SEGUNDO.- Motivos del recurso: Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia (art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011)).
Se interpone por la parte demandante Valentín, recurso de suplicación contra la sentencia estimatoria parcial dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2022, núm. 442/2022, en procedimiento 97/2022, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando se declare la vulneración del derecho fundamental del actor-recurrente a no ser discriminado por razón de sexo, condenando a las demandada al abono de una indemnización complementaria de 1.500 euros y al abono de los intereses correspondientes a los atrasos en el pago del complemento.
El recurso no ha sido impugnado por las demandadas.
Se estructura el recurso, con correcto amparo procesal en lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) LRJS (LA LEY 19110/2011), en tres motivos de censura jurídica. Es menester hacer constar que idénticos motivos y razonamientos han sido planteados en las numerosas reclamaciones, que han dado lugar a pronunciamientos de distinto signo en la doctrina de suplicación. Tras la sentencia de instancia el Alto Tribunal, en sentencia del Pleno, ha valorado la concurrencia de las infracciones legales, constitucionales y de la doctrina del TJUE, resolviendo que no incurrió el INSS en la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y negando el derecho a la fijación de una indemnización por dicha causa.
1) Motivo primero.
En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y del art. 4.1 de la Directiva 79/77 (LA LEY 2121/1977) CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en relación con el art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) y 32 (LA LEY 15011/2015),6 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015).
La parte recurrente considera que la sentencia no ha apreciado la existencia de vulneración de derechos fundamentales, ignorando lo resuelto en la STSJUE de 12-12-2019 - Asunto 450/2018, cuando se ha producido y reconocido la existencia de una discriminación directa por razón de sexo al excluir a los padres varones pensionistas que puedan estar en una situación comparable a la de las madres, citando doctrina de suplicación y de juzgados de instancia que así lo han apreciado (así las SSTSJ de Galicia de 24/11/20 dictada en el RS nº 2907/20; del de Murcia de 26/5/20 Rs nº 683/20; del de Cantabria de 4/3/21 dictada en el RS nº 23/21; y del de Castilla y León (Valladolid) de 1/3/21). Que debió aplicar el INSS el complemento a las pensiones devengadas a partir del 1 de enero de 2016 en que su beneficiario fuese un hombre, ante la vinculación de todos los tribunales a lo resuelto por el TJUE desde que se dictaron sus pronunciamientos, estando vedada a la administración pública la arbitrariedad en su actuación ( art. 9 (LA LEY 2500/1978),3 CE) y no pudo ir en contra de los mandatos de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 19 TUE, constituyendo su negativa a cumplir con la doctrina del TJUE una infracción del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y Directiva 79/7/CE (LA LEY 2408/1978), tal como reconoce el INSS en su criterio de gestión 1/2020. Que al haber vulnerado la decisión del INSS su derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo debe proceder a reponer al demandante en la integridad de su derecho y ello exige se declare la vulneración del derecho fundamental, en tanto debió aplicar el art. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015) conforme a los mandatos constitucionales y el principio de primacía de la legislación comunitaria en su aplicación por el TJUE, adoptando un criterio dirigido a dificultar el cobro y aplazar el pago. Cita la STSJ Valladolid de 28-03-2022, recurso 2311/2021 que al estimar la existencia de discriminación por razón de sexo concedió una indemnización complementaria.
2) Motivo segundo.
Denuncia en el segundo motivo la infracción del artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con los artículos 179 (LA LEY 19110/2011),2, 183 (LA LEY 19110/2011), 1 LRJS y artículo 14 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Se alega por la parte recurrente que al no estimarse en la sentencia la vulneración de su derecho fundamental tampoco se ha acogido la petición del abono de una indemnización reparadora del daño moral que se solicita en importe de 1.500 euros, en analogía con las costas impuestas por el TS de producirse la desestimación de recursos formalizados por administraciones públicas. Afirma que su pago retroactivo desde la solicitud compensa únicamente el lucro cesante pero no los daños morales provocados por la infracción de la administración, incurriéndose en los incumplimientos referidos, solicitando una indemnización inferior a la establecida en la LISOS, que posee un componente disuasorio para el INSS, que vino denegando generalizadamente el reconocimiento del complemento sin una motivación o razonamiento adecuado y desconociendo el fallo de la Sentencia del TJUE.
En relación con la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo y la posible indemnización por daños morales, a que se refieren los motivos primero y segundo del recurso de suplicación, esta Sala había resuelto en torno a las pretensiones de la recurrente (así en las SSTSJ CAT de 20-03-2023, núm. 1855/2023 (LA LEY 70785/2023), recurso núm. 5732/2022 y STSJCAT de 21-04-2023, núm. 2553/2023 (LA LEY 97535/2023), recurso nº 7414/2022), declarando:
" QUINTO.- No debe ofrecer duda alguna la competencia del orden social para conocer de esta pretensión indemnizatoria, pues cabe acumular a una acción de Seguridad Social otra de tutela de derechos fundamentales (arts. 26.6 (LA LEY 19110/2011)y140.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Se puede por tanto en una demanda en materia de prestaciones acumular la alegación de lesión de un derecho fundamental. Aparte de la concesión o revisión de la prestación, la constatación de vulneración del derecho fundamental comportaría, exart. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011), una indemnización de daños y perjuicios. No estamos en el caso ante un pleito en el que se resuelve la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y en la búsqueda de una indemnización resarcitoria de los daños y perjuicios causados (competencia del orden contencioso administrativo), sino ante una pretensión de reconocimiento o revisión de una prestación de seguridad social fundada en que la previsión legal supone un trato discriminador no admisible.
Dicho esto, no puede esta Sala admitir la hermenéutica seguida en la expuesta doctrina judicial. No parece factible, siempre y en todo caso, una indemnización por daños morales por la lesión de un derecho fundamental por un acto administrativo, determinante de que el interesado haya tenido que acudir a la vía judicial para la satisfacción plena de su derecho. Entender lo contrario en el ámbito social supondría extender desmesuradamente el concepto de daños morales, pues podrían causarse cuando el interesado tuviera que acudir a la jurisdicción social para obtener un derecho prestacional que en vía administrativa se le negó, en todo o en parte, por la entidad gestora correspondiente. El perjudicado obtendría en todo caso la "restitutio in integrum" del derecho, pues los eventuales perjuicios materiales por el retraso en la plena satisfacción de su derecho se compensarían de una parte con el abono de las cantidades atrasadas, con las correspondientes revalorizaciones y mejoras, y, de otra, con el abono de intereses moratorios conforme al art. 24 LGP , a exigir en su caso en ejecución de sentencia, sin que los gastos de defensa jurídica sean exigibles habida cuenta de que en la instancia la intervención de abogado o graduado social es facultativa (art. 21 LRJS (LA LEY 19110/2011)), no así en suplicación, pero las entidades gestoras gozan del beneficio de justicia gratuita por mandato legal, a no ser que se aprecie mala fe o temeridad en la actuación del organismo, y en nuestro caso esto no se pidió en la demanda ni se declaró en la instancia, ni se pide "ex novo" en suplicación, al margen de que el INSS ni siquiera impugnó el recurso del beneficiario pidiendo la indemnización adicional.
Los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales y no tienen propiamente un equivalente económico en cuanto tal aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria. Como se afirma en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31/10/2002 , el concepto de daño moral "no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982); es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del "pretium doloris". Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial. Si es cierto que la noción de daño moral ha sufrido una progresiva ampliación, de la que da fe la sentencia de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31/5/2000 , también lo es, según dicha sentencia se encarga de refrendar, que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad que no necesariamente se identifican con la carga derivada de acudir a un procedimiento jurisdiccional para obtener la anulación de un acto administrativo contrario a la solicitud formulada".
De alguna manera podemos afirmar que la estimación de la reclamación del complemento con fecha de efectos retrotraída a la del hecho causante de la pensión de jubilación, restablece el equilibrio alterado por la actuación administrativa no conforme a derecho.
SEXTO.- A lo dicho cabe añadir el siguiente argumento. La STJUE es sin duda vinculante, pero se limitaba a considerar contraria a laDirectiva 79/7/CEE (LA LEY 2408/1978)la exclusión de los hombres del complemento de maternidad. No ordenaba que a partir de entonces se tuviera que reconocer el derecho también a los hombres. Téngase en cuenta que la misión del TJUE al resolver las cuestiones prejudiciales es, exclusivamente, la interpretación de las normas europeas, no de las nacionales. Por eso se limitaba a apuntar que la regulación nacional era contraria a la norma europea tal y como esta debía interpretarse; pero se cuidaba de apuntar cómo debía interpretarse a partir de su pronunciamiento la norma nacional. Lo ideal hubiera sido que nuestro Legislador nacional se hubiera pronunciado de forma rápida tras la STJUE. Pues siendo el objetivo perseguido por la norma, según respuesta del Gobierno español a pregunta escrita del TJUE, garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales, el Legislador nacional debió reaccionar con rapidez y extender el complemento a los varones que se encontraran en situación comparable. Sin embargo, tardó más de un año, hasta el dictado del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021). Y cuando lo ha hecho no ha regulado cómo debían resolverse las situaciones anteriores; no ha apuntado si debía reconocerse o no el complemento a los hombres. Eso sí, da nueva redacción alart. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015), dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al complemento. Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el complemento lo percibe la mujer), con la previsión de una puerta abierta para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.
Ha habido que esperar, como se dijo, a que el Tribunal Supremo se pronunciara definitivamente, en el sentido de considerar que, aplicando el control de convencionalidad de las normas internas, en atención a los principios de eficacia directa y prevalencia del Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea, debía reconocerse el complemento también a los hombres; y desde la fecha de efectos de la pensión complementada. Y cuando así lo ha hecho, cerrando la discusión con laSTS 30/5/2022, rec. 3192/2021 (LA LEY 92438/2022), antes apuntada, el INSS, por Resolución dictada de oficio el 1/3/2022, ya había reconocido al demandante el complemento. Por tanto, contrariamente a lo apuntado por el demandante hoy recurrente, no cabe apreciar en el INSS un comportamiento desviado, pues se ha limitado a cumplir con lo previsto en la norma y ajustarse en cada momento a la interpretación de la misma realizada por el Tribunal Supremo. De ahí que más que un incumplimiento administrativo imputable a la entidad gestora podríamos hablar de un incumplimiento normativo, o si se quiere de un "retraso normativo" que quedaría justificado por el hecho de que la reconfiguración del citado complemento fue debatida por el Gobierno en el marco del diálogo social con los interlocutores sociales, cuyas aportaciones sirvieron para incorporar importantes mejoras en el diseño y regulación de este instrumento, reforzando así la legitimidad social de la reforma, tal y como se recoge en el Preámbulo del citado Real Decreto Ley 3/2021".
En nuestra sentencia de 21-04-2023, núm. 2553/2023, recurso nº 7414/2022, añadimos:
"En efecte, les sentències que es dicten pel TJUE en els casos de qüestions prejudicials no són "jurisprudència" (exart. 1.6 CC (LA LEY 1/1889)), sinó declaracions d'adequació o no al dret comunitari de les normes internes dels estats membres. D'aquesta forma quan segons l'òrgan judicial comunitari concorre una contradicció entre la normativa de la Unió i la nacional correspon al legislador modificar aquesta segona (com aquí ha ocorregut aquí, per bé que amb una certa demora). I també ens correspon a l'interí a les persones que exercim la funció jurisdiccional deixar d'aplicar la norma pròpia en benefici de la comunitària (com expressament es contempla a l'art. 4 bis (LA LEY 1694/1985) 1 LOPJ ). Ara bé, mentre no es produeix el canvi de la legislació interna, els funcionaris de les Administracions públiques només poden aplicar la vigent, atès que no tenen la competència d'exercir el control de convencionalitat, poden incórrer en cas contrari en prevaricació.
Per tant, la resolució de l'entitat gestora demandada es limità a l'aplicació de la normativa espanyola vigent i és obvi que en les dites circumstàncies no és apreciable cap discriminació per raó de sexe, atès que la dita discriminació -que sens dubte concorria- era imputable a la llei, no a l'INSS.
Una altra cosa és si pot o no apreciar-se l'existència de responsabilitat de l'Estat legislador, en aplicació de l' art. 32 de la Llei 40/2015 (LA LEY 15011/2015) i la doctrina del propi TJUE al respecte. Ara bé com fàcilment es pot comprendre no és aquesta la pretensió del demandant en aquestes actuacions, ni tampoc és competent aquesta jurisdicció per al seu coneixement.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de fecha 17/05/2023, núm. 361/2003, recurso núm. 2222/2022, dictada en Pleno, ha resuelto un supuesto similar al presente, conforme a los criterios antedichos, con cita detallada de la regulación del complemento, la normativa y la doctrina del TJUE a la que nos remitimos, destacando los argumentos que sobre los motivos de recurso se construyen y su resolución:
"TERCERO.-1. Los preceptos sobre los que gira el recurso unificador son los que siguen:art. 14 CE (LA LEY 2500/1978),art. 4.1 Directiva 79/77 (LA LEY 2121/1977)(sic.) en relación con elart. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015),art. 32.6 Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015),art. 1901 CC (LA LEY 1/1889)yarts. 179 (LA LEY 19110/2011)y183 LRJS (LA LEY 19110/2011).
Solicita el actor que la sentencia incluya la declaración del derecho del actor a la igualdad y a no ser discriminado por razón de sexo, con condena al INSS al pago de una indemnización de 1.500 €.
Este núcleo litigioso fue desestimado por la sentencia impugnada argumentando que "independientemente de que se haya producido la vulneración denunciada, la parte actora no acredita la existencia de daños y perjuicios que deban compensarse. Sin que pueda entenderse que de todas las vulneraciones de derechos fundamentales se derive un daño indemnizable, más aún cuando, como sucede en el caso enjuiciado, se ha producido el restablecimiento de su derecho desde el mismo momento del hecho causante."
/..../
Destaquemos ya que la vinculación e interpretación conforme van dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales. La sentencia del TJUE resolutoria de la cuestión prejudicial de carácter interpretativo verifica la exégesis del Derecho de la Unión sin alcanzar a la declaración de nulidad o invalidez o derogación de la norma o acto concernidos, habida cuenta del principio de separación competencial.
El TJUE interpreta el derecho comunitario y analiza una norma interna desde la perspectiva de la compatibilidad de ésta con el derecho de la Unión; no se pronuncia sobre la interpretación del derecho interno, sino que será el juez nacional el que haya de resolver el litigio planteado haciendo uso de la hermenéutica que le ofrece.
De manera consecuente, en lasSSTS (Pleno) de fecha 17 de febrero de 2022, rcud 2872/2021 (LA LEY 16832/2022)y 3379/2021 , seguidas por otras posteriores, dijimos que la exégesis de los órganos judiciales nacionales debía de ser compatible con los propósitos perseguidos por la Directiva, de forma que el precepto que había sido objeto de análisis e interpretación debería ser aplicado de conformidad con su finalidad a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se hubiere pronunciado la sentencia que dilucide la petición de interpretación si, además, se cumplían los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.
3. Dictado el pronunciamiento del TJUE ya identificado -asunto C/450/2018, en el procedimiento WA e INSS-, el legislador interno se hace eco de su interpretación sobre elart. 60 TRLGSS (LA LEY 16531/2015)y promulga el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), por el que adopta medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.
EsteRD-ley 3/2021 (LA LEY 1543/2021) redefine y modifica el contenido del art. 60 , que pasa a denominarse "Complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género", pero el nuevo texto no se proyecta sobre las pretensiones articuladas en la presente litis. La Disposición adicional primera llega a establecer de forma expresa que el complemento para la reducción la brecha de género introducido en ese art. 60 (y en la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (LA LEY 1012/1987)), se reconocerá a las pensiones causadas a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar al día siguiente de la publicación en el BOE, pero sin prever situaciones transitorias.
Su interpretación aboca a considerar que la norma mantenía la dicción precedente hasta la vigencia del texto que la sustituye, obligando en consecuencia a la Entidad Gestora a la correlativa aplicación en los supuestos de hecho causados en el periodo o lapso anterior, y así al que ahora nos ocupa.
En ese sentido, baste recordar que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, -cuya resolución denegatoria del complemento cuestionado se sitúa por el demandante como origen de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo y así de la indemnización por daños morales que postula- está adscrito al Ministerio de Empleo y de Seguridad Social, y entre las competencias que la ley le asigna no figuran las de naturaleza normativa.
Elart. 66 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015)califica al INSS como entidad gestora, atribuyéndole la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social; tiene naturaleza de entidad de derecho público y capacidad jurídica para el cumplimiento de los fines que le están encomendados ( art. 68). Por su parte, el RD 2583/1996, de 13 de diciembre (LA LEY 22/1997), de estructura orgánica y funciones del INSS y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, relacionaba dichas competencias y las especificaciones que desglosa su art. 1, además de fijar la adscripción ya indicada. El art. 7 del mismo texto, al regular las competencias de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, precisó los puntos que guardan alguna conexión con las funciones de índole normativo, y que son los que siguen:
"1. La emisión de informes jurídicos sobre normas y proyectos de ámbito nacional e internacional con incidencia en la entidad, así como la tramitación y la resolución de consultas.
2. La colaboración con el departamento en la elaboración de las disposiciones de la Seguridad Social, y en la formulación de los criterios interpretativos, así como el registro y control de legalidad de las disposiciones de carácter interno.
3. La elaboración de proyectos normativos en materia de competencia de la Dirección General.
4. La organización, tramitación y control de los expedientes de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios del Instituto Nacional de la Seguridad Social. (...)"
De su lectura se colige la ausencia de atribuciones en orden a declarar la nulidad de un precepto en vigor o estimarlo derogado. En sede normativa las facultades se circunscriben a la emisión de informes jurídicos, colaboración con los departamentos correspondientes y de confección de proyectos normativos en materia competencia de la Dirección General, pero, insistimos, no se extienden a su dictado, aprobación, nulidad o derogación.
4. La parte recurrente insta el reconocimiento de una indemnización por daños morales por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS el complemento de maternidad delart. 60 LGSS (LA LEY 16531/2015), situando el punto de inflexión en el dictado e interpretación efectuada por la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto 450/18), aduciendo también una voluntad renuente y negativa recalcitrante de la entidad gestora, citando, a estos efectos, una Circular no integrada en sede fáctica, que, en consecuencia, no podrá valorarse.
Ya hemos aseverado que corresponde a los órganos judiciales nacionales verificar una interpretación delart. 60 del TRLGSS (LA LEY 16531/2015)(aplicable a la sazón) de conformidad con la doctrina del TJUE. Se residencia además en el Estado Legislador la obligación de adaptar la normativa interna a la consecución de los objetivos perseguidos por la Directiva, y no en el ente gestor (INSS) que dictó la resolución sobre el complemento de maternidad aplicando la normativa entonces vigente.
En el actual supuesto, la inicial norma nacional se oponía a laDirectiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, tal y como lo ha declarado la STJUE dictada en fecha 12 de diciembre de 2019 .
Sin embargo, no es hasta el RD-ley 3/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1543/2021), cuando el legislador revisa el precepto con el objetivo o finalidad de adecuarlo a las directrices marcadas por el TJUE.
La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento. De forma tangencial, en los pronunciamientos del Pleno de 17 de febrero de 2022 efectuamos una referencia alart. 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015)-si bien a su apartado 6, en la remisión que opera a la publicación en el DOUE-, ley atinente al "Régimen Jurídico del Sector Público", precepto insertado en la rúbrica sobre los Principios de la responsabilidad, responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por elart. 106 CE (LA LEY 2500/1978). Reiteramos ahora que el complemento de maternidad por aportación demográfica se estableció en aquelart. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015)con una naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, no incompatible con la anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.
El alcance propio del actual proceso encaja en aquella labor de interpretación conforme pautada por el mismo TJUE. Y en este sentido, la Sala de segundo grado concluye que desde la resolución dictada por el INSS se vulneró el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del actor "por lo que resulta procedente, tal y como hizo la Juzgadora de instancia, reconocer al demandante el derecho reclamado de percibir el complemento de paternidad/maternidad reponiendo así al demandante en la integridad de su derecho a la igualdad que había sido cercenado.". De otro modo, asentando la declaración peticionada anuda a ésta las consecuencias atinentes al restablecimiento del complemento desde el momento mismo del hecho causante.
La reparación correspondiente a la quiebra del derecho de igualdad de la parte actora derivada de la denegación del complemento de maternidad por aportación demográfica ha de consistir, en consecuencia, en una retroacción de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento al momento inicialmente fijado para el abono de la prestación de jubilación contributiva. Es decir, estribará en el restablecimiento del derecho al complemento de maternidad al tiempo del hecho causante. Así se asevera y declara por la sentencia recurrida, que contiene la doctrina correcta".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia dictada el pasado 14-09-2023, en el asunto C-113/22 (LA LEY 206264/2023), resolviendo un supuesto similar al que es objeto de enjuiciamiento, contradice lo resuelto por el Alto Tribunal. El objeto de la resolución fue la petición de decisión prejudicial planteada con arreglo al art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) por Auto de la Sala Social del TSJ de Galicia de 2-02-2022, respecto a la interpretación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
El TJUE, analiza el marco jurídico del derecho de la unión ( arts. 1, 2, 3 apartado 1, 4 apartado 1, 5 y 6 de la Directiva 79/7, y nuestra regulación, contenida en el art. 53 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015) (LGSS), art. 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015), en su versión aplicable al litigio principal, artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) y art. 183 (LA LEY 19110/2011), 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011) (LRJS), así como en el Criterio de Gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020, adoptado por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS
La parte demandante el litigio principal era un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente absoluta que, como el recurrente en el presente procedimiento, solicitó el complemento litigioso contemplado en el art. 60 (LA LEY 16531/2015),1 LGSS una vez dictada la STJUE de 12-12-2019, asunto c-450 con fundamento en la misma y con carácter previo a la reforma introducida por el RDL 3/21 (LA LEY 1543/2021), viendo denegada la solicitud, que tras interponer demanda le fue reconocida en la sentencia de instancia, con efectos económicos de tres meses anteriores a la solicitud, que declaró que la resolución era discriminatoria pero conforme a la legislación nacional y le fue denegada por ello en la sentencia la pretensión indemnizatoria que había formulado paralelamente. La sentencia de instancia fue recurrida por la parte actora en cuanto a los efectos económicos del complemento y la indemnización y, por el INSS, quién, aún considerando que no tendría derecho al complemento, solicitó su reconocimiento desde la fecha en que tuvo acceso a la pensión.
El órgano jurisdiccional remitente, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, planteó tres cuestiones, en primer lugar si la práctica del INSS expuesta y publicada en el Criterio de Gestión 1/2020, consistente en denegar sistemáticamente a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso y obligarlos a reclamarlo en vía judicial, debe considerarse, de acuerdo con la Directiva 79/7, una discriminación distinta a la discriminación derivada del artículo 60 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) que fue declarada en la STJUE de 12 de diciembre de 2019. En segundo lugar, de declararse que la resolución incurre en tal causa de discriminación, plantea la cuestión de la fecha de efectos económicos del complemento y su retroactividad a la fecha del hecho causante de la prestación a la que se vincula. Y, en tercer lugar si la reparación basta con aplicar los efectos retroactivos postulados o debe abonarse asimismo la indemnización adicional postulada, con carácter disuasorio y en reparación por los daños materiales y morales sufridos, así como la oportunidad, en aras a garantizar la, efectividad del derecho de la Unión, que las costas y honorarios de abogado ocasionados en la incoación de la demanda ante el Juzgado y ante la Sala remitente, se incluyan formando parte de la indemnización por incumplimiento del derecho de la Unión, cuando en derecho interno no se admite la condena del INSS al pago de costas y honorarios, dada la gratuidad del proceso laboral.
La STJUE de 14-09-2023 no aborda por ello el carácter discriminatorio ya declarado de la regulación nacional, sino cómo única discriminación controvertida sí la resolución del INSS, declarada discriminatoria pero que aplica el derecho nacional, ha de dar lugar a una indemnización a cargo de la entidad gestora que satisfaga íntegramente los perjuicios causados por la falta de pago, incluyendo los desembolsos efectuados para la satisfacción de la tutela antidiscriminatoria.
No reproduciremos la extensa argumentación que la sentencia contiene, a la que nos remitimos íntegramente (señaladamente en los puntos 47 a 61), que responden a todas las cuestiones planteadas por el órgano remitente, coincidentes esencialmente con las que se plantean por el recurrente en las presentes actuaciones, sí la conclusión que se alcanza y se resume, en la que el Tribunal de la Unión decide:
"La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (LA LEY 2408/1978), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6, deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial"
Siendo que en el supuesto a resolver al recurrente le fue desestimado el reconocimiento del complemento en vía administrativa y debió acudir a la vía judicial, aun cuando se produjo el allanamiento del INSS en el acto de juicio a la pretensión de pago del complemento con efectos desde el reconocimiento de la pensión de jubilación, se produjo con la denegación por la resolución administrativa del pago del complemento la vulneración del derecho del demandante a no ser discriminado por razón de sexo, así como una evidente resistencia a la aplicación de la jurisprudencia del TJUE de 12-12-2019 a que hemos hecho constante referencia. En consecuencia, al anudarse a ello su pretensión indemnizatoria, debemos reconocer la indemnización complementaria que solicita, en cuantía de 1.500 euros, en la que incluye honorarios y costas, que consideramos ha sido fijada por la parte demandante de forma prudencial en relación a la vulneración apreciada, sin que a ello obste la exoneración contenida en nuestra legislación respecto a su abono por el INSS por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita, como ha resuelto la STJUE de 14-09-2023 al permitir su inclusión en la cuantificación de la indemnización solicitada..
3) Motivo tercero.
Finalmente, en el tercer y último motivo de recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 1100 (LA LEY 1/1889) y 1108 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) y los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978), al no haber fijado la sentencia los intereses moratorios desde la fecha de efectos en que se reconoció la prestación.
La recurrente cita en apoyo de su pretensión la doctrina establecida por el TSJ del País Vasco, en sus sentencias de 28-09-2021, núm. 1400/2021 (LA LEY 269128/2021), recurso núm. 1277/2021 y de 27-09-2021, recurso 1428/2021 y en las SSTC 23/1997 de 11 de febrero (LA LEY 3246/1997) y 209/2009 de 29 de diciembre y pronunciamientos anteriores citados en las mismas, en las que se apoya la referida Sala de suplicación en su doctrina, la cual reproducimos, pese a que, como es sabido, al no constituir jurisprudencia no ha de servir de amparo al recurso, doctrina que no ha sido compartida por esta Sala ni por otras Salas de lo Social de los TSJ..
En cuanto a la normativa que se cita como infringida, recordemos que el art. 1100 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece "Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.
El art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) dispone: "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en su artículo 24 (LA LEY 1781/2003), sobre los "Intereses de demora", dice que "Si la Administración no pagara al acreedor de la Hacienda Pública estatal dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación, habrá de abonarle el interés señalado en el artículo 17 apartado 2 de esta ley, sobre la cantidad debida, desde que el acreedor, una vez transcurrido dicho plazo, reclame por escrito el cumplimiento de la obligación".
La juzgadora de instancia centró la pretensión de la demandante en la declaración de su derecho a percibir el complemento del art. 60% desde la fecha del reconocimiento de la prestación de jubilación o, subsidiariamente, desde la fecha de la STJUE de 12-12-2019 y al abono de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 1500 euros, sin hacer referencia a la pretensión relativa al devengo de intereses, lo cual no impide a la Sala abordar la cuestión, reiterada en el recurso.
La Sala Social del País Vasco ha reiterado la aplicación de los intereses del art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) al complemento debatido desde la fecha de efectos reconocida al mismo (SSTJS 29 de septiembre de 2022 (rec. 726/2022), 11 de enero de 2022 (rec.1370/2021), 27 de septiembre de 2021 (rec.1429/2021), y 28 de septiembre de 2021 (rec. 1277/2021), con apoyo en las SSTC 23/1997 de 11 de febrero (LA LEY 3246/1997) y 209/2009 de 29 de diciembre. Así, en la sentencia de 28 de septiembre de 2021, núm. 1400/2021 Recurso: 1277/2021, con cita de lo resuelto en la sentencia de la misma Sala de 27-09-2021, recurso 1428/2021, relativa a un supuesto similar al planteado, confirmó la sentencia de instancia que reconocía a la parte demandante el abono de las cantidades no percibidas por el complemento con los intereses del art. 1.108 del Código Civil (LA LEY 1/1889) desde la solicitud, en los siguientes términos:
" Entendemos que los intereses a los que se refiere elartículo 23 del Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003)son los procesales, los posteriores a sentencia y no aquéllos que se fijan en la sentencia recurrida, que son los previos a la misma y devengados al constituirse en mora la entidad gestora, que, debiendo, no reconoció la prestación en su día. El indicado artículo 23 contiene una norma especial en el caso de que la deudora sea una Administración Pública, frente a la regla general sobre los intereses procesales, fijada en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000)), regla especial coherente con la previsión expresa contenida en el final del punto 3 de ese artículo 576.
Entendemos que esto es lo que se deduce de tal normativa en relación con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en varias de sus sentencias, al tratar del derecho al trato igual delartículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)y tal preceptiva de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) y la previa normativa. En tal sentido, son de citar sussentencias 23/1997, de 11 de febrero (LA LEY 3246/1997)y la 209/2009, de 29 de diciembre .
La primera de ellas destaca que, en nuestro ordenamiento jurídico, la regla general es que la obligación de pago de una deuda dineraria y líquida genera intereses desde que el deudor se constituye en mora (en este caso se le reclamó la deuda en junio de 2020) y por ello, hay que tener en cuenta que: "...en la satisfacción de los intereses de demora, con su función indemnizatoria, se plasma una exigencia de la igualdad, pues cuando un particular es acreedor de una entidad de Derecho público, como aquí ocurre, "una vez perfeccionada la relación jurídica cualesquiera que fueren su naturaleza pública o privada y su origen o fuente... la Hacienda es ya uno de sus sujetos..., sin una posición preeminente" (STC 69/1996 (LA LEY 7138/1996), fundamento jurídico quinto). Por otra parte, partiendo de la función indemnizatoria que cumplen estos intereses, debe recordarse cómo ya en lasSSTC 206/1993 (LA LEY 2340-TC/1993) (fundamento jurídico segundo ) y 69/1996 (fundamento jurídico cuarto) afirmamos que "la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la restitutio in integrum...". En este sentido actúa: "... el interés de demora, cuya función exclusiva es ésa...". Visto lo cual: "...Si se le niegan los intereses devengados durante este período, en modo alguno conseguirá la plena satisfacción de su derecho, pues, al tener que acudir al proceso para lograr su reconocimiento el tiempo empleado para ello generará de suyo unos perjuicios que quedarán sin resarcir...". Se manejan pues: "...dos situaciones diferentes que originan otras tantas clases de intereses. Una comprende el que, con carácter indemnizatorio, compensa la mora o retrasó en el pago, como complemento de una prestación de dar una cantidad de dinero (art. 1.100 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y su devengo se produce, con o sin sentencia, cuando se perfecciona la obligación que los origina. Otra, el llamado interés procesal...".
En sentido contrario, se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en particular la dictada en 20 de diciembre de 2022, núm. 1139/2022, recurso: 697/2022, indicando:
" No ha lugar a la pretensión accesoria deducida por el recurrente, pues al tratarse de una prestación del régimen público de Seguridad Social, el régimen aplicable en materia de intereses de demora es el previsto para las deudas a cargo de la Hacienda Pública en elart. 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003), aplicable a las entidades gestoras de la Seguridad Social conforme estipula su art. 3.1.a). Según establece el precepto indicado, el momento inicial en que nace la prestación indemnizatoria por la demora en el pago se sitúa en el día siguiente al cumplimiento del plazo de tres meses contados a partir de la notificación de la resolución judicial que reconoce la deuda, cuando una vez transcurrido dicho plazo, el interesado reclama por escrito el cumplimiento de la obligación, previsión que como proclamó elTribunal Constitucional en la sentencia 209/2009, de 26 de noviembre (LA LEY 233095/2009), y en las que en ella se citan, debe interpretarse en el sentido de que el devengo de intereses comienza desde que se notifica la resolución judicial que condena por primera vez al pago de cantidad líquida una vez adquiere firmeza.
Teniendo en cuenta esa doctrina constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de enero de 2020 (Rec. 3166/2017 (LA LEY 4822/2020)), dictada en el marco de un proceso por salarios de tramitación seguido contra la Administración del Estado, pero con argumentos que resultan trasladables a los litigios por prestaciones de Seguridad Social sociales seguidos contra la Administración de la Seguridad Social, declaró que el derecho a la precepción de los citados salarios sea reconocido en sentencia, los intereses moratorios aplicables son los delart. 24 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003), así como que el día inicial para su cálculo no es el de la de presentación de la demanda, como entendió la sentencia de suplicación recurrida, sino aquél en que se notifica la sentencia en la que se reconoce la deuda a favor del administrado".
El mismo criterio han seguido y reiterado otras Salas (entre ellas el TSJ de Andalucía, entre otras en su sentencia de 26 de abril de 2023, núm. 824/2023 Recurso: 1041/2022 (Granada), el TSJ de Galicia en sus sentencias de 13-01-2023, núm. 1139/22, recurso 657/2022 y 26 de julio de 2022, núm. 812/2022 Recurso: 5276/2021, en las SSTSJ Aragón de 6-07-2022, núm. 552/2022 (LA LEY 208693/2022), rec. 37/2022 o de 1-07-2022, rec. 201/2022). también enjuiciando el derecho al complemento, la doctrina contenida en las SSTSJ de la Comunidad Valenciana, la dictada el 23 de marzo de 2003, núm. 909/2023 Recurso: 1802/2022 estimó el recurso del INSS negando el devengo de intereses moratorios.
Esta Sala ha abordado el derecho a la aplicación de intereses a las prestaciones de Seguridad Social y, señaladamente, al devengo de intereses en relación al complemento, en contra del criterio de la Sala Social del País Vasco y en línea de lo resuelto en las sentencias de las distintas Salas que hemos citado, negando que proceda su aplicación. Hemos considerado en nuestra sentencia de 6 de julio de 2023, núm. 4344/2023, recurso 8360/2022 que:
"Únicamente la administración pública por incumplimiento de sus obligaciones estará obligada a abonar intereses cuando una norma legal y específica así lo haya previsto, en caso contrario de no contemplarse dicha posibilidad no son de aplicación los artículos que se citan infringidos, que obviamente no fueron previstos para sancionar las relaciones entre una administración y sus administrados, cuando por el contrario nuestra legislación prevé solamente el devengo de intereses procesales en los términos que regulan las leyes presupuestarias, y en el supuesto de la administración de la seguridad social, solo en los supuestos que regulaart. 287.4 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), ni siquiera es de aplicación elart. 576 LEC (LA LEY 58/2000)(STS de 15/12/2021, recud 4672/2018 (LA LEY 271902/2021)) referidos únicamente a los intereses procesales, es decir, a los devengados a partir de la firmeza de la sentencia.
Por tanto, también debemos rechazar este segundo motivo al no poder imponer a la administración de seguridad social el abono de intereses moratorios que la norma nunca ha previsto".
Consideramos que, pese a ello la STJUE de 14-09-2023, al reiterar la necesidad que la vulneración del derecho fundamental se restituya íntegramente, nos conduce seguir el criterio favorable a la fijación de intereses, en línea con la doctrina de la Sala del País Vasco. Apuntábamos en favor de dicho, criterio en la sentencia de esta Sala que hemos reproducido con anterioridad, en la que indicábamos textualmente, tras negar el derecho a la indemnización que ahora reconocemos que ".....El perjudicado obtendría en todo caso la "restitutio in integrum" del derecho, pues los eventuales perjuicios materiales por el retraso en la plena satisfacción de su derecho se compensarían de una parte con el abono de las cantidades atrasadas, con las correspondientes revalorizaciones y mejoras, y, de otra, con el abono de intereses moratorios conforme al art. 24 LGP , a exigir en su caso en ejecución de sentencia". Se ha producido la infracción denunciada por la recurrente, al no haber reconocido, la sentencia los intereses moratorios desde la fecha de efectos en que se reconoció la prestación, conforme a lo dispuesto en los arts. 1100 (LA LEY 1/1889) y 1108 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 24 LGP:
Concurriendo tras la sentencia del TJUE de 1409-2023 un panorama jurídico diverso al que llevó a la doctrina de suplicación y al Alto Tribunal a la desestimación de los motivos de recurso opuestos por la parte recurrente, consideramos que es procedente apartarnos de la misma en el sentido que indicamos, estimando íntegramente el recurso interpuesto, también en cuanto al devengo de intereses moratorios.