FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En fecha 4-4-2022 el Juzgado de lo Social Nº 26 de Barcelona ha dictado sentencia en Autos 753/2022, de procedimiento sobre despido disciplinario, con vulneración de derechos fundamentales, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Enrique contra la empresa HP Health Club Iberia, S.A.U., y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal, declarando la procedencia del despido comunicado al actor el 21-9- 2020, declarando extinguida la relación laboral, y absolviendo a las demandadas de toda pretensión declarativa y de condena frente a ellas ejercitada.
En dicha sentencia, tras determinar la corrección del procedimiento disciplinario llevado a cabo por la empresa, y desestimar la prescripción de las faltas alegada por la parte actora, examina los hechos imputados al actor en la carta de despido, y, que, desechando los hechos contenidos en la carta de carácter genérico, centra en dos conductas : 1) las ausencias al trabajo los días 16 a 18 de septiembre de 2020, que considera justificadas por el estado de salud del actor, que dio lugar a su baja médica con efectos de 16-9-2020; 2) el acoso sexual a la Sra. Rebeca, compañera de trabajo del actor, que considera acreditado por los hechos reflejados en la grabación reproducida en el acto de juicio, y que, el Magistrado de instancia, califica como de extrema gravedad, y que describe de la siguiente forma: " En una acalorada discusión en el centro de trabajo el demandante, aderezándolo con gestos de explícito contenido sexual, amenaza a la Sra. Rebeca con hacer llegar a conocimiento de su esposo encuentros sexuales mantenidos por ambos, reprochándole, también, ser la causa del fracaso de su matrimonio ." Señala el Magistrado de instancia que se trata de una situación ofensiva, intimidatoria y amenazante, con finalidad sexual, constitutiva de infracción muy grave en cualquier régimen disciplinario, prevista como causa de despido tanto en las letras c) y g) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), como en los números 12 y 13 del artículo 43 del Convenio Colectivo (estatal de instalaciones deportivas y gimnasios).
Respecto a la grabación realizada por la Sra. Rebeca con su dispositivo móvil, concluye el Magistrado de instancia, sobre su validez como medio de prueba, y rechaza la existencia de vulneración de derechos fundamentales, y, en consecuencia, la indemnización reclamada en la demanda por los daños y perjuicios derivadas de dicha vulneración por importe de 234.012 euros, sobre los siguientes argumentos:
-No existe vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad ni al honor del actor, y tampoco a su propia imagen. Pues la grabación refleja un comportamiento indigno del actor, pero no es la grabación la que podría atentar a su dignidad, sino su propio proceder; tampoco refleja ningún acto atentatorio al honor del actor, sino que es el propio actor quien ataca el honor y la reputación de la Sra. Rebeca; y no existe alteración alguna en cuanto a la imagen del actor.
-No existe vulneración del derecho fundamental a la intimidad del actor. Pues la grabación se efectúa en el centro de trabajo, frecuentado por toda la plantilla, en el que no puede pretenderse una expectativa de especial reserva; el actor no estaba realizando un acto de su vida íntima susceptible de especial protección, sino que se trata de una conversación donde estaba reprochando su desdicha y amenazando a una compañera de trabajo; y la grabación no ha sido divulgada, siendo entregada a la empresa para acreditar la situación de acoso denunciada, siendo utilizada, exclusivamente, con fines disciplinarios, tratando que su contenido no trascendiera.
-No existe vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El contenido de la conversación mantenida entre el actor y la Sra Rebeca que se refleja en la grabación ha sido desvelado por uno de sus intervinientes, la Sra. Rebeca.
-Respecto al derecho a la protección de datos de carácter personal. El Magistrado de instancia, tras analizar la normativa en esta materia, llega a la conclusión que, en cuanto a la captación y grabación de las imágenes, no se infringe dicha normativa, al no hallarnos ante el supuesto de uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos, colocados por la empresa en el lugar de trabajo, sino que se trata de una grabación de una discusión mantenida por dos personas, por motivos personales, ajena a sus obligaciones profesionales, efectuada por una de las personas intervenientes en dicha discusión. Y respecto a la utilización posterior de la grabación con fines disciplinarios, tampoco se ha vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos, pues se trata de una grabación que no fue realizada por la empleadora ni sus responsables, que existe un interés legítimo como es el ejercicio de la facultad disciplinaria de la empleadora, y que la conducta de la empresa pasa el llamado test de proporcionalidad: concurre la indoneidad, el visionado de la grabación es lo que ha permitido a la empresa tener conocimiento de los hechos, identificar a los participantes en los mismos, y conceder una mínima credibilidad a la Sra. Rebeca, sobre unos hechos que, en principio, habían sucedido sin la presencia de testigos; concurre la necesidad, la empresa no tenía otro medio menos invasivo para acreditar los hechos; proporcionalidad, ponderando los beneficios obtenidos con el uso de la grabación, el conocimiento de lo acaecido y la posibilidad de sancionar conductas inaceptables en el seno de la empresa, y propia protección y amparo de la trabajadora ofendida, éstos son superiores a los eventuales perjuicios del actor, teniendo en cuenta que los datos tratados, la imagen y la voz, y las circunstancias de su captación, en una discusión en el centro de trabajo, son de general acceso por los sentidos para cualquier persona que hubiera podido encontrarse en el lugar, y no revelan datos sensibles. Finaliza, el Magistrado de instancia, que aun cuando puede ser dudoso que la empresa debería haber procedido a facilitar al trabajador la información prevista en el artículo 14 del RGPD (LA LEY 6637/2016) (Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016)), ello no determinaría la ilicitud del tratamiento de los datos, sino, en su caso, una infracción como responsable del tratamiento, a sancionar por la Autoridad Administrativa competente en la materia.
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b), a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), solicitando la nulidad de las actuaciones o, subsidiariamente, que se estime la demanda, acordando: 1) la improcedencia del despido y 2) la estimación de los pronunciamientos relativos a lesión de los derechos fundamentales denunciados en la demanda, con los demás pronunciamientos acorde a su tutela, en los términos solicitados.
La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
TERCERO.- El primer motivo alegado en el recurso, viene amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), dirigido al a revisión fáctica de la sentencia. Se solicita la modificación del Hecho Probado 5º.
La parte demandada, en su escrito de impugnación se opone a este motivo alegando que la modificación pretendida es totalmente intrascendente.
Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015 (LA LEY 109802/2016)), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016 (LA LEY 142153/2017)), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016 (LA LEY 195957/2017)), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017 (LA LEY 88008/2018)), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019 (LA LEY 168028/2020)), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020 (LA LEY 106187/2021)); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:
-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 (LA LEY 83644/2013) -; y 03/07/13 -rco 88/12 (LA LEY 120244/2013) -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011); 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).
Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985 (LA LEY 516-TC/1986), de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989), 24/1990, de 15 de febrero (LA LEY 609/1990)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.
Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.
La parte recurrente solicita la modificación del primer párrafo del Hecho Probado 5º, cuya redacción es la siguiente: " En fecha no determinada, en el centro de trabajo, el demandante mantuvo una discusión con la Sra. Rebeca, que fue grabada por esta última, con su teléfono móvil, sin que el demandante fuera consciente de ello. "
Como texto alternativo se propone el siguiente: " En fecha no determinada, en la lavandería del centro de trabajo y estando ambos solos, el demandante mantuvo una discusión con la Sra. Rebeca, que fue grabada por esta última, con su teléfono móvil, sin que el demandante fuera consciente de ello ".
Se desestima la modificación. En primer lugar, la recurrente no cita la prueba documental o pericial en la que la sustenta, alude al folio 3º párrafo 8º, que no se corresponde con documento alguno; y, en segundo lugar, la misma no es trascendente, siendo lo importante que la discusión tuvo lugar en el centro de trabajo; pretendiendo la parte recurrente otorgar al hecho de que la conversación tuviera lugar en la lavandería del centro de trabajo, una mayor intimidad o privacidad, al resto de las dependencias del centro, pero ello no es más que una conjetura de la propia recurrente.
QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se halla amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), dirigido a la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
La parte recurrente alega que no debió admitirse como prueba la reproducción videográfica propuesta por la empresa demandada, al vulnerar la misma los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos ( artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)). Se aducen, en síntesis, los siguientes argumentos:
-Considera que, contrariamente a lo señalado por el Magistrado de instancia, sí es aplicable el artículo 89 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, sobre la obligación de la empresa de informar, con carácter previo y de forma expresa y clara, a los trabajadores acerca de la instalación de los sistemas de videovigilancia; no por el acto de captación, sino por el uso posterior de los datos por parte de un tercero, aduce que si el precepto establece la posibilidad para la empresa de tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), se sobreentiende que se está proscribiendo cualquier otro tratamiento de imágenes o sonidos obtenidos en el centro de trabajo, y más, si, como señala el Magistrado de instancia, se trata de datos personales efectuados por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.
-En este caso la legitimidad del uso no viene amparado por la existencia de previas y fundadas sospechas de un comportamiento irregular por parte del actor, ni ante comisión flagrante de actos ilícitos ( artículo 89.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LA LEY 19303/2018), y aun así, se mantiene el deber de información.
-En este caso la cesión y el posterior uso de la grabación lesionan las expectativas, razonables de privacidad y el poder de exclusión implícitas en el derecho a la intimidad, reconocidos en los artículos 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y 8 en la Carta Europea de Derechos Humanos. Pues la grabación se obtuvo en un lugar ajeno a un espacio público, en la lavandería del gimnasio, contexto adecuado para generar una confianza legítima, en el actor de que la conversación no sería conocida por terceros, tratándose de actos que concernían a su vida íntima, pues las relaciones amorosas en el trabajo se encuentran dentro del ámbito del libre desarrollo de la personalidad y están amparadas por el derecho a la intimidad, sin perjuicio de su reproche disciplinario, si afectan al desarrollo de la actividad laboral.
-La existencia del interés legítimo no justifica la falta de cumplimiento de las normas y principios básicos de la normativa en materia de protección de datos. Es cierto que en las situaciones de interés legítimo a los que alude el artículo 6.1.f del RGPD (LA LEY 6637/2016) no se requiere el consentimiento del informado, pero lo que, en este caso, está implicado no es el consentimiento sino el derecho de información, y este no puede ser limitado y, en el ámbito de las relaciones laborales, la actual normativa en materia de protección de datos no contiene ninguna habilitación legal que permita la omisión de dicho derecho de información. Si bien el interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos puede constituir una base para el tratamiento, pero siempre que no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades del interesado, teniendo en cuenta las expectativas razonables de los interesados en su relación con el responsable; y en este caso no puede considerarse que, en el momento y en el contexto de la grabación, el actor pudiera prever de forma razonable que se iban a extraer estos datos para su posterior tratamiento por un tercero ajeno a la conversación, y este análisis de los distintos intereses no se efectuó por la empresa.
-Respecto al test de proporcionalidad. No puede aplicarse, en este caso, pues no nos hallamos ante la confrontación entre los derechos fundamentales del trabajador y el derecho a la libertad de empresa, y la facultad de control de la misma, pues la grabación no está amparada por las facultades de vigilancia y control sino fue efectuada por la decisión de un tercero, la Sra. Rebeca. En cualquier caso, que no concurren los parámetros del citado test: 1)no existe proporcionalidad, pues la reproducción total de la grabación en la carta de despido, en el acto de juicio y en la sentencia, no se justifica por la verificación del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones o deberes profesionales, ni tampoco para la constatación de acoso sexual; 2)la decisión de la Sra. Rebeca de grabar la conversación no ha quedado justificada con una finalidad precisa; 3)no concurre idoneidad, pues no venía precedida de evidencias consecuentes a la finalidad para la que luego se utilizó, y que, a su vez, que esta finalidad, que se concretó inicialmente en la activación del protocolo de acoso, se ha demostrado absolutamente inidónea, pues lo revelado en la grabación no aporta nada acerca de una situación de exposición de la Sra. Rebeca a conductas continuadas o reiteradas en el tiempo en las que se prototipo el acoso en sus diferentes variantes; 4) no concurre la necesidad, pues una vez accionada la denuncia, la visualización de la grabación sólo podría haber servido para persuadir a los responsables de la empresa de la conveniencia de activar el protocolo y de realizar una investigación con medios para recabar mayores evidencias, más respetuosos con los derechos fundamentales.
-Falta de idoneidad de la grabación, por ausencia de las garantías, respecto a su contenido, duración y fecha. La parte recurrente, reconoce la autenticidad de la grabación, pero alega que no es completa, y carece de los estándares impuestos por la norma UNE 71505 en materia de sistemas de gestión de evidencias electrónicas, y estas carencias constituyen una violación de la seguridad de los datos personales (artículo 4 RGPD (LA LEY 6637/2016)), incompatible con el principio de licitud, lealtad y transparencia (artículo 5 RGPD (LA LEY 6637/2016)). La grabación se inicia en un momento ya avanzado de la conversación, en el momento más álgido, por lo que el contenido aparece sesgado, siendo aplicable la "cadena de custodia", pues una grabación, en formato analógico o digital, es susceptible de manipulación. Se desconoce la fecha de la grabación, pues este dato ni siquiera aparece en la carta de despido, ni fue objeto de aclaración ni de prueba.
Por todo lo expuesto, la parte recurrente concluye que esta prueba nunca debió ser admitida, al ser la misma ilícita por vulnerar derechos fundamentales, y afectar al derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de partes ( artículos 24.2 y 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)), solicitando la nulidad de actuaciones y su retroacción a fin de que se dicte nueva sentencia en la que: 1) se haga abstracción de la prueba de grabación, y de todas las convicciones alcanzadas en su día por el Juzgador a través de su visualización, y 2)se pondere por parte de éste la trascendencia de los razonamientos en los que venga fundamentado este pronunciamiento de nulidad sobre la totalidad de los pedimentos de la demanda; en la eventualidad de que la Sala apreciara una violación de derechos fundamentales, los efectos de este pronunciamiento deberían vincular al juzgador en la toma de una nueva decisión no sólo respecto a la calificación del despido, sino también en los pedimentos concernidos a la tutela de los derechos fundamentales.
La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que la prueba de grabación no ha sido obtenida conculcando derechos fundamentales del actor; ya que no es aplicable la normativa en materia de protección de datos citada por el recurrente, ya que no se trata de una grabación efectuada por la empresa a través de un sistema de videovigilancia, sino que ha sido efectuada a través de un móvil privado por uno de los intervinientes en la escena, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia, y que la grabación no se efectuó un lugar privado sino que se obtuvo en la lavandería del centro de trabajo, a la que tenía acceso todos los trabajadores, y que aun cuando la discusión mantenida se refería a relaciones privadas, sí afectaban al desarrollo de la actividad laboral, y a la seguridad y tranquilidad con la que un trabajador debe acudir a su puesto de trabajo sin temor a ser acosado en ninguna forma, y menos de forma sexual, como se deduce de la acalorada discusión reflejada en la grabación realizada por la trabajadora; y, finalmente, que el uso que ha efectuado la empresa de la grabación proporcionada por una de las intervinientes en la discusión, cumple el test de proporcionalidad (parámetros de proporcionalidad o equilibrito, finalidad previa, idoneidad y necesidad), teniendo en cuenta que el contenido de la grabación pone de manifiesto una actuación de acoso sexual, así como de amenaza e intimidatoria a una compañera de trabajo, en el centro y horario de trabajo. Y en cuanto a la falta de idoneidad de la grabación, por ausencia de garantías, la recurrente, admitiendo la autenticidad de la grabación, cuestiona el contenido, duración y fecha de la misma, así como el cumplimiento de la cadena de custodia, señalando que dicha grabación no es completa, pero sin precisar qué ocurrió con anterioridad a la escena reproducida que pudiera haber variar su valoración, ni tampoco niega que sucediera la citada escena, sin que tampoco tenga importancia la fecha en que sucedió la escena, ya que lo relevante es el momento en que tuvo conocimiento, a través de la denuncia presentada por la Sra. Rebeca.
SEXTO.- Para resolver este motivo de nulidad, se ha de tener en cuenta los requisitos que exige elartículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.
Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 (LA LEY 66858-NS/0000); 64/86 (LA LEY 74217-NS/0000); 89/86 (LA LEY 11175-JF/0000); 12/87 (LA LEY 85615-NS/0000); 171/9 y ATC 190/83 (LA LEY 165/1983)); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 (LA LEY 1410-TC/1990) y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 (LA LEY 17154/1994) ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (LA LEY 1989/1996) (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (LA LEY 554/1989) (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".
Respecto a la admisibilidad de las pruebas el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), dispone: " No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia."
En elartículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), en su número 1, establece: " En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."
Por otra parte, se debe tener en cuenta que el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), regula los " Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio", en los siguientes términos:
" 1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.
3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica."
SÉPTIMO.- Este motivo de nulidad, se centra en determinar, si en este caso, en que la empresa demandada, a efectos de despedir disciplinariamente al actor por unos hechos que se califican como acoso sexual y psicológico, ha utilizado la reproducción de unas imágenes y sonido grabados por la trabajadora víctima de dichos hechos, y facilitados por la misma a la empresa cuando denunció dicha situación, el uso que la empresa demandada ha realizado de dicha grabación ha vulnerado los derechos fundamentales del actor y, por tanto, sería una prueba ilícita que no debió admitirse como prueba en el acto de juicio.
La parte recurrente no cuestiona la licitud de la obtención de la prueba, pues la grabación fue efectuada por una de las personas intervinientes en la discusión grabada, con su teléfono móvil particular, sino la licitud del tratamiento que la empresa ha efectuado de dicha grabación, alegando que dicho tratamiento, ha incumplido lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos, y en concreto lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), sobre información al trabajador.
Para resolver este motivo, hemos de tener en cuenta que es cierto que en materia de prueba videográfica, y, en concreto, la captación de imágenes y sonido, por la empresa y su uso a efectos disciplinarios, la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos, viene exigiendo la información previa a los trabajadores, y, en su caso, a los representantes de los mismos, de la existencia de sistema de videovigilancia, o cámaras, así como de la posibilidad de hacer uso de las imágenes captadas para fines disciplinarios o, al menos, que dichas cámaras estén identificadas con un distintivo informativo, y para valorar si la colocación y utilización de un sistema de videovigilancia en una empresa con fines de control laboral puede afectar al derecho a la intimidad de los trabajadores se hace necesario realizar un juicio de ponderación, conforme al triple canon que, partiendo de la existencia de un fin legítimo, valore la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida; [así podemos citar, entre otras, S del Pleno del TC nº 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), S del Pleno del TC nº 119/2022, de 29 de septiembre (LA LEY 229639/2022); S. Sala IV TS de 30-3-2022 (Rcud1288/2020 (LA LEY 41170/2022)) donde se citan otras anteriores].
Sin embargo, en este caso y, como indica el Magistrado de instancia, que no nos hallamos ante el uso de una grabación efectuada por un sistema de videovigilancia implantado por la empresa, sino de la grabación efectuada por una de las personas intervinientes en la discusión grabada, proporcionada por tal interviniente a la empresa, por lo que no existe la obligación referida en el citado artículo 89 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018). Por otra parte, en este caso, se habría de estar a lo dispuesto en el artículo 6.1.f del Reglamento General de Protección de Datos (LA LEY 6637/2016), que establece la licitud del tratamiento de datos, sin el consentimiento del trabajador, cuando es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.
En este caso, tal y como determina el Magistrado de instancia, nos hallammos ante este supuesto, pues el uso que la empresa ha dado a la grabación realizada por la trabajadora, lo fue para ejercitar su legítima potestad disciplinaria sobre sus trabajadores, y en protección de la trabajadora que denunció ser víctima de acoso sexual por parte del actor. La actuación de la empresa supera el test de proporcionalidad exigido por la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, como ha analizado, de forma pormenorizada el Magistrado de instancia (parámetros de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad o equilibrio). Y en este caso, la grabación efectuada por la trabajadora ha servido para dar credibilidad a la actuación de acoso sexual denunciada por la misma, que, de otro modo, sería muy difícil de probar, teniendo en cuenta que dichas actuaciones suelen producirse en ausencia de testigos, siendo el uso de dicha grabación proporcionado, teniendo en cuenta la necesidad de sancionar este tipo de conductas inaceptables en el seno de una empresa, y la protección de la trabajadora víctima de la misma; intereses éstos superiores, al eventual perjuicio del trabajador demandante, teniendo en cuenta que, tampoco puede apreciarse, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, que el actor tuviera unas expectativas de privacidad o intimidad, dado que la discusión grabada no se produjo en un ámbito privado, sino en el centro de trabajo, (con independencia de que fuera en la lavandería), con acceso de cualquier trabajador, y la posibilidad de que cualquiera hubiera podido presenciar la escena; por otra parte, y si bien es cierto que se trata de una conversación en la que parece aludirse a una supuesta relación privada entre el actor y la otra trabajadora, es evidente que afecta al desempeño de la actividad laboral, desde el momento en que la discusión tuvo lugar en el centro de trabajo, afectando al ambiente de tranquilidad y respeto entre los trabajadores, en el que debe darse el desempeño de la actividad laboral, y por el que la empresa está obligada a velar. Finalmente debe señalarse que la empresa se ha limitado a utilizar la grabación a los únicos efectos de sancionar disciplinariamente al actor, sin haber difundido la misma.
Tampoco pueden acogerse las alegaciones realizadas por la parte recurrente respecto a la falta de garantías de la grabación efectuada. Pues, ella misma manifiesta que no cuestiona su autenticidad, y si bien aduce que el contenido de la grabación no es completo, y que no se ha respetado la cadena de custodia, por lo que podía haber sido manipulada y tampoco se identifica la fecha en que se produjo la misma, no concreta qué parte de la grabación es la que falta y de qué forma influye en la ocurrencia de los hechos, ni tampoco especifica de qué modo ha sido manipulada; finalmente y respecto a la fecha en que tuvo lugar la discusión, no es relevante, teniendo en cuenta que a efectos de valorar una posible prescripción, lo importante es la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos acaecidos.
Cabe invocar, aquí la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23-9-2022 (Rec. 671/2022), respecto a un supuesto de despido disciplinario por unas amenazas e insultos proferidos por un trabajador a un compañero de trabajo, en el que el trabajador ofendido grabó la conversación telefónica en la que fueron proferidos, siendo utilizada dicha grabación por la empresa como prueba en el acto de juicio. En dicha sentencia se señala: " La sección octava, "De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso", es una novedad de la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) que por primera vez regula estos medios probatorios con entidad propia, y distinta de la prueba documental, donde con anterioridad venían encuadrándose en ocasiones por la doctrina y jurisprudencia. Con arreglo al texto transcrito, es claro que la aportación de transcripción o de medios técnicos instrumentales es una facultad de las partes y en todo caso se deja la valoración de la prueba al juzgador según las reglas de la sana crítica, tanto si se han aportado medios técnicos instrumentales como si no se han aportado.
En relación a las grabaciones, laSTC nº 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), distingue la protección del derecho a la intimidad reconocido en elartículo 18 de la CE (LA LEY 2500/1978)cuando la grabación se realiza por terceras personas ajenas a la conversación o cuando se efectúa por uno de los interlocutores, al declarar: "...Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en elartículo 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), por el contrario quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado, si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex artículo 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex artículo 18.1, garantía esta que, a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma oponibilidad de los procesos de libre comunicación... ".
Y añadía:
"El derecho al "secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial" no puede oponerse, sin quebrantar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas ".
La evolución tecnológica ha determinado que al tradicional sistema de medios probatorios se le hayan añadido los que son producto de la más reciente tecnología y que aportan gran fuerza de convicción sobre la certeza de hechos que captan y, máxime, cuando existen sistemas seguros y eficaces para comprobar la autenticidad de lo registrado.
Hay dos modalidades de este medio probatorio:
-La primera consiste en la reproducción ante el órgano judicial de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes (art.382.1 LEC (LA LEY 58/2000)).
-La segunda modalidad se refiere al examen por el tribunal de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras, operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables y de otra clase (art.384 LEC (LA LEY 58/2000)).
La proposición de estos medios de prueba debe llevarse a cabo en el acto de juicio, si bien, con carácter previo, las partes deben justificar la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas ( STS 8-3-10 ).
Cuando se trate de reproducir palabras, imágenes o sonidos, al proponer la prueba, la parte debe acompañar en su caso trascripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate. En todo caso, estos medios de prueba deben ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.
Las grabaciones en las que participa como interlocutor quien pretende valerse de las mismas como prueba en ningún caso conculcan el secreto a las comunicaciones siendo lícita su aportación al proceso, siempre que no supongan violación de ningún otro derecho fundamental. La grabación de conversaciones entre terceros en las que quien aporta la prueba no participa como interlocutor, podrá vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones si no supera el juicio de proporcionalidad.
Para analizar la validez de la prueba consistente en grabaciones de imagen y sonido, desde una perspectiva del derecho a la intimidad, debe valorarse si se superan los tres elementos del clásico test de proporcionalidad a que se refiere reiterada jurisprudencia del TCO:
- Juicio de idoneidad: si la captación de imágenes y/o sonido es un medio idóneo para conseguir el objetivo propuesto.
- Juicio de necesidad: si la grabación audiovisual es el medio menos intrusivo, no existiendo otros medios de prueba igual de eficaces.
- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: equilibrio o ponderación entre los perjuicios causados por la intromisión y los beneficios o ventajas para el fin que pretende protegerse.
Pues bien, en el caso presente, en la conversación grabada participa el trabajador destinatario de las amenazas, que reconoció la conversación telefónica que tuvo con el demandante el 3-3-2021, en el que este le dijo: "¿qué pasa payasete? ¿ Qué quieres que te reviente la puta cabeza o qué? Imbécil, vuelve a hacer eso otra vez que vas a ver tú como nos vamos a ver tu y yo ". Y de facto dicho trabajador destinatario de las amenazas, el Sr. Segundo, puso en conocimiento de la empresa tales hechos como consta en el informe aportado como documento 6 de la parte demandada, por lo que tal medio de prueba resulta idóneo, necesario, en cuanto no existía otro medio de prueba más eficaz para demostrar las amenazas, y proporcionado, sin que se aprecie vulneración del derecho a la intimidad en una conversación en la que participa el trabajador ofendido que recibe el menosprecio y amenazas de su compañero de trabajo."
En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 12-4-2022 (Rec. 395/2022 (LA LEY 160398/2022)), en la que declara la licitud como prueba de la grabación realizada por un cliente, de una conversación, en la que un trabajador profirió insultos y malos tratos de palabra hacia su jefe, en el bar donde prestaba servicios, y que le fue entregada a la empresa, que la utilizó en el acto de juicio celebrado en el procedimiento de despido disciplinario del trabajador; en la misma se expone: " Y centrándonos en ella, hemos de decir que la cuestión no se plantea con respecto de la legitimidad de los medios de control del empresario de la actividad del trabajador. A ellos se refiere elartículo 18 (LA LEY 16117/2015)y20 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)y sobre la legitimidad de esos medios existe jurisprudencia tan importante como las sentencias Barbolesku II y López Ribalda II ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 y 17 de octubre de 2019), aparte de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, de forma profusa, ya se indican en la resolución impugnada.
Por tanto, no es el caso en que el empresario hubiese grabado al trabajador en una acción sancionable, sino que fue grabado por un cliente de la cafetería y luego éste entregó la misma al empresario, que la propuso como prueba en juicio."
Por todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de nulidad, ya que no se aprecia que la grabación de la imagen y sonido efectuada por la trabajadora, víctima de la actuación de acoso denunciada, y utilizada por la empresa, a los efectos de iniciar una investigación de los hechos, a los solos efectos disciplinarios, vulnere el derecho a la intimidad del actor ni su derecho fundamental a la protección de datos personales; y, en consecuencia, se trata de una prueba lícita, por lo que su admisión no ha vulnerado los preceptos invocados por la recurrente.
OCTAVO.- Los restantes motivos del recurso, vienen todos ellos amparados en el artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), sobre censura jurídico sustantiva. Con carácter previo al examen de cada uno de ellos, y para una mejor comprensión de los mismos, se expone a continuación los hechos que deben ser tenidos en cuenta, y que resultan del relato fáctico de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tienen aquí por reproducidos. Del mismo resulta, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:
-El actor, venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la explotación de gimnasios, con una antigüedad de 16-6-2008, categoría profesional de G2 N1, management mantenimiento, y salario mensual bruto de 2.481,37 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
-En periodo no determinado, entre finales del 2019 y principios de 2020, el actor mantuvo una relación sentimental con una compañera de trabajo, Dª Rebeca.
-A principios del año 2020 trascendió al conocimiento de la plantilla del centro de trabajo, como un rumor, la relación entre el demandante y la Sra. Rebeca.
-En fecha no determinada, en el centro de trabajo, el demandante mantuvo una discusión con la Sra. Rebeca, que fue grabada por esta última, con su teléfono móvil, sin que el demandante fuera consciente de ello.
En el desarrollo de la discusión, el demandante le dice a la Sra. Rebeca que alguien, y el mismo demandante, van a hablar con la hermana de su marido (el de la Sra. Rebeca) y "se lo van a decir".
A continuación, el demandante reprocha a la Sra. Rebeca que por culpa de ella él se divorció de su esposa y que todo el mundo allí lo sabía.
La Sra. Rebeca le responde que ella no tiene la culpa de que el demandante se obsesionara con una persona.
Y, a continuación, el demandante le replica que sí que tiene que ver con ello, y que tenía muchas pruebas, indicándole que sabía que ella (la Sra. Rebeca) tenía tatuajes y cicatrices en varias partes de su cuerpo.
La Sra. Rebeca le dice que ella no tenía tatuajes. Y el demandante le contesta, mientras realiza un explícito gesto de contenido sexual moviendo los brazos con los puños cerrados, "mientras me la follaba así le miré la cicatriz que tenía allí, ¿y cómo sé que tienes cicatriz aquí? ¿cicatriz aquí?, sé todo lo que tienes en el cuerpo".
A continuación, la Sra. Rebeca reprocha al demandante que le abriera la taquilla para coger unas bragas de ella; contestando, el demandante, que las taquillas no se podían abrir.
La discusión finaliza con la advertencia de la Sra. Rebeca al demandante, de contárselo todo al jefe, Javier, para que ve la clase de gente que tiene trabajando (en referencia al demandante)."
-El día 17-7-2020 la Sra. Rebeca comunicó al director del centro de trabajo, D. Javier, que estaba siendo acosada por el demandante.
-El centro de trabajo permaneció cerrado desde el día siguiente, y hasta finales de julio de 2020, por decisión de la Autoridad Sanitaria, para tratar de contener la negativa evolución de la pandemia de Covid 19.
-El día 30-7-2020 el Sr. Javier trasladó a la Dirección de la empresa las quejas de la Sra. Rebeca sobre el demandante.
-La Dirección de la empresa encargó una investigación preliminar, la responsable de prevención de riesgos laborales de la empresa encargó la investigación a la empresa externa de prevención de riesgos laborales DIRECCION001, y el 14-8-2020 elaboró un informe preliminar indicando que consideraba que el relato expuesto por la Sra. Rebeca era altamente creíble y cumplía criterios técnicos suficientes para ser considerado un supuesto de acoso sexual.
-La empresa, inició el protocolo sobre acoso, mediante la constitución el 2-9-2020 de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades y la No Discriminación, que efectuó entrevistas con la Sra Rebeca, con el actor y con diversos trabajadores, y el 9-9-2020, presentó sus conclusiones a la Dirección de la empresa, concluyendo que la Sra. Rebeca había estado expuesta durante un periodo indeterminado a una situación calificable como de acoso sexual.
-Se tramitó expediente disciplinario respecto, y en fecha 21-9-2020 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, mediante carta que se da por reproducida en el hecho probado 13º; en la misma se imputan al actor la comisión de faltas muy graves, previstas en el artículo 43 del Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios: 1.- Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en una semana; 12.- Los malos tratos de palabra y obra o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados; 13.- Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaleciéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante de aquella, y 14.- El coso psicológico o moral que promueva un superior jerárquico o un compañero de trabajo a través de acciones u omisiones en el centro de trabajo. En relación con lo previsto en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015): a) "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos"; y g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o las personas que trabajan en la empresa.
Entre los hechos imputados, se recoge en la carta literalmente: " Para confirmar los hechos que denuncia, la Sra. Rebeca entrega a Comisión para la Igualdad de Oportunidades la No Discriminación, en ese mismo acto, un vídeo donde intervienen Usted y la Sra. Rebeca. En dicho vídeo puede constatarse como Usted, aprovechando que su Compañera se encuentra sola en la Lavandería, se enfrenta a ella amenazándola con hablar con la hermana de su marido y con su propio marido, manifestando que ya ha hablado de ella con otros trabajadores del centro. Su compañera le pregunta de qué va a hablar y de qué tienen que hablar de ella, a lo que Usted contesta "Todo lo que yo les conté". Su Compañera continúa preguntándole de que van a hablar, le manifiesta que Usted le está acosando, a lo que Usted responde "Vos me hicisteis divorciar de mi mujer, y todo el mundo lo sabe aquí", a lo que su Compañera le responde de qué está hablando y que ella no tiene nada que ver con su divorcio porque Usted se haya obsesionado con una persona.
Acto seguido Usted comienza a decir que la Sra. Rebeca tiene tatuajes y cicatrices en su cuerpo, y ante la negativa de su Compañera, Usted hace un gesto obsceno con las manos y movimientos pélvicos con la entrepierna, propios de un acto sexual, y le dice que va decir a otros "mientras me la follaba así le miraba la cicatriz que tenía aquí". Segundos después, y cuando hablan de un tanga que le quitaron a su Compañera de la taquilla, Usted añade "tengo una tanguita para mandarse a él también, me la follaba", en clara alusión al marido de su Compañera cuando dice "él" ."
NOVENO.- El tercer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011); se denuncia la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), y las letras c y g del artículo 52.2 del citado Estatuto, así como el artículos 43 del Convenio Colectivo en sus números 12 y 13.
En síntesis, argumenta la parte recurrente que la carta de despido es imprecisa e insuficiente, pues no se señala la fecha y el momento del día en que ocurrieron los hechos basados en la grabación de las imágenes ni tampoco el contenido previo al arranque de la grabación, y que ello es relevante porque no se puede descartar que la discusión tuviera lugar ya finalizada la jornada laboral, y abriría la hipótesis de que el actor y la Sra. Rebeca se hubieran citado en la lavandería, lo que abundaría en la idea sobre las expectativas de reserva y situarían los hechos en un marco extralaboral impermeable a la intromisión disciplinaria; y que tampoco es descartable que la vehemencia empleada por el actor no fuera espontanea sino que obedeciera a una provocación previa. Y que todo ello impide que pueda contextualizarse en el marco u ocasión de la actividad laboral, por lo que la empresa no podría utilizar su facultad disciplinaria.
La empresa demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia alega que la carta relata con suficiente extensión y detalle los hechos de los que la empresa tuvo conocimiento a resultas de la investigación realizada como consecuencia de la denuncia de la Sra. Rebeca, y que los mismos son suficientemente graves para justificar el despido procedente del actor; que dichos hechos ocurrieron en el centro de trabajo, en jornada laboral entre dos trabajadores, con independencia de la relación personal que pudiera haber entre ellos; y que tienen la suficiente gravedad para justificar la máxima sanción, al atentar en el ámbito laboral al respeto a la intimidad, y dignidad mediante la ofensa verbal o física de carácter sexual así como acoso psicológico o moral a través de acciones en el centro de trabajo, por lo que la conducta encaja en los tipos por los que ha sido sancionado.
DÉCIMO.- Para resolver este tercer motivo, se ha de tener en cuenta que elartículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) , respecto a las exigencias formales del despido establece: " 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido."
Se cita también como infringido el artículo 52.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), letras c) y g), esta cita es errónea, pues el artículo 52 regula las extinciones por causas objetivas, y debe referirse al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) que regula el despido disciplinario, y dispone: " Se considerarán incumplimientos contractuales:
(...)
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
(...)
g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa."
Por otra parte, se cita por el recurrente el artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , que regula las faltas, en sus números 12 y 13, tipifica como faltas muy graves: " 12.Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados."; 13.Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante de aquélla."
En este caso ha de desestimarse este tercer motivo del recurso por las consideraciones que se exponen a continuación.
En cuanto a los requisitos formales de la carta de despido establecidos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), tal y como señala la sentencia de esta Sala de 23-2-2023 (Rec. 6002/2022): " Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo quien, entre otras, en su Sentencia de 18 de enero de 2000 recuerda, citando a su vez la Sentencia de la propia Sala de 3 de octubre de 1988 , que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, si exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero de 1988 - cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador"."
En este caso , ya la sentencia de instancia ha descartado los hechos expuestos en la carta de despido que, referidos a otras compañeras de trabajo, por hallarse relatados con excesiva generalidad, habiendo concretado las faltas imputadas en dos únicas infracciones, las ausencias injustificadas al trabajo los días 16 a 18 de septiembre de 2020, (que el Magistrado determina que no fue cometida, al ser justificadas las ausencias), y el acoso sexual a la Sra, Rebeca. Respecto a esta segunda imputación, se ha de señalar que los hechos se hayan expuestos en la carta de despido, cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado 13º, con suficiente extensión y concreción, de forma, que el actor ha tenido un cabal conocimiento de los hechos que se le imputan, permitiéndole haber realizado una defensa adecuada, cumpliéndose los requisitos formales del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). Respecto al hecho concreto referido la discusión que el actor y la otra trabajadora, Sra. Rebeca mantuvieron en el centro de trabajo, y que fue grabada por esta última, es cierto que no consta la fecha en que tuvo lugar, pero ello no desvirtúa la apreciación y valoración de los hechos acaecidos, ni produce indefensión al actor, pues están descritos con el suficiente detalle para que el actor sepa a qué discusión se refiere; en cuanto al resto de las alegaciones de la parte recurrente en relación a que dicha discusión pudo ocurrir fuera de la jornada de trabajo, o que la actuación del trabajador pudo venir provocada, no pueden ser tenidas en cuenta ya que se trata de meras hipótesis o conjeturas, sin ningún soporte fáctico.
Tampoco pueden acogerse las alegaciones referidas a la falta de legitimación de la empresa para sancionar los hechos acaecidos, y en concreto la discusión grabada, al haberse podido producir en un marco extralaboral; pues vuelve a basar la recurrente sus argumentos en meras hipótesis o conjeturas, que se contradicen con los datos objetivos contenidos en el relato fáctico de la sentencia. En el que se constata que la discusión entre el actor y la Sra Rebeca, grabada por esta última, tuvo lugar en las dependencias del centro de trabajo; habiendo sido entregada dicha grabación a la empresa por la Sra Rebeca cuando denunció la situación de acoso; por lo que es evidente que tanto la discusión como los hechos sucedidos en la misma, se han producido dentro del contexto laboral, y la conducta del actor hacia la trabajadora se incardina plenamente en las faltas muy graves previstas en los números 12 y 13 del artículo 43 del Convenio Colectivo, en relación al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015); y, en consecuencia, la empresa está legitimada para ejercitar la facultad disciplinaria, incluida en la facultad de dirección y control de la actividad laboral.
UNDÉCIMO.- El cuarto y quinto motivos del recurso, vienen amparados en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011); se denuncia la violación del derecho fundamental a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el artículo 7 de la Cata Europea de Derechos Fundamentales; así como la violación del derecho fundamental a la protección de datos reconocido en los artículos 18.4 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y 8 de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021).
La parte recurrente, reitera en estos motivo, parte de los argumentos expuestos en el primer motivo de nulidad, relativos a que el aprovechamiento de la grabación de la discusión realizada por la Sra. Rebeca, por parte de la empresa implica una invasión inconsentida en el ámbito de la vida personal del actor, con vulneración de la normativa en materia de protección de datos; pues del contenido de la misma atinente a una relación mantenida entre ambos trabajadores, y el lugar en que se produjo, permiten concebir que el actor desarrolló su personalidad en la idea de que estaba solo con la Sra. Rebeca, y que los aspectos íntimos o relativos a esa relación no sería objeto de conocimiento por el personal de la empresa u otros terceros. Y que también se ha visto afectado el derecho a la dignidad y propia estimación, pues el actor ha quedado estigmatizado a los ojos de sus responsables, de sus trabajadores y de su círculo familiar personal, como un acosador sexual.
La parte demandada, en su escrito de oposición, se opone a este motivo, alegando que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados. Se remite a los argumentos de la sentencia de instancia, añadiendo que la empresa no ha estigmatizado al actor, sino que atendidos los hechos comprobados lo ha despedido, y las únicas personas que han tenido conocimiento de dichos hechos han sido las personas implicadas, siendo los únicos que vieron la grabación los miembros de la comisión investigadora, y en el acto de la vista oral, sin que se divulgara, siendo utilizada exclusivamente con fines disciplinarios; y que respecto a la normativa en materia de protección de datos, que no son aplicables al no haber sido realizada la grabación por la empresa, sino por una trabajadora, interviniente en la discusión, con su propio móvil, siendo que dichos datos no constan en sus archivos ni entrarían dentro del a política de protección de datos.
Debe desestimarse también este motivo; y ello por los razonamientos expuestos al resolver el motivo de nulidad respecto al uso que de la grabación ha realizado la empresa, que damos aquí por reproducidos, en evitación de reiteraciones inútiles. Debe incidirse en que no ha existido en este caso vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad ni a la dignidad del actor, tampoco del derecho fundamental a la protección de datos personales del actor; por cuanto la discusión fue grabada por una de las personas intervinientes en la misma, y no tuvo lugar en un ámbito privado, sino en las dependencias del centro de trabajo, con libre acceso de todos los trabajadores, por lo que, cualquiera hubiera podido presenciar la discusión, lo que invalida la alegada expectativa de intimidad o reserva. Finalmente, tampoco existe vulneración del derecho al honor del actor, en tanto que dicha grabación ha sido utilizada por la empresa para investigar los hechos denunciados por la trabajadora víctima de la conducta del actor, a los solos fines disciplinarios, y no ha sido divulgada fuera de dicho ámbito; por otra parte, tal y como señala el Magistrado de instancia, es cierto que la grabación refleja un comportamiento indigno del actor, pero es el propio actor el único responsable de dicho comportamiento, y lo que evidencia no es un acto que atente al honor del mismo, sino al honor y dignidad de su compañera de trabajo, la Sra Rebeca.