SEGUNDO.- Debemos resolver en primer lugar si la modificación de horario acordada por la empresa demandada en los términos señalados en los hechos probados tiene carácter accidental o sustancial y debe reputarse o no ajustada a derecho. Resultando incontrovertido el carácter colectivo de la medida, no puede decirse lo mismo de su condición de sustancial, circunstancia sobre la que reside el éxito de la pretensión actora en tanto la empresa no ha seguido el obligado trámite que, caso de concluirse, es una modificación sustancial impone el artículo 41 del ET (LA LEY 16117/2015) (Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015)).
Recordemos que el legislador reconoce al empresario dos tipos de facultades modificativas ex artículo 5 c (LA LEY 16117/2015), 20 (LA LEY 16117/2015), 39 a (LA LEY 16117/2015), 41 ET (LA LEY 16117/2015), que somete a diferente régimen jurídico:
a) introducir modificaciones no sustanciales o accesorias (ex artículo 1.1 (LA LEY 16117/2015), 5.c (LA LEY 16117/2015), 8.1 (LA LEY 16117/2015) y 20 ET (LA LEY 16117/2015)) en el contenido de la prestación y en las condiciones de trabajo, como una manifestación del ius variandi o potestad directiva empresarial ordinaria;
b) acordar modificaciones sustanciales (ex artículo 40 y 41.1ET) en las condiciones de trabajo, incluido el lugar de ejecución del mismo y el propio contenido de la prestación, en el ejercicio extraordinario de su potestad de dirección para remediar las condiciones de necesidad o conveniencia probada.
La jurisprudencia ha distinguido entre modificaciones sustanciales y modificaciones no sustanciales o débiles. La STS de 28 de enero de 2009, con cita de sentencias anteriores (STS de 10 de octubre de 2005, 3 de diciembre de 1987 y 11 de diciembre de 1997, reitera que " por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otra distinta, de modo notorio ".
El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación (STS 9/4/2001). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación (STS 9/12/2003). En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones señaladas en el art.41 ET (LA LEY 16117/2015) son necesariamente sustanciales.
La delimitación de las modificaciones sustanciales y no sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten:
A) El empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan carácter sustancial, sin necesidad de justificación causal y de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos. Si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar por el cauce del procedimiento ordinario para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, cuyo ejercicio está sujeto al plazo de prescripción de un año.
B) Las modificaciones sustanciales sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos en el artículo 41 ET (LA LEY 16117/2015). El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla por la modalidad procesal prevista específicamente, existiendo, no obstante, otras alternativas.
Pese a la importancia de identificar correctamente la concurrencia de la sustancialidad de la modificación, determinante de la propia aplicación del procedimiento establecido en el artículo 41 ET (LA LEY 16117/2015), el legislador en dicha disposición sólo señala que si el cambio afecta a las funciones, se considera sustancial cuando exceda los límites establecidos para la movilidad funcional (art.39.5 (LA LEY 16117/2015) y 41.1.f ET (LA LEY 16117/2015)), esto es, cuando el empresario unilateralmente pretende realizar lo que se denomina movilidad funcional extraordinaria.
En el resto de los supuestos, tratando de delimitar cuándo una modificación es o no sustancial, cabe señalar que el criterio utilizado tradicionalmente para valorar si una modificación tiene carácter sustancial es el de su entidad. Según reiterada jurisprudencia es determinante para la aplicación del régimen previsto en el art.41 ET (LA LEY 16117/2015) que la modificación de que se trate sea "sustancial", concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalistas y razonables, considerando "sustancial" la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial.
Y en esa calificación ha de tenerse en cuenta también que la acepción de la sustancialidad ha de interpretarse según las circunstancias del momento y de la realidad social del tiempo presente (artículo 3.1 Código Civil (LA LEY 1/1889)).
Para calificar la modificación del horario, como de cualquier otra condición de trabajo, de sustancial o accidental, hay que valorar las circunstancias del caso concreto.
Así la jurisprudencia ha considerado como modificaciones no sustanciales o débiles y por ello situadas dentro del poder de dirección empresarial situaciones tales como las siguientes: un desplazamiento de personal que no exigen cambio de residencia [Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2002, 19 de abril de 2004 y 5 de diciembre de 2008]; una modificación de escasa entidad en el régimen de permisos (STS de 3 de abril de 1995; una modificación del horario que no supone un deslizamiento superior a una hora [STS de 22 de septiembre de 2003] o de media hora [STS de 10 de octubre de 2005]; el cambio de horario que no lleva una mayor onerosidad ni tampoco una alteración sustancial de las prestaciones [STS de 11 de julio de 2007].
Por el contrario, sí se han considerado sustanciales: la modificación de turnos de trabajo [STS de 4 de octubre de 2001], una modificación unilateral del calendario de vacaciones previamente pactado [STS de 16 de junio de 2005] o un incremento del horario diario que supone el incremento de tres jornadas anuales [STS de 17 de enero de 2007].
En relación al horario, no toda modificación del horario de trabajo tiene carácter sustancial, pues debe ser un cambio de peso o relevante en un aspecto básico de la relación laboral calificable de oneroso. Así, los tribunales han tratado como modificaciones accidentales, esto es, no sustanciales, las siguientes: la introducción del horario flexible (TS 17-1204, Rec 42/04); el empezar y acabar la jornada durante el verano, media hora más tarde, sin modificar la posibilidad de utilizar el transporte público (TS 10-10-05); la variación del horario, con jornada nocturna, durante escasos días, a unos trabajadores que dieron su consentimiento y que no sufrieron menoscabo alguno, por las necesidades creadas por la campaña de aniversario del centro comercial (TSJ Cantabria 17-1-95, AS 200); el desplazamiento en la franja horaria de tres horas durante diez días, que afecta a ocho trabajadores (TSJ Murcia 15-3-96, AS 579), el cambiar el horario de toda la plantilla de 9 a 14 a 8,30 a 14,30, teniendo en cuenta que el horario normal establecido en el calendario laboral es de 7,30 a 15 (TSJ Granada 11-1-99, AS 499); el deslizamiento de la hora de entrada y salida al trabajo inferiores a una hora (TS 22-9-03).
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 (recurso 183/2004) (LA LEY 2066/2005) señala que "Por lo que se refiere al tema de fondo es preciso decidir si la variación en el horario introducida unilateralmente por la empresa tiene o no la condición de modificación sustancial, pues, de no merecer tal calificación la actuación de la empresa estaría inmersa en el ius variandi que, como responsable y directora de la producción, la Ley concede al empresario, como lógica compensación al carácter indefinido de los contratos de trabajo, nota que exige poder modificar el contenido de la prestación, para adecuarla a la finalidad última de la producción.
La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (R. 1281/1997), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987 , volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial". La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental.
Con tales criterios la modificación impuesta a los trabajadores, consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos y únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral".
Sobre esta sentencia argumenta la parte demandante que no puede ser de aplicación a este caso pues en el momento de dictarse no se había publicado la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad de hombres y mujeres. Sin embargo, entendemos que en nada influye el principio de igualdad la medida que nos ocupa, que afecta por igual a hombres y a mujeres.
No resulta de aplicación a este supuesto la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 16 de julio de 2019 (recurso 1182/2019) (LA LEY 139294/2019) invocada por la parte demandante pues en la misma se decía que "retrasar en media hora la salida de los trabajadores desde las 18.30 horas hasta las 19 horas no es baladí sino que es un cambio importante, teniendo en cuenta que llevan vinculados a la empresa desde las 9 horas con un horario partido, y el nuevo calendario no retrasa el horario de entrada. No podemos presumir que dicho retraso en el horario de fin de la jornada se compense en su onerosidad con el beneficio de contar con media hora más para comer pues una interrupción de 90 minutos es más que suficiente para ese acto de la vida cotidiana".
Y en el caso que nos ocupa el cambio afecta a los trabajadores con turno de tarde a los que se les retrasa la hora de entrada.
Con tales criterios la modificación impuesta a los trabajadores del turno de tarde, consistente en deslizar media hora más tarde la salida del trabajo y retrasando asimismo en media hora la entrada al trabajo no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso salir del trabajo media hora más tarde (entrando, lógicamente, media hora más tarde también), ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral. Tampoco se ha acreditado perjuicio alguno para los trabajadores, más allá de presumir que les va a suponer un perjuicio evidente salir media hora más tarde, pero por igual motivo podría entenderse que les va a beneficiar entrar por la tarde media hora después. La empresa demandada ofrece además una razón adicional al cambio cual es acomodarse a los horarios de cierre de otras tiendas de la competencia, que cierran sus puertas a las 21,30, lo que supondría para Alcampo de pérdida de potenciales clientes en caso de mantener el horario de cierre a las 21.00 horas.
Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.