I. Introducción
La gestación subrogada es un tema controvertido por su gran dimensión social y que en España desde el punto de vista jurídico está prohibida en todos los casos. La polémica que gira en torno a esta figura que ha vuelto a ser protagonista en el debate público a raíz de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Entre ellos destaca la sentencia 1141/2024, de 17 de septiembre (LA LEY 234128/2024), que aborda el tema de la inscripción de nacimiento y que se analizará más adelante.
Si acudimos a la definición o a lo que se entiende por gestación por sustitución: «es el embarazo mediante un contrato, en virtud del cual, la madre gestante renuncia a la declaración de la maternidad del hijo, en favor del reconocimiento de la filiación biológica de otras personas. Es considerada una alternativa a la fecundación natural de una pareja ante la imposibilidad de concebir un hijo por medios naturales. En la maternidad subrogada una mujer portadora es la que gesta al embrión hasta su nacimiento. El óvulo que se une al espermatozoide, antes de ser introducido en el vientre de la mujer portadora, puede ser suyo o no. Una vez nacido el niño, la persona o pareja demandante será la que se hará cargo de él» (2)
La gestación subrogada queda claro que es una nueva realidad cuyo impacto se ha hecho más fuerte en la misma medida que han ido surgiendo nuevas formas de familia. Es una de las consecuencias inmediatas de la ruptura del modelo de unidad familiar tradicional. Esto ha ido acompasado de todos los avances científicos sobre la materia que han contribuido a que la situación sea mucho más compleja, aunque no puede concebirse desde el punto de vista técnico como un mecanismo de reproducción asistida. El crecimiento y magnitud social de la cuestión, radica en la extensión de la integridad moral que puede conllevar esta práctica. Por esta razón, desde la óptica de la arquitectura de valores que conforma la ética de las naciones actuales, este tipo de comportamientos genera un gran debate público y jurídico.
La gestación por sustitución según ciertos sectores de pensamiento está alojada en una cuestión de conciencia de clase y de explotación que afecta tanto a la mujer como al niño. Esta tendencia entiende que la mujer de alguna manera alquila su cuerpo y el niño es tratado como una mercancía, sin embargo, sectores contrarios a esta corriente apelan a la libertad de la mujer.
El notario Rafel Contreras Bernier habla de la trascendencia que puede tener esta cuestión en el terreno político y en su aspecto jurídico y, de este modo, afirma:
«Con carácter preliminar, la llamada gestación subrogada es una práctica prohibida en España, como taxativamente dispone el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LA LEY 5218/2006), a cuyo tenor, y bajo el título de Gestación por sustitución, establece:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Este criterio queda reforzado por la ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2334/2023), por la que se modifica la ley orgánica 2/2010, de 3 de marzo (LA LEY 3292/2010) de interrupción voluntaria del embarazo, que reproduce la misma prohibición en su artículo 32, añadiendo una adicional en su artículo 33, el cual impide la promoción comercial de estas prácticas, y recoge la gestación subrogada como una forma de violencia sexual contra las mujeres.
Dicha visión es acorde con otros instrumentos, tanto nacionales como internacionales. Entre otros, podemos señalar el artículo 35 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, que establece la obligatoriedad de medidas para impedir la trata de los niños para cualquier fin o en cualquier forma, o la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, que entiende que tal práctica es contraria a la dignidad humana de la mujer. Incluso el Comité de Bioética va más allá, entendiendo que no solo es perjudicial para la mujer, sino para el interés superior del menor. A priori, todo queda claro. Pero la realidad no es tan sencilla. Hay países en los que en cambio sí es una práctica aceptada, regulada e, incluso, aplaudida. ¿Qué ocurre entonces? Sigamos estudiando la cuestión. Para ello, debemos mencionar la ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007). Dicha norma permite que los españoles puedan adoptar menores extranjeros, siempre que no se vulnere el orden público. Ante tal disposición, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), en virtud de la cual los encargados de los Registros Civiles no podían inscribir los nacidos por el procedimiento de gestación subrogada directamente como hijos por naturaleza de la no gestante, pero sí podían hacerlo como hijos adoptivos de ésta.
Finalmente, Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo tercero, acota el supuesto en que tal adopción está permitida, mediante la reforma del artículo 24 de la citada Ley de Adopción Internacional, y es los supuestos en los que la adopción no vulnere el orden público. A estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.» (3)
La trascendencia político-jurídica, queda patente cuando algunos partidos se han pronunciado en algunas ocasiones hacia una tendencia aperturista de esta práctica siempre y cuando no exista un interés claramente mercantil. Frente a esta tendencia partidista existe otra con la postura contraria a la que, además, se unen otros elementos de la actividad social, como el feminismo o la lucha contra la violencia de género. Por tanto, hay sectores cuyos ingredientes de pensamiento son muy propensos a abrir un debate sobre la materia, pero hay otros sectores que demuestran una mínima tolerancia ante una práctica que consideran atenta contra la dignidad de las personas.
Es decir, estamos ante debate ideológico que se encuentra en la necesidad de una respuesta transparente, donde un amplio consenso se dibuja como un gran obstáculo. No obstante, hay que tener en cuenta que la posible legalización de este mecanismo implicaría de algún modo el pago de dinero en diferentes conceptos que pueden estar asociados al embarazo, por ejemplo, una compensación por lo que se haría muy difícil controlar la ausencia de naturaleza mercantil de esta práctica.
La gestación subrogada es un problema ético muy punzante, que sigue dentro del debate político puesto que no se ha encontrado el momento oportuno de cerrar el asunto con claridad. Los grupos parlamentarios parecen estar lejos de trabajar en iniciativas que aborden la cuestión de manera concreta y que pongan fin a un debate jurídico que cada vez es más amplio. Ello puede que se deba a que una posible regulación aglutinaría gran complejidad, puesto que garantizar que su práctica quede fuera del ámbito mercantil es de gran dificultad. Además, las posibles alternativas no siempre satisfacen las necesidades o voluntades de quien pueda estar implicado.
II. Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Como establece Esperanza Castellanos Ruiz el panorama español entorno a la gestación subrogada no ha sido del todo claro y en esta línea declara: «El escenario normativo español en el que nos movemos es bastante farragoso y exiguo. En España existe una escasa regulación sobre las técnicas de reproducción asistida mediante gestación subrogada. El art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LA LEY 5218/2006), y el art. 32.1 de la Ley 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2020 (LA LEY 24855/2020), de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establecen, en relación con la gestación por sustitución, que "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna, a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto". Igualmente, se establece en el punto 2 del art. 32 citado que "se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". Y añade: "En definitiva, su argumentación sobre el 'orden público internacional español' no le impide al TS acabar admitiendo la filiación determinada por gestación subrogada, en aras del interés superior del menor."» (4)
La evolución de la jurisprudencia entorno a la gestación subrogada ha quedado marcada por dos puntos fundamentales:
- 1.- La protección del menor.
- 2.- Los distintos pronunciamientos sobre la materia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En este sentido, la doctrina está jugando un papel destacado en el terreno de la reproducción asistida, pues ha ido desarrollando un marco que gira entorno a la protección de los menores nacidos mediante esta práctica. Hay que entender que esta custodia siempre marcada por la relación efectiva, educación y progreso vital de los menores. Independientemente de como se conciba al menor su protección implica una correlación entre los nacidos por gestación subrogada y las formas naturales de concepción. De algún modo, esto no puede significar que el menor no tenga acceso a una unidad familiar y mucho menos que quede en un limbo jurídico y totalmente desprotegido.
No puede negarse que los «acuerdos/contratos» de gestación por sustitución pueden llevar aparejadas formas de explotación sobre las mujeres. Es decir, si hay una necesidad social o una necesidad económica o si hay una combinación de ambas no puede decirse que la decisión de emprender un embarazo por sustitución este ajeno a un modo de «utilización» de las mujeres. La posibilidad a que la mercantilización de la reproducción tenga una oportunidad puede ir en contra de los valores europeos y puede acarrear un problema moral y políticamente complejo. Existe una dicotomía entre la extensión de la autonomía y libertad de las mujeres y a su vez que esta autonomía lleve intrínseco la opresión y las formas explotación.
Los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia han sido interesantes y relevantes y han generado un debate público sobre la gestación por sustitución. Como añade la profesora Isabel Lázaro González: «Con fecha 31 de marzo de 2022, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre una filiación derivada de un contrato de gestación por sustitución.
No han llegado al Tribunal Supremo apenas recursos que le hayan permitido pronunciarse sobre la gestación subrogada y sus consecuencias en nuestro sistema. En febrero de 2014 la Sentencia que dictó el Tribunal Supremo [TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014) (SP/SENT/749604)] giraba en torno a la impugnación de una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que acordaba la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho Estado.
A las características de este caso resuelto en 2014 responden la mayoría de los que se han presentado hasta el momento. Nacido el niño o la niña en un Estado extranjero que permite la maternidad subrogada, inscrito en el registro de aquel Estado directamente sobre la base del contrato o tras obtener una sentencia de los tribunales reconociendo la paternidad, se pretende la eficacia extraterritorial de la certificación del registro extranjero o de la sentencia obtenida en el extranjero.
La estrategia seguida por los interesados en el caso que termina con la sentencia que ahora comentamos es muy diferente. La pretensión con la que da comienzo el proceso en instancia es una demanda de declaración de paternidad con posesión de estado respecto de una mujer que había celebrado un contrato de gestación subrogada en México y se había traído de allí a un niño que era su hijo para el Derecho mexicano, pese a la inexistencia de vínculo genético ni biológico alguno con él.» (5)
El Alto Tribunal en cada una de las sentencias dictadas con pronunciamientos sobre la materia no ha dejado pasar la oportunidad para resaltar la merma de derechos que supone a la madre y al niño. La falta de legalidad de esta práctica supone, además, una fuerte tensión entre derechos fundamentales. Es imprescindible entender que la dignidad humana es innata, que viene reconocida en la Declaración universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) y que se ha ido consolidando en numerosos Tratados Internacionales, avalados por las Constituciones mundiales.
De esta manera, como afirma la profesora María José Castellanos Ruiz la jurisprudencia en relación la gestación por sustitución comercial recoge la idea de que: «vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos 46. Por lo que, si en España se procediera a una regulación de la gestación por sustitución altruista, como la del Reino Unido, las parejas no se verían obligadas a recurrir a la gestación subrogada en Estados cuya legislación contempla la realización de este tipo de contratos de carácter comercial.
En relación al caso que nos ocupa, el art. 35 de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) establece que: "Los Estados parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma".
Al respecto, también señala el Tribunal Supremo que la prohibición de la venta de niños también está recogida en el art. 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. En su art. 2.a) se define la venta de niños como "todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución"
Así destaca el Tribunal Supremo, el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, presentado en la Asamblea General de la ONU, de 15 de enero de 2018. En el mismo, aclara que la expresión "para cualquier fin o en cualquier forma" que emplea el art. 35 de la Convención, no implica que la gestación por sustitución constituya una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Así pues, la gestación por sustitución comercial encaja en la definición de "venta de niños" del art. 2.a) del Protocolo Facultativo, pues concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) remuneración o cualquier otra retribución; b) el traslado del niño (de la mujer gestante a los padres comitentes); y c) el intercambio de a) por b) (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga a la madre gestante puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. En definitiva, resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño —y puede serlo también para su integridad física como consecuencia de la falta de control de la idoneidad de los padres comitentes— que se le considere como objeto de un contrato, a la vez que atenta contra su derecho a conocer su origen biológico.» (6)
Todo este tipo de argumentos permiten hacer una lectura que pone en correlación los hechos y el derecho. El marco originario de prohibición se ha ido erosionando y caminando hacia cierta flexibilización consecuencia de los empujes sociales. Un ejemplo de ello lo demuestran algunas sentencias que han supuesto avances significativos en la materia como, la sentencia 1141/2024, de 17 de septiembre. En esta resolución se analiza un supuesto de gestación por sustitución con nacimiento del niño en Ucrania. La cuestión radicaba en la publicidad de la adopción internacional del niño, lo que puede entenderse como publicidad del carácter adoptivo de su filiación. Esto puede entrar en colisión con el derecho a la intimidad personal y familiar del menor, por lo que entiende el alto Tribunal que los padres sean biológicos o adoptivos tienen derecho a que el niño sea inscrito como nacido en España. Una solución que se había dado en otros países de inscribirse en un país remoto ha sido descartada de esta forma, por los jueces españoles. Por tanto, al poder vulnerar con la documentación de nacimiento la intimidad del menor se permite con las condiciones establecidas en el Código Civil cambiar el lugar de nacimiento del niño.
Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que el interés del menor se constituye como un elemento nuclear. Y así, lo afirma la profesora Isabel Lázaro González: «El interés superior del niño, como ya se ha repetido tantas veces, se ha convertido en el eje vertebrador de todas las decisiones que afectan a la vida de los niños y niñas. Incorporado al orden internacional a través del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), desarrollado por la Observación General núm. 14 (2013) del Comité de Derechos del Niño, SP/DOCT/17979 y regulado también en el Derecho estatal por el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) (LOPJM), el interés superior constituye un derecho de los niños, un principio de interpretación y una regla de procedimiento. No es extraño que en la sentencia que ahora comentamos el Tribunal Supremo haya articulado parte de los fundamentos de su decisión en este concepto jurídico indeterminado. No se trata de una invocación genérica ni hablamos del interés de la infancia. Efectivamente el legislador, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y de reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor. Sin embargo, cuando se plantea ante los tribunales —como ocurre en el caso— el ejercicio de una acción, lo que debe determinarse es el concreto interés superior del niño o los niños cuya filiación se pretende. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que está llamado a determinarse en el caso concreto, cuyo contenido no puede ser otro que el respeto al conjunto de derechos que la Convención de los Derechos del Niño reconoce a los niños y, para ello, el itinerario a seguir es el marcado por la Observación General núm. 14, SP/DOCT/17979 y el artículo 2 LOPJM (LA LEY 167/1996), ya mencionados. En el caso se encuentran especialmente concernidos algunos de los criterios generales para la determinación que recoge este último artículo: la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia y la preservación de la identidad de los niños.» (7)
El Alto Tribunal además establece que es contrario al orden público reconocer una sentencia extrajera que valida un contrato de gestación por sustitución atribuyendo la paternidad. Y así lo deja patente en la sentencia de 4 de diciembre de 2024 que establece: «Los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor (art. 15), y el respeto a su dignidad (art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras (STC núm. 54/1989, de 23 de febrero (LA LEY 620/1989) , FJ 4.º) y, en definitiva, a la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes que los diversos ordenamientos jurídicos dan a una misma cuestión. La maternidad subrogada atenta contra la integridad moral de la mujer gestante y del niño, que son tratados como cosas susceptibles de comercio, privados de la dignidad propia del ser humano. Priva al menor de su derecho a conocer su origen biológico, que es reconocido en el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990). Atenta también contra la integridad física de la madre, que puede verse sometida a agresivos tratamientos hormonales para conseguir que quede embarazada. Y puede atentar también a la integridad física y moral del menor, habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes.
Como ya afirmamos en la citada sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), este orden público es incompatible con que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población.
Los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950) no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas.
Un contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas cuyo reconocimiento se pretende en este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por tanto, el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia, que supone el reconocimiento de los efectos del contrato de gestación subrogada validado en tal sentencia, es contrario al orden público.» Y añade «En nuestras anteriores sentencias sobre gestación subrogada hemos declarado que es incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales la determinación de la filiación del niño como hijo de los comitentes con base en el contrato de gestación subrogada y en los actos de autoridades extranjeras que reconocían la filiación resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante. La mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Es necesario por tanto realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico.» (8)
En este caso concreto, el tribunal de los Estados Unidos dio validez a un contrato de gestación por sustitución dictando una sentencia antes del parto y dictando otra sentencia después del parto. Por ello, el Tribunal Supremo hace hincapié en que los tribunales norteamericanos están permitiendo la explotación de la mujer y del menor, puesto que desde la primera sentencia obliga a la madre gestante a entregar al menor a los padres de intención.
Los vientres de alquiler implican conocimientos exhaustivos en la materia para entender como la libertad influye o puede influir en la autonomía reproductiva. Las líneas de pensamiento que se posicionan a favor de este tipo de práctica buscan constantemente equilibrios socio-racionales y ético-morales, que puedan permitir su compatibilidad con las modalidades culturales existentes en la actualidad. Así, y como dice la magistrada María Mercedes Boronat: «Es por ello que, inevitablemente, se somete a la gestante a un proceso de negación de su maternidad, con la finalidad de que esta disocie gestación y maternidad. Este proceso olvida como ha señalado, el Informe del Comité de Bioética que le proceso por el que una mujer gesta a un bebe implica una interacción bilógica entre dos seres, uno de ellos dependiendo del otro hasta su nacimiento, que produce importantes cambios, no solo en el cuerpo de la mujer, sino también en su cerebro. En el cuerpo, porque incorpora células madre de los seres gestados que se almacenan en la medula ósea y se dispersan en los diferentes órganos maternos dejando a la madre una huella en su sangre. Además, el embarazo hace aumentar la progesterona en el hipotálamo, reduciendo la respuesta emocional y física al estrés, aumenta la oxitocina y dopamina, que son neurotransmisores que crean el vínculo afectivo y cognitivo y aumenta la empatía de la madre, lo que permite que esta se adapte al proceso de su maternidad, por lo que el abandono "voluntario" del ser que ha engendrado le produce una enorme pérdida emocional. También el feto se prepara ante la voz, olor y sabor de su madre, cuyos cambios psíquicos afectaran a la personalidad futuro. Ese lazo de unión, y más si se complementa con la lactancia materna, será la base efectiva que tendrá el niño en sus relaciones con los demás. Se desconocen los problemas psicológicos o de otro tipo que pueda generar el desconocimiento por parte del gestado por encargo de quien sea su madre, o las razones por haber sido objeto de una transacción puramente comercial. También se ignoran de modo integral, como afecta a la biología psicología de la gestante la separación traumática de su hijo, y al hijo de su madre, aunque ya existen datos de situaciones extremas que han llevado la presentación de demandas» (9)
Asociar la protección del menor a un contrato equivale a traficar con el menor como si fuese una mera mercancía
Una de las ideas principales seria definir a qué equivale legalizar esta cuestión. Por tanto, si unimos y relacionamos este argumento con el expuesto en la resolución de 4 de diciembre anteriormente mencionada, queda claro en mi opinión que no reconocer la sentencia extrajera no supone violar el principio superior de protección del menor. Desde esta óptica, se considera que asociar la protección del menor a un contrato equivale a traficar con el menor como si fuese una mera mercancía. Por esta y otras razones, no potenciar este tipo de dinámicas es lo que verdaderamente salvaguarda los derechos y los intereses de los menores.
III. Conclusiones
Las diversas posturas y opiniones respecto de la gestación subrogada en muchas ocasiones están envueltas en dogmatismos y fundamentalismos de distinta índole. Por ello considero necesario establecer una regulación basada en la responsabilidad cuyos posicionamientos confluyan en la protección del menor y de la madre gestante.
Ante este contexto legal y social. Esta institución controvertida nos lleva plantearnos una serie de dudas de cara al futuro.
La corriente social que está demandando esta materia, indica que nos estamos enfrentado a una problemática que va a requerir de una regulación jurídica que cumpla todos los objetivos. Esta respuesta legal supone armonizar los avances de la ciencia en materia de reproducción biológica en contraposición a la moral legal occidental.
El escenario actual se proyecta sobre una situación que implica que el legislador de alguna manera vaya a remolque de una práctica con cierto carácter de habitual. Las prohibiciones absolutas de determinadas prácticas históricamente nunca han significado su extinción, sino que la consecuencia siempre ha sido continuar con la práctica sin ningún tipo de seguimiento legal.
Por esta razón, es necesario abrir paso a una reflexión colectiva sobre la viabilidad legal y moral de la maternidad por sustitución desde el punto de vista de la justicia social.
IV. Bibliografía
APARICIO GONZALEZ, V. y otros. «Maternidad subrogada». Trabajo de investigación. Curso 2019/2020. Universidad de Navarra.
BORONAT TORMO, M.M., «El contrato de gestación subrogada. La libertad como pretexto». En Juezas y Jueces para la Democracia. Información y Debate. Núm 101, Julio 2021, pp 80-81.
CASTELLANOS RUIZ, M.J. «La filiación adoptiva, vía legal por la gestación por sustitución: A propósito de la STS de 31 de marzo». En: Cuadernos de derecho transaccional, octubre, 2022, Vol. 14, n.o 2.
CASTELLANO RUIZ, E. «Novedades en torno a los efectos legales de la gestación subrogada según el derecho internacional privado español: el caso Ana obregón». En: Derecho Privado y constitución,44, 2024, pp.125-173
CONTRERAS BERNIER, R., «La cuestión de la gestación subrogada», en: https://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/12127-la-cuestion-de-la-gestacion-subrogada. (Consulta 14/11/2024 16:22:33)
LÁZARO GONZÁLEZ, I.E. «Determinación de la filiación y gestación subrogada. Comentario a la Sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 277/2022, de 31 de marzo (LA LEY 37309/2022)». En: Revista Digital Familia y Sucesiones. Madrid. Sepin, 2022. N.o 72,
LÁZARO GONZÁLEZ, I.E. «Determinación de la filiación en casos gestación subrogada. Una cuestión pendiente de ser resuelta. Comentario a la STS de 16 de mayo de 2023 ». Artículo Monográfico. Madrid. Sepin, 2023.
V. Jurisprudencia
STS 1626/2024 de 4 de diciembre de 2024 (LA LEY 340284/2024); Recurso de casación n.o 7904/2023; Ponente: SARAZÁ JIMENA, Rafael.