TERCERO .- El primero de los motivos del recurso tiene por finalidad, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la modificación del Hecho Probado Quinto, el cual debe quedar redactado del tenor literal siguiente (subrayada la adición):
" QUINTO.- El mismo día que la actora y con entrega de una carta de rescisión de contrato idéntica, fueron despedidas otras dos trabajadoras que se encontraban en situación de Incapacidad Temporal.
El mismo día de los tres despidos antes citados, se convirtieron en contratos indefinidos dos contratos de otras tantas trabajadoras que ya venían prestando sus servicios para la empresa demandada con la misma categoría profesional que la demandante, formalizándose un contrato temporal con vigencia del 20/12/2022 al 19/03/2023 con otra trabajadora con idéntica categoría profesional que la demandante", fundamentando la misma en el documento número 7 de los aportados por la parte demandada, obrante en su ramo de prueba documental, acontecimiento 42 del expediente digital, fol. 15, considerando que lo expuesto es un indicio de que se despiden a tres trabajadoras en situación de baja médica y no a otras tres que no lo estuvieran a la fecha de los despidos manteniéndose el nivel de empleo de la empresa cuando supuestamente había bajado el nivel de ocupación de la residencia gestionada por la empresa.
A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b) (LA LEY 1444/1995) y 196.2 (LA LEY 1444/1995) y 3 de la LPL vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".
4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.
7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.
Exigencias que trasladadas al caso examinado conducen a estimar la modificación interesada, en tanto que la misma se deriva del documento presentado por la empresa demandada fechado el 22 de marzo de 2023, derivándose del mismo dato relevantes en orden a la actuación de la empresa en los momentos coetáneos y posteriores a la extinción de la relación laboral mantenida con la demandante.
CUARTO.-Con base en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), la parte recurrente denuncia en el segundo de los motivos expuestos infracción por interpretación errónea de los artículos 96.1 (LA LEY 19110/2011) y 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con la inaplicación del articulo 55.5 (LA LEY 16117/2015) y 6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y de los artículos 108.2 (LA LEY 19110/2011) y 113 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
A su vez en el tercer motivo, formulado con carácter subsidiario, denuncia inaplicación del articulo 55.5 (LA LEY 16117/2015) y 6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) por el que se aprueba el Texto Refundidos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y los artículos 108.2 (LA LEY 19110/2011) y 113 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), así como los artículos 2 (LA LEY 15917/2022) y 26 de la Ley 15/2022 de 12 de julio (LA LEY 15917/2022) Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, argumentando en síntesis en ambos motivos que el despido impugnado obedece única y exclusivamente a la situación de baja médica de la demandante, insistiendo en que se haya despedido a tres trabajadoras el mismo día, sin causa, encontrándose las tres, entre ellas la recurrente, de baja médica, por lo que ante los indicios de vulneración de discriminación por razón de enfermedad se debió proceder a la inversión de la carga de la probatoria.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en sentencias dictadas el 5 de octubre de 2023 recursos 570/2023 y 571/2023 relativos a las otras dos compañeras de la trabajadora despedidas el mismo día, en situación de baja médica y por idénticos motivos, por lo que nos vamos a referir a los argumentos ya expuestos por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978)) y así señalábamos en la primera de las citadas que con respecto a la distribución de la carga de la prueba cuando se invoca la vulneración de un derecho fundamental el artículo 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) preceptúa: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"
La doctrina constitucional sobre la carga de la prueba en esos supuestos puesta de manifiesto entre otras en sentencia del Tribunal Constitucional 125/2008 de 20 de octubre (LA LEY 158941/2008) señala " (...) que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en losarts. 96 (LA LEY 1444/1995)y179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995) (LPL ) . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982), FFJJ 2 y), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.
El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo (LA LEY 10885-JF/0000), FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así,SSTC 114/1989, de 22 de junio (LA LEY 1281-TC/1989), FJ , y85/1995, de 6 de junio (LA LEY 13086/1995), FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio (LA LEY 1281-TC/1989), FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre (LA LEY 34-TC/1982), FJ 3 , y136/1996, de 23 de julio (LA LEY 8580/1996), FJ 6 , por ejemplo)."
En relación con la calificación como nulo del despido llevado a cabo por la parte actora, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) señala: " Sera nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución española (LA LEY 2500/1978) o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora".
A su vez la Ley 15/2022 de 12 de julio (LA LEY 15917/2022) Integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en el artículo 2.1 regula " Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción su opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genitiva a sufrir patologías y trastornos, lengua , situación socioeconómica o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" .
A su vez el punto 3 recoge " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".
El artículo 26 establece: " Son nulos de pleno derecho las disposiciones , actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley"
Y el articulo 30.1 recoge las reglas relativas a la carga de la prueba señalando: " De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
De lo expuesto se desprende que dado que no se ha modificado el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), el despido de un trabajador en situación de Incapacidad Temporal no es causa de nulidad objetiva o automática, sino que por el contrario del trabajador deberá acreditar la existencia de conexión entre el despido y la enfermedad, y en este concreto supuesto partiendo de los hechos probados de la sentencia con la modificación admitida, se advierte que la trabajadora, con categoría profesional de gerocultora, fue dada de baja médica el 24.10.2022 siendo la contingencia de la misma accidente de trabajo, habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el 29.10.2022, momento en el cual es dada de alta la cual fue impugnada por la trabajadora, siendo nuevamente dada de baja por el médico de familia el día 30.10.2022.
-Con fecha 29.11.2022 la empresa comunico a la trabajadora la rescisión del contrato de trabajo, con efectos de 01.12.2022, debido a " la bajada de la ocupación de la empresa, así como el descenso del rendimiento de su trabajo y la falta de la debida diligencia en las tareas que desempeña"
-Con la misma fecha e idénticos motivos la empresa extinguió los contratos de trabajo que mantenía con otras dos trabajadoras, ambas en situación de Incapacidad Temporal.
- Con fecha 1.12.2022 dos trabajadoras del centro de trabajo con contrato de trabajo temporal pasaron a contrato indefinido, y el 20.12.2022 se contrató en virtud de contrato de trabajo temporal a otra persona con categoría de gerocultora.
De los datos expuestos se deducen indicios de que la decisión unilateral adoptada por la empresa tiene como causa la situación de Incapacidad Temporal de la trabajadora, pues resulta cuando menos sorprendente que la empresa adopte la decisión de rescindir los contratos de trabajo de tres trabajadoras, con la misma categoría profesional, alegando idénticos motivos, dos de ellos de carácter disciplinario y uno de carácter objetivo, y todas ellas en situación de Incapacidad Temporal, lo que implica que en virtud del principio de inversión de la carga de la prueba corresponderá a la empresa acreditar la ausencia de cualquier móvil discriminatorio lo que lleva al examen de la causa alegada para proceder al despido que concretamente se centra en " la bajada de ocupación en dicha empresa, el descenso del rendimiento en su trabajo y falta de debida diligencia en las tareas que desempeña", sin que la empresa haya llevado a cabo la más mínima prueba sobre las mismas, y por el contrario pese a la bajada de ocupación dos de las trabajadoras de la empresa han visto modificados los contratos celebrados pasando de temporal a indefinido y días después de que los despidos tuvieran efecto fue contratada una nueva trabajadora con la misma categoría profesional que las despedidas, lo que desde luego resulta contradictorio con la bajada de actividad, y respecto a las otras dos razones no consta en qué medida ha podido disminuir el rendimiento o la diligencia en base al mantenido con anterioridad o con respecto al resto de trabajadores del centro, prueba que en su caso corresponde realizar a la empresa, pues no puede olvidarse que en el procedimiento laboral como en el civil rige el principio de aportación de parte de forma tal que incumbe a las partes aportar los hechos y así a la parte demandante le corresponde acreditar los que justifican su pretensión y a la parte demanda los impeditivos o extintivos, por lo que no justificándose en consecuencia la medida extintiva adoptada, solo puede considerarse que la misma ha sido debida a la situación de baja médica de la trabajadora lo que comporta la declaración de nulidad del despido producido.
La anterior declaración lleva a la necesidad de examinar la pretensión formulada en la demanda en relación a la indemnización por daños morales que cifra en la cantidad de 6.251,00 €.
El artículo 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) establece: " 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".
A su vez el artículo 179.3 del citado texto legal preceptúa " La demanda además de expresar los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 y que salvo en el caso de los daños morales, unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador".
El Tribunal Supremo en sentencia de 16.01.2020 rec. 173/2018 (LA LEY 4812/2020) se ha pronunciado sobre esta cuestión señalando: " que este Tribunal tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se acreditara un especifico perjuicio, que debía presumirse (sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 (LA LEY 13355/1993)y8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994 (LA LEY 14531/1995)); posteriormente se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (sentencias del TS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 (LA LEY 137896/2012)y15 de abril de 2013 recurso 1114/2012 (LA LEY 36511/2013)). En relación con el daño moral, esta Sala ha afirmado que " existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" (sentencia del TS de 18 de julio de 2012 recurso 126/2011 (LA LEY 146990/2012)). Esa doctrina jurisprudencial se ha recogido en la vigente LRJS (LA LEY 19110/2011) en la medida que, si bien es exigible identificación de " circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que elart. 183.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)viene a atribuir a la indemnización no solo una función resarcitoria (restitutio in integrum) sino también la de prevención general (sentencias del TS de 12 de diciembre de 2019 recurso 2189/2017 (LA LEY 199540/2019)y las citadas en ella)".
En sentencia de 16.01.2020 rec. 173/2018 (LA LEY 4812/2020) el citado Tribunal ha señalado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( sentencia del TC 247/2006 (LA LEY 88100/2006)), pero con la precisión de que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas esas cifras ofrecen para la solución del caso atendiendo a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental"
En este concreto supuesto y sin perjuicio de considerar que los daños morales van indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y que se trata de un daño de difícil prueba, en la demanda no se fijan las bases para su cálculo ni los elementos en orden a los cuales poder valorar los mismos, por lo que atendiendo a la entidad de los hechos y sin desconocer la finalidad preventiva que debe cumplir la indemnización fijamos la misma prudencialmente en 4.000 euros.