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I. Introducción

En Lloyd Vs. Tanner la Corte Suprema de los Estados Unidos se pronunció acerca de la pretensión de un individuo de hacer uso de un espacio físico o virtual de propiedad privada como foro para la difusión de ideas.

La Corte sostuvo que el derecho de propiedad otorga a su titular inmunidad frente a los derechos constitucionales de terceros. En el estado actual de la jurisprudencia, la presunta infracción de un derecho constitucional como la libertad de expresión, la libertad religiosa o el trato igualitario no puede servir de fundamento a pretensiones frente al propietario privado. Según la doctrina de la acción estatal, la libertad de expresión solo brinda protección contra la interferencia del Gobierno y no construye ningún escudo contra la conducta meramente privada.

En el presente ejercicio nos preguntamos si los derechos de comunicación habilitan la facultad del orador de usar los espacios de libre acceso público o si el derecho de propiedad otorga a su titular la facultad de prohibir tales actividades expresivas. Pueden acceder también a la explicación del asunto en ESTE VIDEO.

En primer lugar, describiremos los hechos del caso. Desestimaremos las teorías de los efectos horizontales y verticales de los derechos constitucionales y sostendremos que el correlativo de los derechos prima facie son los deberes prima facie, cuya responsabilidad corresponde a todos nosotros, los miembros de una sociedad y, de acuerdo con el principio de reciprocidad, a todo ciudadano de forma mediata. Además, distinguiremos entre la esfera privada, la esfera social y la esfera de luz pública, en el ámbito de la triple dimensión de los derechos fundamentales. En base a estos criterios, realizaremos la ponderación de los intereses en conflicto.

Los hechos del caso

La corporación Lloyd posee un gran y moderno centro comercial en Portland, Oregón. El Lloyd Center representa un concepto relativamente nuevo en el diseño de centros comerciales. Todas las tiendas están ubicadas dentro de un único gran complejo de edificios de varios niveles. Dentro de este complejo, además de las tiendas, existen estacionamientos, centros comerciales, aceras privadas, escaleras, escaleras mecánicas, jardines, un auditorio y una pista de patinaje. No hay calles ni aceras públicas dentro del complejo de edificios, que está cerrado y completamente cubierto.

Donald Tanner, Betsy Wheeler y Susan Roberts entraron al Lloyd Center y distribuyeron folletos invitando al público a una manifestación para protestar en contra del reclutamiento y la guerra de Vietnam. La distribución fue pacífica, no disruptiva y sin generar basura. Los guardias de seguridad empleados por el Centro se acercaron a los demandantes, indicaron que el Centro no permitía la venta de folletos en el centro comercial, les sugirieron que distribuyeran sus materiales en las aceras y calles públicas y les informaron que podrían ser arrestados si persistían en hacerlo dentro de los espacios del centro comercial. Creyendo que serían arrestados si no abandonaban el centro comercial, los demandantes se marcharon y posteriormente presentaron demanda.

El punto de partida de un esquema de resolución de conflictos de derechos constitucionales en relaciones entre particulares requiere que identifiquemos el objeto y el parámetro de control, que servirán para la redacción de la pregunta. En términos similares a la sentencia de la Corte Suprema analizaremos la conformidad a derecho de la prohibición de la distribución de folletos en el Lloyd Center. En cuanto al parámetro de control, debemos deducir cuáles son los derechos en conflicto, es decir, las normas que establecen por una parte el bien jurídico que es objeto de protección y el derecho de libertad, cuyo ámbito de protección podría resultar afectado por dicha conducta.

En el presente caso, la prohibición de la distribución de folletos en el Lloyd Center tiene por objeto la protección del derecho prima facie de propiedad de la Corporación Lloyd y constituye una afectación del derecho prima facie de Tanner a la libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda.

Opuestos en relaciones conflictivas

En una relación conflictiva de derechos constitucionales, el derecho prima facie de «X» a hacer «Z» se opone (‹›) a un interés contrario, bien al derecho prima facie de «Y» a hacer «Z» en relaciones entre particulares o bien un interés general, es decir, un derecho mediato prima facie de todos nosotros en derecho público. En ciertos casos, en los que los derechos en conflicto pueden producir un impacto relevante en el proceso democrático, entonces el derecho prima facie de uno se opone (‹›) al derecho prima facie del público.

Si bien se plantea una relación jurídica conflictiva entre dos derechos opuestos, sin embargo, el derecho de cada una de las partes no tiene su base en un deber inmediato correlativo de otra parte sino en deberes mediatos prima facie.

Correlativos en relaciones conflictivas

En una relación conflictiva de derechos constitucionales, el concepto correlativo o equivalente (~) del derecho prima facie de cada uno es un deber social prima facie de todos nosotros. Entre el derecho prima facie de «X» a hacer «Z» y el deber social prima facie de «Y» a omitir «Z» no existe una relación de correlatividad directa sino de reciprocidad y una correlatividad mediata. La causa del deber social prima facie de «Y» de protección y no interferencia en el derecho prima facie de «X» no reside en el derecho prima facie de «X», sino en el beneficio mutuo, es decir, en el beneficio que obtiene «Y» al vivir en una sociedad que protege y respeta el derecho de todos.

El derecho de propiedad de la Corporación Lloyd no se dirige directamente en contra de Tanner, sino en contra de todos en general. En la esfera social el derecho de propiedad de la Corporación Lloyd tiene como correlativo el interés social de todos en vivir en una sociedad que respete la propiedad ajena. Y en la esfera pública el derecho de propiedad de la Corporación Lloyd tiene como correlativo el derecho prima facie del público a vivir en una comunidad política de sujetos libres de restricciones. Y, dado que Tanner forma parte de la sociedad y de la comunidad política, tiene entonces un deber social y un deber público de respetar la propiedad en general y la propiedad de la Corporación Lloyd en particular.

En la esfera social el derecho a la libertad de opinión de Tanner tiene como correlativo el deber de todos y en forma mediata de la Corporación Lloyd de no interferencia en el ejercicio de la libertad de expresión de cada uno.

Por su parte, en los casos en los que los derechos en conflicto pueden producir un impacto en el proceso democrático, el concepto correlativo o equivalente (~) del derecho prima facie del público a hacer «Z» es un deber prima facie de todos nosotros del omitir «Z». Mientras que la doctrina de la acción estatal asume que sólo se encuentran en conflicto intereses individuales de las partes de la relación procesal, en la argumentación del precedente establecido en el caso Marsh versus Alabama, no se plantea un conflicto entre los intereses individuales del propietario y del orador. Como observa Zick, «la decisión en realidad se basó en un balance de derechos públicos y privados» (4) . Ciertamente, la Corte ponderó los derechos constitucionales de los propietarios con respecto a los intereses «del Pueblo». Este planteamiento es coherente con la valoración de la Primera Enmienda realizado por la Corte, desde el punto de vista del interés de la audiencia, debido a que, «los habitantes de ciudades propiedad de compañías deben tomar decisiones que afecten al bienestar de la comunidad y la nación, para lo cual, deben estar informados».

Esta relación jurídica compleja o triangular también ha servido de fundamento a la jurisprudencia de la Corte en los casos de defamation y privacy que tienen lugar en la esfera pública, entre el orador, el ofendido y el público. Y en el voto disidente del Juez Brennan en Lehman versus City of Shaker Heights (1974) se afirma que:

La determinación de si un tipo particular de propiedad o instalación pública constituye un «foro público» requiere que la Corte logre un equilibrio entre los intereses contrapuestos del Gobierno, por un lado, y los del orador y su audiencia, por el otro (5) .

En la esfera pública el derecho a la libertad de opinión de Tanner tiene como correlativo un deber público de no interferencia en la formación libre y plural de la opinión pública. En este ámbito, el interés del público de descubrir la verdad sirve de base a un deber prima facie mediato de la Corporación Lloyd de permitir el acceso de todos al foro público. Al derecho prima facie de la Corporación Lloyd de excluir a Tanner de su propiedad se opone entonces el interés prima facie contrario del público y su propio deber prima facie mediato como parte del público.

De acuerdo con lo anterior, nos preguntamos si ¿la prohibición de la distribución de folletos en el Lloyd Center forma parte de las facultades derivadas del derecho de propiedad de la Corporación Lloyd? o ¿constituye una infracción de la libertad de expresión de Tanner y los demás manifestantes?

La valoración de los intereses en conflicto

En nuestro criterio, la triple dimensión de los derechos fundamentales comprende el interés privado, social y público en torno a cada uno de los derechos en conflicto. Mientras que del interés privado derivan derechos individuales, los intereses sociales y públicos comprenden tanto la utilidad como el deber recíproco. Por ello, a diferencia del método de ponderación tradicional, propondremos una valoración de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios que son propios de la esfera familiar e íntima, de la esfera social y de la esfera de luz pública. En la esfera familiar e íntima es relevante el impacto inmediato para el individuo y sus relaciones cercanas, mientras que en la esfera social debe tenerse en cuenta los efectos con respecto a un grupo o a la sociedad y, en la esfera de luz pública, debemos tomar en consideración los intereses del público en el proceso democrático. La valoración de la conducta en la esfera de luz pública se expone en mayor medida a los deberes de racionalidad que en la esfera privada, en la que prevalece la autodeterminación del individuo.

Por ello, la resolución del asunto debe tomar en consideración la triple dimensión de los derechos constitucionales, sobre la base de su importancia en la esfera familiar e íntima del individuo; su impacto en los deberes de las partes como miembros de una sociedad organizada, así como en las condiciones de libertad e igualdad en una sociedad democrática y en el ejercicio de los derechos políticos y de comunicación que tienen lugar en la esfera de luz pública.

II. La esfera privada

La esfera privada del individuo se encuentra asociada a los derechos fundamentales que protegen un estatus de libertad del individuo, especialmente en cuanto a la intimidad de la familia, como ocurre con el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En palabras de Arendt, en este ámbito se ejerce la libertad de cada persona a «hacer lo que quiera dentro de las cuatro paredes de su propio hogar» (6) . A partir de estos parámetros podemos valorar, por una parte, la importancia de la libertad del propietario, en el caso planteado antes la Corporación Lloyd, de excluir a Tanner de los espacios comunes del centro comercial, así como el impacto en la libertad Tanner de expresar públicamente sus ideas con respecto a la guerra de Vietnam.

La utilidad privada del derecho de propiedad comprende en este caso (i) la libertad de la Corporación Lloyd de decidir acerca del destino del Lloyd Center, así como (ii) la facultad de excluir a Tanner y (iii) la obtención de ganancias a través de una actividad económica.

(i) La doctrina de la función pública de la propiedad considera que la libre voluntad del propietario de abrir determinados espacios al libre acceso público justifica la imposición de restricciones especiales derivadas de los derechos de los demás Tal es la idea que sirve de base a la doctrina de la función pública de la propiedad desde Munn v. Illinois (1876):

«…cuando la propiedad privada es ´afectada con un interés público, deja de ser juris privati solamente´. […] La propiedad se reviste de interés público cuando se utiliza de manera que tenga consecuencias públicas y afecte a la comunidad en general. Cuando, por lo tanto, uno dedica su propiedad a un uso en el que el público tiene interés, en efecto, otorga al público un interés en ese uso, y debe someterse a ser controlado por el público para el bien común, al alcance del interés que así ha creado. Podrá retirar su concesión interrumpiendo el uso, pero, mientras mantenga el uso, deberá someterse al control.» [Énfasis añadido] (7) .

Sobre la base de tal precedente, el Juez Harlan afirmó en su opinión disidente en The Civil Rights Cases (1883) que

«…los lugares de diversión pública, conducidos bajo la autoridad de la ley, están revestidos de un interés público porque se usan en una manera de hacerlos de importancia pública y de afectar a la comunidad en general. Por lo tanto, la ley puede regular, en alguna medida, la forma en que se llevarán a cabo y, en consecuencia, el público tiene derechos con respecto a tales lugares que pueden ser reivindicados por la ley. Por consiguiente, no se trata de una cuestión puramente privada.» (8)

A partir de esta teoría es posible trazar una ruta de argumentación basada en las características propias del derecho de propiedad, que sería retomada por la Corte Suprema en 1946, en Marsh v. Alabama. En esta ocasión, la Corte Suprema desarrolló una fórmula de ponderación para la resolución de conflictos entre el derecho de propiedad y los derechos de la Primera Enmienda. Sostuvo que

«[c]uanto más un propietario, para su beneficio, abre su propiedad para el uso del público en general, más se sujetan sus derechos a los derechos legales y constitucionales de quienes la usan» (9) .

Sin embargo, en el presente caso, la Corte modificó su postura. Ya no se considera suficiente la voluntad del propietario de abrir determinados espacios al libre acceso público, sino que se requiere además que el propietario hubiera dedicado su propiedad al ejercicio de los derechos de la Primera Enmienda. Si de allí deriva una regla definitiva que afirme el derecho del propietario dependerá de la ponderación con respecto a los restantes intereses en conflicto. En todo caso, se trataría de una afectación leve de la autodeterminación del propietario. En Pruneyard Shopping Ctr. v. Robins (1980), la Corte reconoció que el deber de tolerar el uso de la propiedad por parte de los manifestantes no constituye una afectación excesiva de los intereses del propietario, lo cual permitía al Estado de California adoptar en su propia Constitución libertades individuales más amplias que las conferidas por la Constitución Federal (10) . Señaló que, no hay nada que sugiera que impedir al propietario que prohíba este tipo de actividad afectaría injustificadamente el valor o el uso de su propiedad como centro comercial, especialmente, porque la decisión de la Corte Suprema de California permitió a PruneYard restringir la actividad expresiva mediante la adopción de regulaciones de tiempo, lugar y forma que minimizan cualquier interferencia con sus funciones comerciales (11) .

(ii) En cuanto al derecho a excluir la doctrina mayoritaria sostiene que es un elemento indispensable del derecho de propiedad. Al igual que en el punto anterior, la facultad de excluir tiene un carácter prima facie. La validez de la regla definitiva dependerá del equilibrio entre los intereses en conflicto, y especialmente del grado de intimidad o privacidad de que se trate. En Food Employees v. Logan Valley Plaza, Inc. (ver supra, en 1) la Corte observó que «a diferencia de una situación que involucra el hogar de una persona», la manifestación del sindicato de trabajadores en un centro comercial no producía ninguna afectación significativa al derecho a la privacidad (12) . Igual consideración es aplicable a la distribución de folletos en el Lloyd Center, por lo que no podemos afirmar una facultad de excluir similar a la del propietario de una casa.

(ii) Otro elemento que debemos considerar es que la discusión política podría afectar el ambiente especialmente diseñado para promover un «consumo fácil y placentero» y causar alguna disminución del nivel de ventas, debido a la afectación del ambiente más favorable para el consumo. En todo caso, tal efecto remoto y de difícil determinación no parece poner en peligro la subsistencia de la actividad económica de la Corporación Lloyd. Al respecto, podemos recordar el criterio sostenido por la Corte Suprema en Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States (1964) (13) , en el que debía determinarse si la Civil Rights Act de 1964, que establecía la prohibición de exclusión en lugares de alojamiento público por motivos raciales era o no contraria a la Quinta Enmienda. En cuanto al perjuicio económico la Corte consideró que, incluso si a largo plazo el recurrente sufriera pérdidas económicas, ello no suponía una expropiación sin una justa compensación, dado que las pérdidas económicas «nunca han sido una barrera» para dicha legislación (14) .

Por su parte, es objeto de controversia si y en qué medida el derecho a la libertad de expresión protege la utilidad privada del individuo. La Corte Suprema ha sostenido sin embargo que desde el punto de vista de la protección de la Primera Enmienda el discurso de relevancia pública es de mayor importancia que el discurso sobre asuntos privados, o de interés colectivo, como en el ámbito laboral. Estimamos sin embargo que en la esfera privada la valoración de la libertad de expresión debe tomar en consideración el criterio de la autorrealización del individuo. La formación y la expresión de sus propias opiniones es esencial en el desarrollo de la personalidad y se encuentra especialmente vinculada a la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia. Y en el caso de la postura de los manifestantes en contra de la guerra la situación recuerda la importancia de la libertad de conciencia, como ha sido reconocido en los casos de objeción de conciencia.

III. La esfera social

La esfera social del individuo es para Arendt «ese reino curioso y algo híbrido entre lo político y lo privado», al cual somos impulsados «por la necesidad de ganarnos la vida o atraídos por el deseo de seguir nuestra vocación o seducidos por el placer de la compañía». En nuestro criterio, debemos distinguir entre una esfera social-colectiva y social-pública. La primera se caracteriza por la participación del individuo en una actividad de acceso limitado a los miembros del grupo y expuesta solo a los miembros del grupo, en un plano de relaciones referidas al grupo y en torno a un interés que solo afecta al grupo. Según Arendt, en este ámbito las personas se agrupan, y por lo tanto se discriminan entre sí, según la profesión, los ingresos y el origen étnico, mientras que en Europa las líneas van según el origen de clase, la educación y los modales. Mientras que la esfera social-pública se caracteriza por la participación del individuo en una actividad de libre e igual acceso y expuesta públicamente, en un plano de relaciones objetivas e impersonales, pero que carece del discurso de relevancia pública. Este es el caso de los establecimientos abiertos al público con fines comerciales, como los centros comerciales. La Corte ha admitido la protección de la Primera Enmienda en el caso de la distribución de literatura religiosa en el área comercial de un aeropuerto.

En la esfera social tiene lugar no solo la utilidad de todos en torno a la propiedad, como en el caso de las ventajas de recreación y consumo que tienen lugar en los centros comerciales, sino también los deberes sociales que derivan del principio de reciprocidad. Aquí tiene sentido que el propietario sufra cierta afectación de su derecho y que el orador se sujete a las regulaciones del propietario. En este ámbito puede producirse la ponderación entre el deber mediato prima facie de la Corporación Lloyd de no interferencia en la libertad de expresión de Tanner y el deber mediato prima facie de Tanner de no interferencia en la utilidad privada del propietario. Los criterios de valoración de la gravedad de la afectación de cada uno corresponden a las consideraciones expuestas en el punto (4.2.1).

IV. La esfera de luz pública

Para valorar la utilidad del derecho de propiedad en la esfera de luz pública podemos tomar en consideración que, siempre que derive de una justificación razonable y se hubiera producido en el marco de las garantías del Estado de derecho, la afectación de las facultades de exclusión y libre determinación del propietario, en los términos indicados en el punto (4.2.1), no parece relevante para la configuración de las condiciones para el funcionamiento de una democracia entre libres e iguales. Según Rawls en la esfera de luz pública el derecho de propiedad tiene la función de «permitir una base material suficiente para la independencia personal y un sentido de autorrespeto, los cuales son esenciales para el adecuado desarrollo y ejercicio de los poderes morales» (15) .

Por su parte, los criterios de valoración del interés del público de tener acceso libre y plural a las opiniones e informaciones de diversas fuentes derivan especialmente de su importancia como medio para descubrir la verdad y su papel en la formación de la opinión pública en una sociedad democrática. Un papel destacado ocupan las teorías relacionadas con el ejercicio de los poderes de control y autogobierno de los ciudadanos en una democracia. En New York Times Co. v. Sullivan la Corte recordó la expresión de Madison: «Si nos fijamos en la naturaleza del gobierno republicano, encontraremos que el poder de censura está en el pueblo sobre el gobierno, y no en el gobierno sobre el pueblo». Rawls ha sostenido que, la libertad de pensamiento forma parte de las libertades que proporcionan las condiciones esenciales para el desarrollo adecuado y el pleno ejercicio de los poderes morales de personas libres e iguales. Habermas alude a los espacios públicos autónomos, del que es titular el público general que es el portador de la «opinión pública».

La Corte Suprema ha reconocido que la libertad de prensa no se limita a los periódicos y publicaciones periódicas, sino que también incluye panfletos y folletos. Estos han sido armas históricas en la defensa de la libertad, como lo atestiguan los panfletos de Thomas Paine y otros en la historia americana. El panfleto fue uno de los principales medios de difusión en torno a las ideas de la independencia en la Revolución americana y ciertos espacios cerrados de libre acceso público destinados al comercio, el transporte o la recreación como las posadas, tabernas y salas de té cumplieron un papel destacado como lugares de discusión. Y en Schneider v. State la Corte observó que la discrecionalidad de un funcionario en la determinación de cuáles ideas pueden ser difundidas constituye un mecanismo de censura previa. Tal como había establecido inicialmente la Corte Suprema, la distorsión que ello crea en el proceso comunicativo es especialmente grave debido al papel cada vez más importante de los centros comerciales suburbanos en la evolución del urbanismo moderno (16) .

La ponderación de los intereses en conflicto

En cuanto a la ponderación, a diferencia de la comparación que tradicionalmente se realiza entre los derechos de cada parte, estimamos que deben ser objeto de equilibrio los derechos y deberes correlativos de cada una de las partes por separado. Es decir, que la regla de correlativos inmediatos que afirma el derecho subjetivo de «Y» a hacer «Z» y el deber de «X» frente a «Y» de omitir «Z» es el resultado, por una parte, de que el derecho prima facie de «X» a hacer «Z» no sea mejor que los deberes sociales y públicos prima facie de «X» a omitir «Z» y, por otra parte, que el derecho prima facie de «Y» a hacer «Z» no deba ceder con respecto a los deberes sociales y públicos prima facie de «Y» a omitir «Z».

Para determinar si la prohibición de la distribución de folletos en el Lloyd Center forma parte de las facultades de su propietario, debemos ponderar en primer lugar, el derecho prima facie de propiedad de la Corporación Lloyd frente a los deberes sociales y públicos prima facie de la misma Corporación Lloyd de no interferencia en la libertad de expresión, cuya valoración hemos realizado tanto desde el punto de vista del interés individual de Tanner, como desde el punto de vista del interés general del público.

Hemos visto que la utilidad privada del derecho de propiedad podría sufrir una afectación en cuanto a la autodeterminación de la Corporación Lloyd al decidir acerca de si el Lloyd Center puede ser destinado a actividades expresivas, así como la facultad de excluir a Tanner y la eventual disminución de ganancias a través de su actividad comercial. Se trata sin embargo de una afectación leve, debido a que es consecuencia de la decisión voluntaria del propietario de abrir sus espacios al público, en un ámbito en el que no resultan expuestos sus propios intereses de privacidad y dado que el propietario conserva la facultad de establecer regulaciones de tiempo. Lugar y modo de la actividad discursiva que reduzcan sus efectos perjudiciales. En cuanto a una eventual disminución de ganancias, la misma formaría parte del riesgo inherente a toda actividad económica.

Al derecho de propiedad prima facie de la Corporación Lloyd se opone en forma mediata su deber social prima facie, de no interferencia en el derecho de libertad de expresión de Tanner. Este derecho puede ser considerado muy importante desde el punto de vista de la autorrealización del individuo, debido a que es esencial en el desarrollo de la personalidad y se encuentra especialmente vinculada a la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia. También debe ser objeto de ponderación el deber público prima facie de la Corporación Lloyd, de no interferencia en el interés del público de tener acceso libre y plural a las opiniones e informaciones en asuntos de relevancia pública. Especialmente en materia política como en el caso de la guerra de Vietnam, dicho interés tiene un valor fundamental en una sociedad democrática, por lo que se trata de un valor muy importante. Como hemos visto, la valoración resulta además determinada por la ubicación de la conducta de las partes, bien en una esfera social-pública, como la actividad comercial, o bien en una esfera de luz pública, como la distribución al público de contenidos de relevancia pública.

Al mismo tiempo, el derecho de libertad de expresión de Tanner es muy importante y prevalece frente a su deber social prima facie, de no interferencia en el derecho de propiedad de la Corporación Lloyd y frente a su deber público prima facie de no interferencia en el interés del público en las condiciones para el funcionamiento de una democracia entre libres e iguales y políticamente autónomos. De allí que no compartimos la postura de la Corte en el presente caso. La prohibición de la distribución de folletos en el Lloyd Center no forma parte de las facultades de su propietario, la Corporación Lloyd.