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PRIMERO.- La sentencia de instancia, con íntegra desestimación de la demanda, ha declarado la procedencia del despido disciplinario impugnado.

Razona la sentencia que, habiendo quedado acreditada la ausencia del trabajador los días imputados en la carta de despido, sin haber quedado justificado el motivo de los mismas, dado el gran número de días en que el actor se ausentó sin la oportuna justificación, que exceden ampliamente del límite de 10 ausencias en un período de 6 meses fijado en el Convenio colectivo de aplicación para ser reputada la infracción como falta muy grave, debe convalidarse como despido procedente la decisión extintiva impugnada.

Contra dicha sentencia, interpone recurso de suplicación el demandante, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- La recurrente denuncia, en el único motivo de recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), diversas infracciones normativas y jurisprudenciales que, necesariamente, deben ser abordadas y resueltas por separado.

La primera de ellas denuncia la infracción del artículo 60.2 ET (LA LEY 16117/2015) y del artículo 59 del convenio colectivo "del ramo" (sin la necesaria identificación del convenio colectivo al que se refiere), al no haber apreciado la magistrada de instancia la que califica de "prescripción corta" prevista en las citadas normas, que no habría sido tomada en consideración por la Juzgadora a quo al considerar esta parte que los hechos que se imputan al trabajador estarían prescritos.

Esta alegación de prescripción no podrá ser considerada al tratarse, manifiestamente, de una "cuestión nueva": efectivamente, examinada la demanda y al acto del juicio en su integridad, la Sala constata que ni se invocó la prescripción de las faltas imputadas en la demanda, ni al ratificarse la misma, ni tan siquiera en fase de conclusiones, por lo que no fue objeto de debate en la instancia ni de análisis y resolución en la sentencia recurrida, ni puede serlo ahora en suplicación.

Así lo ha entendido de forma pacífica la doctrina unificada, recordada en la sentencia nº 679/17 del TSJ de Canarias, Las Palmas, de 22 de mayo:

Se advierte que la parte recurrente intenta introducir en el debate jurídico planteado en suplicación una cuestión nueva que no fue objeto de pronunciamiento en la instancia, ya que nada se alegó al respecto ante el órgano a quo en el momento procesal oportuno.

El concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex offlcio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal."

TERCERO.- La segunda denuncia se formula como referida al " Principio de buena fe de las relaciones laborales. Actos propios o tolerancia empresarial."

Se razona que el convenio colectivo del sector (que no identifica con la necesaria concreción) prevé sanciones de menor entidad para faltas menores de la misma naturaleza que, de haberse aplicado por la empresa, hubiese causado el efecto en el trabajador de evitar la conducta jurídica reprochable de falta injustificada al trabajo.

Añade que de la declaración de hechos probados se constata que la empresa no sólo no sancionó previamente al trabajador, ni le requirió para que aportara partes de incapacidad temporal, ni le advirtió de las posibles consecuencias de sus inasistencias, sino que -al contrario- la empresa le contestaba con mensajes de ánimo, lo que le indujo a la convicción de que la empresa toleraba dichas inasistencias, limitándose a descontar de la nómina los días de ausencia, en razón de la amistad que unía al trabajador con el encargado, sabedor del procedimiento de divorcio por el que estaba pasando el trabajador, circunstancia también conocida por la empresa, por lo que -dada la antigüedad del trabajador, desde 2010- faltaría el necesario elemento culpabilístico que justifique la imposición de la máxima sanción laboral.

Invoca en tal sentido la jurisprudencia recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de enero de 2006, de la que se desprende que la buena fe que al empresario incumbe, exige la advertencia al trabajador de que está incurriendo en faltas de asistencia que son sancionables dándole la oportunidad de corregir su actuación, o proceder a sancionar de forma más leve su conducta y no esperar a la acumulación de faltas suficientes para obtener una conducta de mayor gravedad, por lo que considera a todas luces desproporcionado sancionar con el despido.

La demandada se opone a esta denuncia en base a las razones aducidas por la sentencia de instancia.

CUARTO.- Esta segunda denuncia, en los términos que se formula, no podrá prosperar.

Al margen de que incumple -por omisión- el mandato del art. 196 (LA LEY 19110/2011)-2 LRJS de identificar " la norma del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se considera infringida", parte de una premisa, la existencia de una tolerancia o permisividad empresarial previa al despido respecto a las ausencias injustificadas del actor, que ni consta en la declaración de hechos probados, ni se ha postulado su inclusión por la vía del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011).

Es más, en sentido contrario, el hecho probado sexto recoge que los trabajadores debían justificar las inasistencias al puesto de trabajo, exigencia que se reitera en el razonamiento final de la sentencia, con incuestionable valor fáctico, al referir que el actor " no aportó justificación documental alguna acreditativa de los motivos de la misma a la empresa (en referencia a las inasistencias), a pesar de exigirse en la empresa, según refirieron los dos testigos que depusieron en el acto de juicio, ....". No refleja la sentencia, ni en el resto de hechos probados ni en la fundamentación jurídica, que el actor estuviera exonerado de esta obligación de justificación, sin que, del solo hecho que su encargado, en respuesta a algunos de sus mensajes por Whatsapp comunicando su inasistencia por enfermedad o indisposición, le animara o le deseara una pronta mejoría pueda inferirse, como pretende el recurrente, que "toleraba" dichas inasistencias y le eximía de justificar su causa.

En efecto, ni en la declaración de hechos probados ni en la extensa valoración de la prueba practicada que se contiene en el segundo fundamento jurídico, recoge hechos o razonamientos que fundamenten -ni tan siquiera como percepción subjetiva del demandante- la pretendida tolerancia respecto a las reiteradas inasistencias injustificadas del demandante. Por consiguiente, si el recurrente entendía que la misma sí se acreditó en el acto del juicio, debía haber denunciado la insuficiencia fáctica de la sentencia o haber postulado -de ser viable- la revisión de los hechos declarados probados, sin que la Sala pueda -en el estrecho margen del recurso de suplicación y a la vista de la incontrovertida declaración fáctica- inferir tal invocada tolerancia o permisividad.

No habiéndose acreditado ni pudiendo inferirse el invocado contexto de tolerancia o permisividad, debe decaer asimismo la exigencia de advertencia o sanción menor previa a la del despido, por carecer de amparo normativo o jurisprudencial, y más cuando -como se recoge al final del segundo fundamento jurídico y en contra lo alegado por el recurrente- sí se le exigía la justificación de sus numerosas ausencias tal como declaró en prueba testifical su encargado.

Esta segunda censura jurídica, por consiguiente, también debe ser desestimada.

QUINTO.- Finalmente , denuncia el recurrente la infracción del art. 60 del Convenio " del ramo" que, según afirma, dispone que "para la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, así como la repercusión del hecho en el resto de la plantilla y en la empresa."

Alega que, atendiendo al principio de graduación de las sanciones que debiera inspirar el ejercicio de la facultad disciplinaria, el despido impugnado debiera haberse calificado como improcedente, por la falta de proporcionalidad de la sanción, al no haber tenido en consideración diferentes factores como el grado de responsabilidad del trabajador o la repercusión del hecho en la plantilla y en la empresa, destacando que el actor siempre avisaba con antelación a su encargado de sus faltas de asistencia, sin que se haya acreditado que las mismas tuvieran repercusión alguna ni en el resto de la plantilla ni en el trabajo, por lo que -concluye- no concurre la gravedad y culpabilidad suficiente para justificar la procedencia del despido.

La empresa demandada se opone a esta tercera censura jurídica en base a los mismos razonamientos expuestos en la sentencia de instancia.

Nuevamente el recurrente incide en el defecto formal de no identificar adecuadamente el precepto normativo cuya infracción se denuncia, ya que la mera referencia al "convenio del ramo" no permite tal identificación, al no explicitar, en ninguna parte del recurso, a qué convenio colectivo se refiere sin que corresponda a la Sala sanar dicha omisión.

En todo caso, la Sala, como acertadamente ha entendido la sentencia de instancia, dado el elevado número de ausencias acreditado y la falta de justificación de las mismas, descartada la concurrencia de un régimen de tolerancia o permisividad, único elemento de defensa del recurrente, no puede valorar como excesiva o desproporcionada la imposición de la sanción de despido, ni su calificación como despido procedente por parte de la sentencia de instancia, sin que para esta validación de la gravedad de las ausencias injustificadas sea necesario, como invoca el recurrente, que el mismo " tuviera un alto grado de responsabilidad", ni que no se haya objetivado " repercusión alguna ni en el resto de la plantilla ni en el trabajo", bastando a tal fin el solo hecho objetivo de la realidad de las ausencias y de su falta de justificación, que -como se señala en la carta de despido- " denota una absoluta desidia y despreocupación en el cumplimiento de sus obligaciones laborales".