de error admisibles en los cinemómetros, y se ha de acudir a los márgenes legalmente previstos en la Orden ITC/3123/2010 (LA LEY 24127/2010) para tráfico real como márgenes de error admisibles, y efectivos en carretera y como consta en el certificado de verificación periódica integrante del Expediente Administrativo (folios 17 y 18). En efecto, según establece el artículo 12 de la Orden ITC 3123/2010 (LA LEY 24127/2010), se entiende por verificación periódica, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado a) del artículo 2 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio (LA LEY 7961/2006), el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un cinemómetro en servicio mantiene desde su última verificación las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y, en su caso, al diseño o modelo aprobado, y de acuerdo con el Anexo III de la citada Orden son los márgenes de tolerancia que específica para las instalaciones móviles y para las instalaciones fijas.

La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010), por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor (Orden que se mantiene en vigor hasta su derogación con efectos desde el día 24/10/2020 por la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero (LA LEY 2063/2020), por la que se regula el control metrológico, según la Disposición Derogatoria Única y Disposición Final Quinta de esta última, siendo por tanto esta Orden de 2020 la aplicable), y en su apartado número 3.1, Apéndice 1, del Anexo XII se establece los "Errores máximos permitidos en el supuesto de "fase de instrumentos en servicio" y así en el supuesto de "VERIFICACIÓN PERIÓDICA" en velocidades de menos de 100 kilómetros por hora, tal margen seria del 5%, en cuanto a las instalaciones fijas o móviles estáticas, y a más de 100 kilómetros por hora el margen seria del 7% en cuanto a las instalaciones móviles. Por tanto aplicando el margen de error del 7%, ya que nos encontramos ante un CINEMOMETRO DE EFECTO DOPPLER "MOVIL", a los 121 kilómetros por hora captados por la antena, la velocidad de la recurrente se reduciría a menos de 120 Km por hora, y dicha velocidad, de conformidad con la tabla del anexo 4 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015), debería haber sido sancionada con 100 euros de multa y sin detracción de puntos por lo que permitiría concluir que la resolución recurrida no es ajustada a derecho. Recordemos que en el ANEXO IV se establece el "Cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad", y así establece en cuanto a la "Infracción sobre exceso de velocidad captado por cinemómetro", y así para las vías con el límite de velocidad de 90 KM/H, para las velocidades de 90 a 120 KM/H, la sanción será de multa de 100,00 euros sin detracción de puntos.

Pero en este punto hay que traer a colación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, de 22 de Enero de 2019 (recurso nº 105/2018 (LA LEY 1736/2019)), que estudió la cuestión con un bagaje de pruebas técnicas y periciales que en ella se describen, y el problema es que los aparatos se deben instalar en una posición teórica idónea para interceptar al vehículo que no debería superar un ángulo de 20 grados. Pero, si no circula el vehículo en línea exactamente paralela al eje de la carretera, se supera el ángulo y se incrementa exponencialmente la posibilidad de error en la medición, en mayor medida, cuantos más grados de diferencia haya. Por esta misma razón, concluye dicha Sentencia, que la posibilidad de error es mayor en los radares situados dentro de vehículos (sin movimiento) y en trípodes que en los de las cabinas permanentes, al incrementar la posibilidad de que se supere el ángulo de 20 grados.

En tal situación, como dice la referida Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra: "Sin duda alguna las infracciones y sancionestipificadas en la legislación vigente en materia de tráfico, por excesos de velocidad, establecen límites de velocidad en cifras reales. La tesis defendida por la Administración del Estado llevaría al absurdo de asumir que los límites de velocidad que debe cumplir el conductor en un mismo tramo de carretera fluctúan diariamente, al alza o a la baja, según el porcentaje de error que en cada momento vaya teniendo el cinemómetro (margen que como se ha dicho es muy elevado). El límite de velocidad no sería en puridad el indicado numéricamente en la señal vertical circular que observa el conductor al entrar en ese tramo de la vía (ad. ex. 120 km/h), sino el impredecible que resultase de la medición del cinemómetro (que según la propia Orden ITC/3123/2010 (LA LEY 24127/2010) a esas velocidades fluctúa en hasta un 7%). Es decir, aunque la señal indica 120 km/h, el conductor debería circular a 110 km/h para tener la garantía de que no va a ser multado, esforzándose además en no pasar frente al radar con un ángulo superior a 20 grados.

"Esta tesis genera grave inseguridad jurídica y vulnera los principios más básicos que rigen la potestad sancionadora, análogos a los aplicados por la jurisdicción penal, que exigen una predeterminación clara, precisa y predecible de la conducta típica infractora o punible.

Si se conoce de antemano que, por las dificultades de este tipo de mediciones, los aparatos en perfectas condiciones tienen ese margen de duda o error tan relevante, cuyo nivel máximo está ya preestablecido en una norma reglamentaria, en buena lógica habrá de aplicarse siempre la corrección, en favor del conductor".

Lo cual además es conforme con la Directiva (UE) 2015/403 (LA LEY 3778/2015) (sic), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Marzo de 2015, por la que se facilita el intercambio transfronterizo de información sobre infracciones en materia de seguridad vial.

Según su art. 1º, el objetivo de la Directiva es "garantizar un elevado nivel de protección para todos los usuarios de la vía pública en la Unión, al facilitar el intercambio transfronterizo de información sobre infracciones de tráfico en materia de seguridad vial y la consiguiente aplicación de sanciones, cuando dichas infracciones se cometan con un vehículo matriculado en un Estado miembro distinto de aquel en que se cometió la infracción". Y establece en su art. 2º su ámbito de aplicación para referirse "a las siguientes infracciones de tráfico en materia de seguridad vial: a) exceso de velocidad". Y así en el Anexo II se exige para la "carta de información" en las infracciones por exceso de velocidad consignar, entre otros extremos: las especificaciones del dispositivo, su número de identificación, fecha de verificación de la última calibración, "velocidad máxima", "velocidad medida" y "velocidad medida corregida en función del margen de error". Lo que indudablemente se vería en la obligación de reflejar la Jefatura de Tráfico en la comunicación transfronteriza para poder sancionar a un ciudadano residente en la Unión para por un exceso de velocidad.

No puedo entender que la Administración hubiera aplicado el margen de error, ya que no es suficiente con presuponer que el radar lo ha efectuado automáticamente, hecho cuya facilidad probatoria a la Administración incumbía, ni puedo presuponer que se enerve el margen de aplicación referido por la observancia de los márgenes en "ensayos en carretera" y que constan en el certificado aportado en el Expediente Administrativo, certificado nº NUM001 que refiere una desviación de -2,00 Km/h y errores máximos permitidos de ± 2,00Km/h (Ensayos en laboratorio) y de una desviación máxima de -5,5% y errores máximos permitidos de ± 7%,00 km/h (Ensayos en carretera).

La Abogacía del Estado concluye que el cinemómetro en este caso, Multanova Radar/6F-MR que ha sido sometido al control meteorológico legalmente establecido art.83.2 LTSV (LA LEY 16529/2015), operaba como estático y que el referido certificado lo era de "verificación periódica", y que al referir los 121 km/h, y que constan en la fotografía eran el resultado definitivo pero no puedo concluir que sin más se puede proceder a la exclusión de la aplicación de los márgenes de error determinados en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010), por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor y su apartado número 4, del anexo III (vigente cuando se realizó la fecha de ensayos del Cinemómetro) y por la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero (LA LEY 2063/2020), por la que se regula el control metrológico, según la Disposición Derogatoria Única y Disposición Final Quinta de esta última), y en su apartado número 3.1, Apéndice 1, del Anexo XII, Orden aplicable el día de los hechos denunciados, y siendo además relevante que en esta y en cuanto a los errores máximos permitidos, tanto en la fase de evaluación de la conformidad como en la verificación periódica, se añade un " Tiempo intervehicular (para distancia entre vehículos)" tanto para los ensayos en laboratorio, como para los ensayos en carretera, y este elemento a tener en cuenta en los ensayos, no consta en el Certificado de Verificación Periódica referido (folio 18 del Expediente Administrativo), por lo que los ensayos realizados con el cinemómetro no serían conforme a la Orden ITC/155/2020, que es la vigente el día de los hechos y por tanto, no se habría acreditado que el ensayo de verificación periódica del cinemómetro hubiera sido superado, de haber tenido en cuenta el tiempo intervehicular exigido.

Todo ello supone la ausencia de prueba de cargo suficiente que funde la resolución sancionadora, pues debemos recordar que, la potestad sancionadora de la Administración, habilitada para desarrollar actuaciones administrativas concretas, productoras de efectos actuales o potenciales sobre la esfera de los administrados, está condicionada, en todo caso, al respeto de los principios rectores del Derecho Penal, en particular, el principio de legalidad, tipicidad, y culpabilidad.

Por lo que procede la estimación del presente recurso contencioso administrativo, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, con todas sus consecuencias inherentes a la misma, sin necesidad de tratar el resto de motivos de impugnación.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), procedería imponer las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada, pero dado que, se considera que el supuesto enjuiciado genera dudas de hecho y de derecho, que quedan evidenciadas por la ausencia de una Jurisprudencia uniforme sobre la solución que ha de darse al mismo en los diferentes Juzgados del Orden contencioso Administrativo, no se imponen.