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PRIMERO.- En la instancia se declara la improcedencia del despido de Dña. Reyes. La representación letrada de la empresa no conforme con tal pronunciamiento interpone recurso de suplicación con un único motivo fundamentado en el art. 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en el que se denuncia infracción de los arts. 54.1 (LA LEY 16117/2015) y 55.4 del ET (LA LEY 16117/2015), por haber quedado debidamente acreditada la conducta fraudulenta, desleal y apropiativa imputada en la carga de despido disciplinario.

SEGUNDO.- Sin embargo, a lo largo de la redacción del único motivo parece descartar, por no haberse acreditado en la instancia la participación -en régimen de coautoría o colaboración necesaria- la conducta delictiva de la actora, centrándose exclusivamente en el incumplimiento por parte de la trabajadora de la normativa interna de la tienda. Según su parecer, la empleada incumplió de forma flagrante la normativa interna de la empresa, de la cual era perfectamente conocedora, por lo que el despido debe ser declarado procedente. Con el fin de sustentar su conclusión cita diversa doctrina judicial referida a supuestos de falta de diligencia por parte de trabajadores en supuestos de estafas, estimando la procedencia de los despidos correspondientes.

La primera resolución citada por la recurrente es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de noviembre de 2021 (rec. 3497/2012). Muy sintéticamente el supuesto de hecho planteado viene referido a un director financiero de una empresa de prevención, que es engañado mediante el envío de diversos correos electrónicos que le instaban a facilitar la posición de todas las cuentas de la compañía y a efectuar pagos por un importe superior a un millón de euros. Esta resolución judicial entiende que el despido del director financiero por transgresión de la buena fe contractual es procedente, puesto que su conducta es de negligencia inexcusable. A fin de alcanzar tal conclusión repara, entre otras, en las siguientes circunstancias: la dirección de correo que figuraba en el mismo no era del Director General, de la cual tenía conocimiento; la empresa no había realizado ninguna operación internacional ni había desarrollado ninguna actividad fuera de su objeto social; el trabajador no solicitó en ningún momento documentación acreditativa de tal operación internacional; en su condición de director financiero tenía el deber de velar por el correcto ejercicio de sus funciones; y los poderes que se le habían otorgado en materia de pagos no alcanzaban la cantidad solicitada por los estafadores, por lo que los pagos debían contar con una autorización expresa del órgano de administración de la empresa.

La segunda es la STSJ de Madrid de 14 de febrero de 2020 (rec. 766/2019 (LA LEY 43938/2020)), sobre la negligencia de una directora de tesorería de una empresa que, no llevando a cabo con la más mínima diligencia exigible actuaciones tendentes a la comprobación de una conducta defraudatoria, provocó que la empresa fuese víctima de una estafa. Repara esta resolución, entre otras, en las siguientes circunstancias: la trabajadora no efectuó comprobación alguna cuando en su ordenador saltó una alerta informática haciendo constar que el remitente nunca antes había remitido un correo electrónico a la empresa; teniendo el despacho del director general muy cerca no se dirigió en ningún momento al mismo para confirmar en privado las instrucciones que estaba recibiendo por correo electrónico; su actitud, prestándose a realizar actos ilícitos como engañar a dos apoderados de la empresa para que firmasen órdenes bancarias de traspaso aduciendo razones falsas; no realización de comprobación alguna cuando la entidad bancaria rechazó dar curso a las órdenes de pago falsificadas por los estafadores.

Y la tercera es la STSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de junio de 2021 (rec. 846/2021 (LA LEY 75160/2021)), también en relación con un despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En este supuesto, es estima que el incumplimiento grave y culpable de la trabajadora ha acontecido pues, al ser directora de negociado de administración, se le exige un mayor celo en la salvaguarda de la documentación de la empresa que el que pueda serle requerido a un trabajador no directivo. Además, la actuación de la directiva comprometió la reputación de dos de sus compañeros que se vieron involucrados en la estafa sin que conste que la trabajadora se pusiese en contacto con ellos para asegurarse del conocimiento que los mismos tenían sobre la operación que estaba llevando a cabo.

Pues bien, en estos tres casos analizados por la doctrina judicial se constatan serias diferencias respecto del ahora examinado. En primer lugar, la posición de los despedidos en la empresa, pues todos ellos eran directivos que debido a cargo debían ser especialmente cautelosos con todas las operaciones económicas que llevaban a cabo en nombre de la empresa. En segundo lugar, en los tres supuestos, los directivos se hallaban en una situación en la que, por su posición de responsabilidad en las correspondientes empresas, efectuar las comprobaciones pertinentes acerca de dichas operaciones les resultaba muy sencillo. Y, en tercer lugar, las tres estafas se produjeron a través de correos electrónicos y no telefónicamente; circunstancia que permitía a los directivos un mayor tiempo a la hora dar una respuesta a lo exigido por los estafadores y, por tanto, una mayor reflexión acerca de lo que realmente su cumplimiento implicaba para la empresa.

Sin embargo, existen otras resoluciones judiciales, si bien de Juzgados de lo Social que, en supuestos de estafa similares al en este momento analizado, declaran la improcedencia del despido. Nos referimos concretamente a las sentencias del JS núm. 3 de Donostia núm. 110/2020, de 15 de julio; JS núm. 1 de Eivissa núm. 247/2021, de 31 de mayo; y JS núm. 2 de León núm. 405/2022, de 26 de octubre. En todos estos casos el trabajador víctima de la estafa ostentaba la condición de dependiente y las órdenes de sus "supuestos superiores" eran vía telefónica, de manera que en un breve lapso temporal el empleado debía dar respuesta a dichos requerimientos.

Pues bien, en estos supuestos, si bien puede existir cierta negligencia por parte de los trabajadores, en atención a las circunstancias concurrentes, no cabe concluir automáticamente que el incumplimiento sea voluntario y que el trabajador lleve a cabo unos actos a sabiendas de que suponen una transgresión de sus deberes contractuales.

Además , en materia de despido, resulta de aplicación la teoría gradualista, que supone que la sanción del despido debe ser la última por su transcendencia y gravedad, siendo que su enjuiciamiento debe responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho controvertido y la sanción impuesta. No solo es necesario que los hechos sean graves, como podría ser el caso de autos atendiendo al perjuicio causado a la empresa, sino que ha de atenderse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso. De forma específica, debe tenerse en cuenta que, en el caso de una estafa, se utiliza el engaño para producir un error en la víctima, induciéndola a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajena. Así, hay que considerar tanto los datos objetivos -supuestas órdenes de un superior jerárquico que deben cumplirse rápidamente vía telefónica-, como subjetivos relativos a la víctima -responsabilidad del empleado en la empresa o comprensión de la dinámica empresarial-.

Por ello, en el caso enjuiciado es preciso considerar que existía una normativa interna que trataba específicamente la cuestión del manejo del dinero, habiéndose acreditado que la trabajadora la leyó el 24 de mayo de 2019 y que, tanto en noviembre y diciembre de 2020 como en marzo y agosto de 2021, la empresa informó a la tienda en la que esta prestaba sus servicios, mediante correo electrónico, de la proliferación de timos y estafas telefónicas, deben tenerse en cuenta otros elementos. Con todo, el juzgador a quo repara en que se desconoce tanto la presencia que dicha normativa tenía en el día a día de la actividad de la empleada como que la empresa le hubiese recordado el contenido de dicha normativa. Asimismo, incide en que tampoco queda acreditado que la trabajadora tuviera conocimiento de los correos electrónicos que fueron enviados a su centro de trabajo alertando de la proliferación de timos y estafas telefónicas.

Sentad o lo anterior, existen dos circunstancias que han quedado acreditadas que manifiestan cierta negligencia por parte de la trabajadora. La primera viene referida a que el pago que se le solicitaba para evitar una multa a la empresa era en Bitcoins, moneda virtual que resulta ser anónima e imposible de rastrear; dato que, a la postre, complica sobremanera la posibilidad de pagar una multa. Y la segunda que, ante tan inusual orden, no contrastó la credibilidad de la llamada, aunque fuera con su compañera que estaba en la tienda o insistiendo en la llamada que refiere que efectuó sin éxito, pues comunicaba, a D. Matías, encargado de la tienda. Por consiguiente, a pesar de las circunstancias consideradas por el juzgador de instancia que van en la línea de matizar la culpabilidad de la trabajadora, lo cierto es que esta incumplió tanto con la normativa interna de la empresa que se le había transmitido, como con su deber de diligencia, quebrando la confianza depositada en ella por parte de la empresa, llevando a cabo una actuación que puede calificarse de imprudente.