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I. Introducción

Analizamos en las presentes líneas la situación que puede ocurrir en algunos juicios orales, sobre todo en casos de violencia de género y sexual, en donde algunas víctimas, por su «derecho a tener miedo en el plenario» al que nos referíamos en un artículo doctrinal en Diario La Ley (1) optan por señalar que no recuerdan nada de lo ocurrido cuando en la declaración que efectuaron ante el juez de instrucción realizaron una declaración completa acerca de cómo ocurrieron los hechos desarrollando lo que, al efecto, también pudo manifestar en sede policial.

Esta reacción de las víctimas suele ocurrir no solamente debido a la propia escenificación del juicio oral, aunque la declaración se lleve a efecto por videoconferencia en base al artículo 258 bis.3 LECRIM (LA LEY 1/1882), sino, también, por el propio temor al acusado y a su entorno con respecto a lo que la víctima vaya a declarar en el juicio, lo que hace que el entorno del acusado pueda atemorizar a la víctima antes del plenario, o dentro de él, para que cambie su declaración previa inculpatoria, o no la mantenga el día del juicio oral.

Resulta importante, por ello, en estos casos analizar cuáles son las consecuencias que se producen desde el punto de vista procesal penal acerca de esa «reacción humana» de la víctima que no está incumpliendo la normativa procesal respecto a su obligación de declarar en el juicio oral como testigo, y que marca el art. 410 LECRIM (LA LEY 1/1882), ya que si expresamente manifestara que «se niega a declarar» incurriría en delito de desobediencia. Pero suele ocurrir en estos casos que, siendo conocedor/a la víctima de esta circunstancia de obligación de declarar, lo que manifiesta no es que se niegue a declarar, sino que «no recuerda» en ese momento del interrogatorio realmente lo que ocurrió.

Es por ello, por lo que esta «pérdida de memoria» de la víctima no puede conllevar una exigencia por parte de la acusación, o del juez o tribunal, a obligar a la víctima a que « recuerde lo que no recuerda», o «no quiere recordar», ya que el derecho de la víctima a tener miedo y señalar que no recuerda lo ocurrido el día de los hechos no puede suponer una interpelación a que se ratifique en el contenido de su declaración inculpatoria, ya que, posiblemente, si la pregunta fuera esa la respuesta sería idéntica cuando es preguntado por la acusación; es decir, que no recuerda absolutamente nada.

En estos supuestos, el problema es que si la acusación pública o particular cuando interroga a la víctima en el juicio oral le interpela para que desarrolle y cuente lo ocurrido, si ésta responde que no lo recuerda, y la posición de la acusación fuera la de preguntarle si se ratifica en la declaración sumarial inculpatoria, podría ser un error de actuación de la acusación, al arriesgarse a que la respuesta fuera que se desdice de lo declarado en la declaración sumarial y que, en modo alguno, el acusado hizo absolutamente nada de lo que consta en esa declaración, con lo cual ello sí podría ser valorado a favor de la defensa en la valoración de la prueba, al objeto de entender que la propia víctima ha negado los hechos incluidos en el escrito de acusación, aunque también es cierto que podría leerse la declaración sumarial y analizar el tribunal esta contradicción. Pero para la acusación es preferible «evitar ese riesgo» de «rectificar» la víctima su declaración sumarial.

En este sentido, la posición de la acusación debe ser cuidadosa en ese instante del plenario, por cuanto la posición de la víctima en estos casos está revestida del arrepentimiento por la denuncia que suele surgir en algunos casos ante procedimientos judiciales de violencia de género o sexual, cuando la víctima, al transcurrir tiempo desde la ocurrencia de los hechos hasta el juicio, modifica su posición personal acerca de contar lo ocurrido y puede optar por no querer causar daño al acusado si existe una relación personal con el mismo que le lleva a adoptar esa actitud de negativa a mantener la declaración sumarial inculpatoria que efectuó en su momento. Y no quiere decir ello que los hechos que denunció no hubieran ocurrido, sino que está arrepentido/a de denunciarlos ante el tiempo transcurrido y por las conocidas situaciones que pueden darse en estos casos y que es por lo que se debe insistir en que las víctimas del delito deben recibir constante ayuda de especialistas en psicología en los tribunales cuando han denunciado, ante la posibilidad de encontrarnos con este tipo de situaciones.

Para ello, el art. 258 bis (LA LEY 1/1882). 3, a) LECRIM cuando dispone que estas víctimas declararán por videoconferencia añade que, también deberán recibir ayuda psicológica al señalar que a) Cuando sean víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o cuando sean víctimas menores de edad o con discapacidad. Todas ellas podrán intervenir desde los lugares donde se encuentrenrecibiendo oficialmente asistencia, atención, asesoramiento o protección…

En este sentido, la asistencia psicológica a las víctimas en estos casos es fundamental para evitar cambios en sus reacciones provocadas por el miedo, u otras circunstancias características, a la hora de enfrentarse las víctimas al «difícil momento» de declarar el día del juicio oral y volver a «revivir» los hechos que sufrió cuando le pregunten por ello.

Así, la «revictimización secundaria» puede aparecer ante la ausencia de estas medidas de protección asistencial a las víctimas que les llevan a tener este tipo de reacciones, al no tener fuerzas suficientes como para enfrentarse a la «montaña rusa» que les supone para ellas el día del juicio oral.

Es por eso, por lo que el transcurso del tiempo siempre juega en contra de las víctimas y puede provocar situaciones como las que en la actualidad estamos comentando de cambio de criterio de la víctima, y no con respecto a la realidad de lo acontecido el día de los hechos, sino con relación a negarse a mantener una declaración inculpatoria contra el acusado, lo que, como decimos, suele estar relacionado con situaciones en que el acusado tiene esa relación personal con la víctima y esa posible de «protección» que puede darse en éstas bajo una especie de «síndrome de Estocolmo» característico en este tipo de circunstancias.

Por todo ello, la correcta reacción de la acusación pública y particular en estos supuestos en los que la víctima manifiesta que no recuerda nada de lo acontecido en su declaración en el plenario no sería la de preguntar si se ratifica en la declaración sumarial, sino que, directamente, al objeto de poder mantener el contenido de la declaración efectuada ante el juez instructor, instar a que se proceda a la lectura de esa declaración sumarial inculpatoria, sin dar, por ello, opción a desdecirse a la víctima, ya que en estos casos perdería la principal prueba de cargo la acusación.

La cuestión en estos casos, como se analiza en la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos 1122/2024, de 11 de diciembre, es la relativa a que el artículo aplicable en estos supuestos a la hora de solicitar la lectura de la declaración sumarial no sería el art. 730 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882), sino el artículo 714, ya que se trata de una cuestión técnico jurídica de importancia a la hora de buscar el basamento jurídico para postular la lectura de la declaración sumarial de la víctima obtenida con la oportuna contradicción en la fase sumarial ante el juez instructor. Y, además, en presencia de la defensa que tuvo ocasión de interrogar también a la víctima y cuya declaración se reproduce en el plenario al objeto de que pueda ser objeto de valoración por el juez de lo Penal o tribunal de la Audiencia Provincial para valorar esa declaración sumarial de la prueba practicada, y frente a la declaración de la misma víctima en el plenario con respecto a esa manifestación de que «no recuerda nada» de lo ocurrido el día de los hechos.

Veamos, en consecuencia, cómo ha analizado con detalle esta cuestión la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1122/2024, de 11 de diciembre (LA LEY 374479/2024), dando respuesta a las diferencias existentes entre el art. 714 (LA LEY 1/1882) y 730 LECRIM (LA LEY 1/1882) y al problema existente en muchas víctimas que en el acto del juicio oral no quieren declarar contra el acusado por distintas cuestiones personales que precisarían de la necesaria asistencia psicológica a estas víctimas de determinados delitos, como los de violencia de género y sexual, en los que por la relación personal de la víctima con el acusado aquella prefiera optar por no manifestarse en el plenario contra el acusado, aunque con el conocido límite de que está obligada a declarar ex art. 410 LECRIM (LA LEY 1/1882); es decir, no puede exponer que «se niega a declarar», pero no es lo mismo y no incurre en delito de desobediencia señalar que «no recuerda bien los hechos», que es lo que habilitaría la lectura de su declaración sumarial ex art. 714 LECRIM (LA LEY 1/1882), no por la del art. 730 LECRIM (LA LEY 1/1882); ya que la acusación no puede ampararse en este último precepto para postular la lectura de la declaración sumarial, sino en el primero.

II. Análisis de la STS 1122/2024, de 11 de diciembre

1. La dispensa a declarar del art. 416 LECRIM

Debemos recordar que hace aproximadamente unos 20 años ya se empezó a advertir que algunas víctimas de delitos de violencia de género y sexual cometidos por la pareja de la víctima, en lugar de negarse a declarar en el acto del juicio oral cuando eran interrogados por la acusación, o manifestar que el contenido inicial de la denuncia era falsa, se ampararon en su derecho a no declarar por la vía del artículo 416 LECRIM (LA LEY 1/1882), precisamente para evitar la incriminación por delito de desobediencia o de acusación y denuncia falsa que podría imputárseles si se negaban a declarar, o manifestaban la falsedad de la denuncia para «proteger» a la persona a la que habían acusado inicialmente.

Hay que decir que la vía de la dispensa a declarar por parte de las víctimas era una fórmula que se estaba utilizando para evitar incriminar a quien había denunciado, inicialmente, por delito de violencia de género o sexual y existía esa relación de pareja, o expareja, con el acusado, pero que, posteriormente, por el transcurso del tiempo existía una especie de «arrepentimiento» para evitar el ingreso en prisión de este último, y se amparaban en el derecho a no declarar para evitar que la acusación pudiera disponer de prueba suficiente para el dictado de la condena, lo que según los datos del observatorio de violencia doméstica y de género del Consejo General del Poder Judicial se situaba en unas cifras anuales del 12% en cuanto a las víctimas que se amparaban en este derecho, evitando que la acusación pudiera contar con prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena tras la denuncia que las víctimas inicialmente habían interpuesto.

Sin embargo, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a la utilización del artículo 416 y la reforma legislativa operada por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) han puesto limitaciones en cuanto al uso de la dispensa a declarar fijando las siguientes consideraciones.

Así, tras la sentencia del Tribunal Supremo 389/2020 de 10 Jul. 2020, Rec. 2428/2018 (LA LEY 91109/2020):

• 1.- La denunciante no puede ampararse en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882). Es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial. (En la misma línea la actual redacción del art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) tras la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021)).
• 2.- La acusación particular no puede ampararse en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) ni aunque renuncie a ello. Si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado.
• 3.- No cabe recuperar el derecho a no declarar tras haber formulado denuncia. Al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.
• 4.- La víctima ya renunció a su derecho a no declarar. Cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.
• 5.- No cabe admitir una «coacción» a la víctima para que no declare contra su agresor. El testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015), lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.
• 6.- No cabe estar alterando el derecho a no declarar a lo largo del proceso. Mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.
• 7.- Se trata de un derecho interpretado restrictivamente. Al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

2. Situación existente en la STS 1122/2024, de 11 de diciembre

Se trató en este caso de un asesinato en grado de tentativa donde el condenado trató de asfixiar a su mujer con un ataque sorpresivo por la espalda. Y acto seguido, cuando apareció su hija para ayudar a su madre también trató de estrangular a su hija de 12 años de edad que intervino para evitar la agresión a su madre.

La mujer señaló en el juicio oral que no recordaba nada, aunque ya había prestado declaración ante el instructor de forma incriminatoria, y, ante ello, y por la vía del art. 5.714 LECRIM (LA LEY 1/1882) se procedió a la lectura de la declaración inculpatoria de instrucción de la víctima, en la que renunció a la dispensa por parentesco. Así, en el acto de plenario alegó no acordarse de los hechos por estar bajo los efectos de medicación, y dándose validez y eficacia probatoria a la declaración sumarial, pero «por haber sido leída en el plenario», y aquí está la clave. Se tiene, así, en cuenta el miedo que pueda sentir la víctima a declarar ante el agresor, así como la revictimización que supone revivir el delito.

3. La queja del recurrente ante la lectura de la declaración sumarial incriminatoria en el juicio oral

Cuestiona el recurrente «la indebida incorporación de la declaración de la víctima prestada en la fase sumarial al plenario, mediante su lectura al amparo de lo prevenido en el art. 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882)». Añade que no cabe acudir a la lectura si no hay declaración y si luego no se le interroga respecto a las «divergencias» que se alegan, cuando la testigo no declaró.

La queja se centraba en que no estábamos ante un supuesto de posibilidad de lectura de la declaración sumarial.

4. El TS entiende que cabe apelar al art. 714 LECRIM. La víctima no se negó a declarar. Lo hizo aunque «no recordaba bien lo ocurrido»

Recuerda el TS que «Señala el art. 714 LECRIM (LA LEY 1/1882) que Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

Argumentó el TSJ la validez dada por el tribunal de instancia a la lectura de la declaración sumarial en el FD n.^o de su sentencia en base a que:

«La Sala sentenciadora basó su convicción respecto de los hechos que declara probados, entre otras, en la declaración de D.ª Marina realizada en fase instructora introducida en el juicio oral por la vía del art. 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882), por solicitud del Ministerio Fiscal. No se discute en el recurso que la Sra. Marina fue informada de la dispensa prevista en el art. 416 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) y que optó por declarar; tampoco se discute que mientras en fase instructora declaró, recordando lo sucedido, en el acto del juicio declaró no recordar lo sucedido; y finalmente que fue leída la declaración sumarial en el acto del juicio.

Niega la concurrencia de discrepancia que habilite la introducción de la declaración sumarial por el art. 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882), oposición inadmisible porque la testigo en el juicio oral se desdijo al manifestar no recordar los hechos, mientras que en las declaraciones del sumario si recordaba los hechos. Esta divergencia es la que autorizó que la declaración en instrucción pudiera ser introducida y contrastada por la vía del art. 714 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Tal y como se razona en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2023, rec. 10261/2022 (LA LEY 25837/2023), para valorar las divergencias entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por testigos, debe incorporarse esta versión a la contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882), posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que el Tribunal pueda contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las divergencias, valorándolas a efectos probatorios y, extraer del relato, presente o previo, la convicción que entienda que se ajusta a lo verdaderamente sucedido.

En el presente caso, existiendo la divergencia, e introducida la declaración sumarial, la explicación dada sobre la misma, es decir, la falta de recuerdo por la medicación autoriza a que el Tribunal acoja el relato más cercano a los hechos en una fecha en la que no tomaba esa medicación».

5. El TS valida que la expresión de que la víctima «no recuerda nada de lo ocurrido» supone una declaración que habilita el uso del art. 714 LECRIM, no del art. 730 LECRIM

Apunta, así, el TS que: «Nos encontramos en el presente caso con una situación que se repite con frecuencia en los hechos constitutivos de violencia de género, y en este caso, también doméstica, porque los hechos probados describen el ataque a la mujer e hija del recurrente por lo que ha sido condenado por delito de tentativa de asesinato y por tentativa de homicidio.

Y en estos casos la comparecencia presencial de las víctimas en el acto del juicio oral suele ser contraria a las mismas ante el escenario en el que se encuentran de declarar a presencia del acusado, que es su familiar directo. Para ello, las víctimas tienen el uso del art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) que sí que no permite la lectura de las declaraciones sumariales como esta Sala ya ha declarado, ya que el amparo del testigo en la vía de la dispensa de declarar hace «expulsar» también la declaración sumarial.

Pero, sin embargo, siendo advertida de este derecho la víctima no llevó a cabo su renuncia a declarar ante el acusado, sino que se limita a señalar que no recuerda lo sucedido por la medicación que está tomando. Es decir, que ello habilita a la lectura de la declaración sumarial ex art. 714 LECRIM (LA LEY 1/1882), por cuanto pudo ampararse en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) y en este caso no se hubiera dado lectura a la declaración sumarial y no lo hizo, por lo que la declaración era válida, porque ni podría interrogarle el presidente sobre divergencia alguna si no recordaba los hechos.

La víctima compareció a declarar y cuando fue interrogada y no podía recordar los hechos es cuando se habilita la lectura de la declaración sumarial.»

6. Criterios fijados por el TS en la STS 119/2019, de 6 de marzo y la afectación del miedo en la víctima a la hora de declarar

Hay que recordar que el Tribunal Supremo ha fijado una serie de parámetros o criterios orientativos (STS 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 (LA LEY 11405/2019)) a la hora de que el Juez o Tribunal en su inmediación pueda evaluar los datos relevantes que le puedan conducir para valorar y evaluar si la víctima dice la verdad, o no. Pero ello, teniendo en cuenta que la víctima puede sentir mucho más miedo que un testigo visual de los hechos cuando declara en el juicio oral por un temor fundado en el que se anudan posibles represalias por su declaración, pero, también, por su papel protagonista en la victimización de los hechos que ocurrieron.

El miedo, así considerado, es un elemento a tener en cuenta el día del juicio oral y que se puede presentar cuando declaran los testigos, sobre todo la víctima, porque esta puede en su exposición irradiar ese temor tanto por el propio escenario físico del órgano judicial, como por relatar los hechos de los que fue víctima. Y ello, podría incidir en la valoración del tribunal en sentido negativo hacia su credibilidad.

Pero ese miedo de las víctimas, sobre todo en los delitos de violencia de género y doméstica, puede conllevar también que las mismas reflejen ese temor a la hora de señalar que no recuerdan lo sucedido, pero si optan por declarar y no ampararse en la vía de la dispensa de hacerlo es posible la lectura de las declaraciones sumariales, ya que ésta no puede hacerse en el caso de amparo en la dispensa a declarar, pero sí en el caso de respuestas huidizas, o que reflejen, simplemente, que no recuerdan los hechos, en cuyo caso sí que es posible la lectura de la declaración sumarial ex artículo 714 LECRIM. (LA LEY 1/1882)

Y en la sentencia antes citada se recuerda que la víctima puede padecer una situación de temor o «revictimización» por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

• 1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
• 2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
• 3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
• 4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
• 5.- Deseo al olvido de los hechos.
• 6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.

Por ello, el «miedo es un factor a tener en cuenta por el juez o Tribunal», y es evidente que el Tribunal Supremo lo haya reflejado en esta sentencia para admitir que el temor de la víctima es una sensación a la que tiene derecho ésta a sentir el día del juicio y que lo patrimonializa ella misma, no siendo fácil desprenderse de lo que es una sensación psicológica de la que no puede desapoderarse tan fácilmente. Porque la víctima no tiene la posibilidad de romper con lo ocurrido de la noche a la mañana y hacer desaparecer de su mente los hechos que permanecen en su cerebro.

7. El supuesto de aplicación no era el del art. 730 LECRIM, sino del art. 714 LECRIM

Hay que recordar que la fase instructora o sumarial responde a una función preparatoria respecto del juicio y cuantos elementos probatorios se alineen en su curso sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba sobre la que, tras su valoración por el tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria siempre que sean reproducidos en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterles a contradicción.

En estos parámetros gira toda la temática relativa a la valoración de la prueba centrada en las declaraciones sumariales. Pero en este caso no nos encontramos ante un caso del art. 730 LECRIM (LA LEY 1/1882), sino del art. 714 LECRIM (LA LEY 1/1882) y si la víctima declara, como en este caso lo hizo, aunque diga que no recuerda es posible la lectura de las declaraciones sumariales, ya que si basa su no recuerdo en toma de medicación por mucho que se le quisiera insistir en la explicación de las «divergencias» éstas serían inexistentes, dado que la víctima, quizás por miedo, porque no recuerde, o porque «no quiera recordar» señala que no recuerda, en cuyo caso la víctima bien pudo ampararse en la dispensa de declarar, pero no lo hizo, y esto es importante, porque no coartó la opción de la lectura de las declaraciones sumariales respecto a su declaración incriminatoria que sí fue tenida en cuenta por el tribunal. Pudo negarse a la lectura, pero no lo hizo.

Compareció a declarar, y lo hizo aunque sin recordar, lo que habilitaba la lectura de las declaraciones, siendo inútil preguntar sobre divergencias a quien manifiesta que no recuerda por ingesta de medicación, lo que es lógico ante una persona que ha pasado por un escenario como el que consta en los hechos probados que describe una secuencia de suma gravedad y que puede comportar que con el tiempo la víctima no recuerde, o, desde el punto de vista psicológico, no quiera recordar.

8. La validez de las declaraciones sumariales prestadas con las garantías legales y contradicción

Ya señaló en su momento la sentencia del TC de 24 de octubre de 1994 (LA LEY 13039/1994) que «no cabe negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales practicadas en la fase de instrucción con el debido respeto a las garantías procesales y constitucionales siempre que puedan traerse al acto de la vista oral y ser sometidas a la contradicción de las partes, lo que ocurre en el caso de las llamadas pruebas preconstituidas (SSTC 137/1988 (LA LEY 1071-TC/1988), 51/1990 (LA LEY 1465-TC/1990), 10/1992 (LA LEY 1857-TC/1992) y 323/1992 entre otras).

Con ello, el art. 714 LECrim (LA LEY 1/1882) ahora utilizado permite introducir en el juicio oral la declaración prestada en la instrucción mediante su lectura en dicho acto. Por esta vía el testimonio sumarial entra en el acervo probatorio y puede ser valorado por el Tribunal en igualdad de condiciones al prestado en el juicio oral (14). Sin embargo, esta posibilidad no cabe cuando el testigo puede acogerse en el juicio a su derecho a no declarar contra un familiar, por mor de los arts. 707 (LA LEY 1/1882) y 416.1.º LECrim.

9. ¿Cuándo se puede introducir en el plenario la lectura de la declaración sumarial?

Señala al respecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 222/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 10531/2018 (LA LEY 50199/2019) que:

«La ley prevé dos situaciones en que se puede introducir la declaración sumarial mediante lectura:

a.- Cuando el testigo no comparezca en el juicio (artículo 730 de la LECrim) y

b.- Cuando se aprecie que el testigo en el juicio incurre en contradicciones respecto de lo declarado en fase sumarial (artículo 714 de la LECrim (LA LEY 1/1882)). Para que estas declaraciones puedan acceder al juicio es necesario que se hayan prestado ante el juez de instrucción y con la intervención de las partes (STC 155/2002 (LA LEY 6428/2002),187/2003 (LA LEY 10387/2004))»

Con ello, no hay queja alguna del cumplimiento del principio de intervención de las partes y la debida contradicción y declaración ante el juez de instrucción. Y en este caso debe equipararse la existencia de una «contradicción» a la circunstancia de que la víctima haya realizado una declaración claramente inculpatoria, como en este caso ha ocurrido, y en el acto del juicio oral no es que se acoja a la dispensa de declarar del artículo 416 LECRIM (LA LEY 1/1882), sino que, debidamente interrogada, manifieste que no recuerda los hechos al tomar medicación, lo cual es fácilmente comprensible a la vista de los hechos probados, o también puede tener encaje en el derecho de la víctima a tener miedo en el acto del juicio oral, como antes se ha expresado. Y, en consecuencia, la circunstancia de no recordar los hechos cuando es interrogada debidamente en el acto del juicio oral debe corresponderse con la aplicación del artículo 714 antes referido, en cuanto a la permisividad de la lectura de las declaraciones sumariales, habiéndose cumplido los presupuestos de la debida contradicción y la declaración ante el juez instructor, que es lo que en este caso ha ocurrido, con lo cual no se puede otorgar invalidez a la lectura de las declaraciones sumariales de la víctima en la fase sumarial.

10. Diferencias entre el uso del art. 714 y 730 LECRIM

La diferencia entre el artículo 714 (LA LEY 1/1882) y el 730 LECRIM (LA LEY 1/1882) es que:

• 1.- Art. 714 LECRIM (LA LEY 1/1882): Está configurado en su naturaleza procesal común presupuesto de presencia del testigo en el juicio oral
• 2.- Art. 730 LECRIM (LA LEY 1/1882): Lo es en ausencia del testigo en el juicio oral, con lo cual se trata de dos preceptos con naturaleza de aplicación ejecutiva absolutamente distintos.

Y en el caso de que se aplique el 714 LECRIM (LA LEY 1/1882), como en este supuesto ha ocurrido, lo que nos tenemos que enfrentar es a un supuesto de presencia, que es lo que el testigo en este supuesto ha llevado a efecto, que es comparecer en el acto del juicio oral y no estar ausente, en cuyo caso se aplicaría el 730 LECRIM (LA LEY 1/1882) siempre, y cuando se trate de artículo 714 y el testigo señale que no recuerda bien los hechos cuando ya declaró en fase sumarial la acusación puede instar que se proceda a la lectura de la declaración sumarial ante cualquier declaración que pueda realizar el testigo víctima, incluida también la referente a que no recuerda los hechos por los que se le pregunta, ya que ello no supone una actitud de silencio ante su deber de declarar, sino una declaración referida a que no recuerda los hechos sobre los que, sin embargo, sí que ha prestado declaración exhaustiva y detallada en la fase sumarial en momentos más cercanos a la ocurrencia de los hechos, por lo que pueden ocurrir multitud de circunstancias, entre ellas la anteriormente referida del miedo y temor al propio acto del juicio oral y a la presencia del acusado en el mismo, que pueden llevar a la víctima a tomar una actitud no colaborativa, aunque no negarse a declarar, pese a la cual puede ser instada para la elevación al plenario de su declaración sumarial para ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la prueba.

11. El TS recuerda que esta opción de muchas víctimas de «no recordar lo ocurrido» se da en muchos casos de juicios por violencia de género y sexual

Hay que tener en cuenta, además, que en un elevado número de casos de juicios orales relativos a tentativas de crímenes contra la vida e integridad física de parejas del autor de los hechos la evidencia del temor a declarar por parte de la víctima es consustancial a la naturaleza humana, por lo que el legislador ha previsto recientemente en el art. 258 bis.3 LECRIM (LA LEY 1/1882) introducido por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023) que señala que: 3. Se garantizará especialmente que las declaraciones o interrogatorios de las partes acusadoras, testigos o peritos se realicen de forma telemática en los siguientes supuestos, salvo que el Juez o Tribunal, mediante resolución motivada, en atención a las circunstancias del caso concreto, estime necesaria su presencia física:

a) Cuando sean víctimas de violencia de género, de violencia sexual, de trata de seres humanos o cuando sean víctimas menores de edad o con discapacidad. Todas ellas podrán intervenir desde los lugares donde se encuentren recibiendo oficialmente asistencia, atención, asesoramiento o protección, o desde cualquier otro lugar, siempre que dispongan de medios suficientes para asegurar su identidad y las adecuadas condiciones de la intervención.

Pues en este caso concurre un hecho de violencia de género en el que se ha remitido a la comparecencia presencial a la víctima con el indudable grado de miedo y temor a lo que resulte de su declaración en el acto del juicio oral, y ello puede conllevar la expresividad de lo que en este caso ha ocurrido por parte de la víctima de no recordar los hechos por tomar medicación frente a la versión totalmente opuesta a esta en la que con carácter temporal más cercano a la ocurrencia de los hechos tan graves sí que declaró en presencia del juez de instrucción y con el cumplimiento del principio de contradicción y presencia de las partes realizando una declaración inculpatoria que es la que fue leída en el acto del juicio oral y tomada en consideración por el tribunal para el dictado de la condena y la ratificación de la misma por parte del TSJ.

12. El TS dio por cumplida la exigencia formal del art. 714 LECRIM para leer la declaración sumarial de la víctima si ésta expone que «no recuerda nada»

Ello debe conllevar a que se entienda cumplido el presupuesto básico que el 714 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) determina en estos supuestos, ya que existe una evidente divergencia entre una declaración inculpatoria realizada por la víctima ante el juez instructor con presencia de las partes y con la expresividad de su declaración contando todo lo ocurrido y la actitud del día del juicio de comparecer a declarar y señala «no recordar los hechos por la toma de medicación», lo que puede ser cierto a la vista de la necesidad de tomar la misma para intentar olvidar unos hechos tan graves como los que constan en los hechos probados.

Y ello debe permitir, evidentemente, la lectura de una declaración sumarial llevada a cabo con el cumplimiento de las obligaciones exigidas por el ordenamiento jurídico para otorgar validez a la misma, una vez sea leída en el plenario con presencia de las partes, no pudiendo exigirse la circunstancia de que se destaquen las «divergencias» entre ambas «declaraciones», cuando la declaración en el plenario ha sido, precisamente, la de no recordar los hechos, que es lo que ha habilitado la lectura de la declaración sumarial, cuando bien pudo ampararse en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) y no lo hizo.

De esta manera, se ha llevado a cabo la correcta «elevación al plenario» de la declaración sumarial inculpatoria de la víctima mediante la lectura de la misma por la vía del artículo 714 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882), tal cual se ha expresado anteriormente, ante la exposición del testigo de que no recordaba lo que había ocurrido, cuando realizó una detallada y exacta declaración sumarial ante el juez de instrucción que ha sido leída en el plenario para concluir la elevación de esa declaración, al objeto de que sea tenido como prueba por el juez o tribunal, y sin cuya lectura en el plenario esta toma en consideración en sede de valoración probatoria hubiera sido imposible y sin valor alguno como prueba.

Por todo ello, esta sentencia del Tribunal Supremo da solución y salida a aquellos supuestos en donde muchas víctimas en el acto del juicio oral no pueden ampararse en las dispensa a declarar del artículo 416 LECRIM (LA LEY 1/1882), y tampoco quieren incurrir en un delito de falso testimonio negando el contenido y validez, así como veracidad, de la denuncia inicial que interpusieron en comisaría, o en dependencias judiciales, para evitar, precisamente, una autoincriminación falsa ante la realidad de los hechos delictivos que denunció en su momento, pero que por las circunstancias personales antes expuestas no quieren continuar con esa declaración incriminatoria y optan por manifestar que no recuerdan nada de lo ocurrido el día de los hechos.

La validación del uso de la vía del artículo 714 LECRIM (LA LEY 1/1882) otorga una adecuada salida a estas situaciones, para que se pueda proceder a la lectura de la declaración sumarial incriminatoria que las víctimas hicieron ante el juez de instrucción, y con presencia de la defensa del acusado, para poder elevar al plenario esa declaración mediante lectura de la declaración sumarial.

13. Hay que leer la declaración sumarial, no «darla por reproducida»

Respecto a la fórmula utilizada de leer la declaración sumarial hay que tener en cuenta que no valdría «darla por reproducida», como se suele hacer con los documentos. Hay que leer en el plenario la parte de la declaración que se desea que se «eleve al plenario» para que se pueda utilizar como prueba por el juez o tribunal.

Recordemos a estos efectos la STS 301/2023 de 26 Abr. 2023, Rec. 10698/2022 (LA LEY 75658/2023) que señaló a este respecto que:

«La fórmula de elevar al plenario las declaraciones sumariales no es la de "darlas por reproducidas", sino proceder a su lectura en el plenario… En consecuencia, resulta necesario, como ya hemos reiterado en la jurisprudencia, que se proceda a esa lectura en el plenario de las declaraciones sumariales para dar lugar a la "elevación al plenario" de las mismas». Y ello sea por la vía del art. 714 como del 730 LECRIM. (LA LEY 1/1882) Si solo se da por reproducida no se podrá dar validez a la declaración sumarial.

III. Conclusiones

En conclusión, podemos concluir que:

• 1.- Cuando una víctima manifiesta en un juicio oral que no recuerda lo ocurrido con claridad es preciso que la acusación solicite la lectura de la declaración sumarial efectuada con contradicción ante el juez de instrucción.
• 2.- No será válido dar por reproducida esta declaración sumarial sino que es preciso que se lea en el plenario.
• 3.- Estos supuestos tienen cabida en el artículo 714 LECRIM (LA LEY 1/1882) y no en el 730 LECRIM, que está previsto para testigos no localizados que han declarado en la fase sumarial.
• 4.- La víctima no podrá ampararse en la dispensa del art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) si formuló denuncia o se constituyó en acusación particular, aunque renuncie.
• 5.- Esta reacción de las víctimas de declarar en el juicio que «no recuerda lo ocurrido es típica en casos de violencia de género y sexual. Porque el «miedo es un factor a tener en cuenta por el juez o Tribunal», y es evidente que el Tribunal Supremo lo haya reflejado en la sentencia 119/2019, de 6 de marzo para admitir que el temor de la víctima es una sensación a la que tiene derecho ésta a sentir el día del juicio y que lo patrimonializa ella misma, no siendo fácil desprenderse de lo que es una sensación psicológica de la que no puede desapoderarse tan fácilmente. Porque la víctima no tiene la posibilidad de romper con lo ocurrido de la noche a la mañana y hacer desaparecer de su mente los hechos que permanecen en su cerebro.
• 6.- La lectura de la declaración sumarial por el juez o tribunal el día del juicio a instancia de la acusación da solución y respuesta a estas situaciones.