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I.  Introducción general al art. 33 CE

1.  La exigencia de la interpretación sistemática de los tres apartados del art. 33 CE, un precepto «con varias incógnitas»

El art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza los derechos a la propiedad privada y a la herencia; el art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) encomienda al legislador la tarea de configurar el contenido de estos derechos de conformidad con su función social; y el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) establece como garantías constitucionales de la expropiación forzosa que esta se lleve a cabo por causa justificada de utilidad pública o interés social, que se otorgue al expropiado la correspondiente indemnización y que la privación de los bienes o derechos se realice «de conformidad con lo dispuesto por las leyes» (más adelante se analizará con detalle el contenido que ha dado la jurisprudencia constitucional a esta garantía tan inconcretamente formulada por el texto del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)).

Con razón —a mi juicio— y gráficamente se ha comparado este precepto a una ecuación «con varias incógnitas» (Pieroth/Schlink, 1999, 221; que, evidentemente, refieren la comparación al art. 14 de la Grundgesetz, como se sabe, modelo de nuestro art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)). El ap. 1 garantiza (también) frente al legislador, por un lado, lo mismo que, por otro, el ap. 2 encarga al propio legislador que regule. Parece claro, asimismo, por lo que afecta a la relación entre los aps. 1 y 3 del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), que un concepto determinado de propiedad arrastra un concreto concepto de expropiación y que cada concepto de expropiación tiene detrás, como presupuesto, uno distinto de propiedad.

Si, por último, se ponen en conexión los aps. 2 y 3, fácilmente se cae en la cuenta de que ambos preceptos regulan dos formas de intervención del poder público en la propiedad de intensidad diversa: la imposición de límites, obligaciones o cargas derivadas de la función social de los derechos patrimoniales (art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y la privación de esos derechos (art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)). Desde luego, la frontera entre los dos tipos de intervención no puede dibujarse gráficamente como una línea de la que pudiera decirse que destaca por la precisión de su trazado. En una primera aproximación puede afirmarse que cuanto más espacio se conceda al art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978), cuanto más se permita al poder público actuar sobre la propiedad al amparo de su vinculación social, menos supuestos deberán reconducirse al art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), por considerarse expropiatorios. Y cuanto más se ponga el acento en la necesaria utilidad individual de la propiedad (art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y más restrictivamente se acepten las cargas sociales sobre este derecho, más casos deberán ser calificados como supuestos de expropiación forzosa (art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)).

Que el ap. 1 del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) garantice (también) frente al legislador, por un lado, lo mismo que, por otro, el ap. 2 encarga al propio legislador que regule es algo que suscita problemas de interpretación constitucional que no son exclusivos del derecho de propiedad. Algo análogo sucede con todos los derechos que, de forma más o menos convencional, han sido calificados por la jurisprudencia constitucional como derechos de «configuración legal» (vid., por ejemplo, Jiménez Campo, 1999, 42-44). La propiedad constitucional no tiene existencia propia independiente de la regulación legal de la propiedad. Esto, sin embargo, no dispensa de la necesidad interpretativa de discernir, por una parte, los límites del contenido esencial de este derecho fundamental (así, para todos los derechos fundamentales de «configuración legal», Jiménez Campo, 1999, 44), que deben ser respetados por el legislador (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)); y por otra, el trazado de la ya mencionada frontera que separa el art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) (limitación del contenido de la propiedad en virtud de su función social) del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (expropiación). Desde una perspectiva general, estas son las dos cuestiones más relevantes planteadas a quien interpreta este precepto constitucional.

Se verá inmediatamente que el Tribunal Constitucional ha puesto en conexión ambos problemas interpretativos: en último término, la frontera que separa el art. 33.2 CE del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (para el legislador que regula el contenido de la propiedad; no para otros casos de intervención del poder público en la propiedad) coincide con la que impide al legislador que interviene en el contenido del art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) —en virtud del art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)— pasar de los límites de su contenido esencial (salvo que indemnice, en virtud del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)).

La destacada observación gráfica de que en este precepto constitucional existen «varias incógnitas», en definitiva, puede reconvertirse en una afirmación que destaque la necesidad de la interpretación sistemática —conjunta— de los tres apartados del art. 33 CE. (LA LEY 2500/1978) Sobre esa necesidad ha llamado expresamente la atención la jurisprudencia constitucional, que se ha referido a la «estrecha conexión de los tres apartados del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)» (STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5), «que no pueden ser artificiosamente separados» (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 2).

La evolución del concepto de propiedad privada (aps. 1 y 2 del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)) ha arrastrado una transformación del concepto de expropiación (ap. 3); y la notable ampliación de las situaciones jurídico-patrimoniales que hoy cabe situar bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental ha corrido en paralelo con el abandono de una idea de expropiación que fundamentalmente se centraba en el procedimiento de traslado a la propiedad del Estado de los inmuebles necesarios para la realización de obras públicas: «la transformación que la idea del Estado social introduce en el concepto del derecho de propiedad privada» ha implicado «una esencial revisión del instituto de la expropiación forzosa» que experimenta «un proceso de extensión […] a toda clase de derechos e intereses patrimoniales y a toda categoría de fines públicos y sociales» (SSTC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13, y 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005), FJ 4).

2.  Sintética referencia a la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre el art. 33 CE

Creo que no es exagerado afirmar que el núcleo (y, quizá, algo más que eso) de la doctrina constitucional sobre las garantías del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) fue creado por las respuestas del Tribunal Constitucional, en sus diez primeros años de actividad, al caso de la Ley de reforma agraria andaluza de 1984 (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987)) y al caso Rumasa [SSTC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000) (en adelante, Rumasa 1); 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987) (Rumasa 2); y 6/1991, de 15 de enero (LA LEY 1619-TC/1991) (Rumasa 3); las tres del Pleno del Tribunal; ha habido otras sentencias relacionadas con el caso dictadas en procesos de amparo (puede consultarse un repaso analítico y detallado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia hasta 1995 en Pardo Falcón, 1995, 67 y ss.)].

En la STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987), el Tribunal hizo un notable esfuerzo de interpretación constitucional de la estructura del derecho fundamental y de las posibilidades abiertas al legislador para regular límites, obligaciones y cargas que recaen sobre la propiedad en virtud de su función social. Las palabras clave de esta resolución fueron: utilidad individual (que se situaba en el ap. 1 del precepto) y función social (ap. 2) como elementos definidores del contenido del derecho; y contenido esencial (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) como límite de los límites impuesto al legislador en esa tarea de definición de la propiedad. La STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987) también prestó atención al ap. 3 del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), aunque con referencia solo a las expropiaciones administrativas y con una finalidad fundamental de fijar el centro del análisis en la distribución de competencias normativas sobre expropiación forzosa (art. 149.1.18.ª CE (LA LEY 2500/1978)) entre el Estado y las Comunidades Autónomas, para permitir a estas, en sus ámbitos competenciales propios, que por ley declararan causas de expropiación.

El turno del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) había llegado antes y duraría hasta después, con las tres citadas sentencias que analizaron desde muchas perspectivas un controvertido caso de expropiación legislativa. Interesa destacar aquí, fundamentalmente, las perspectivas de las tres garantías constitucionales de la expropiación (causa de utilidad pública o interés social, indemnización y procedimiento) y la de la compatibilidad de la expropiación legislativa con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Por lo que se refiere específicamente a la respuesta dada a esta última cuestión (expropiación legislativa y art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), creo que este supuesto de la «pequeña historia» de la jurisprudencia constitucional puede alegarse como buen ejemplo de que, también entre nosotros, hard cases make bad law. Como se dirá más adelante, no considero incompatible la expropiación legislativa con el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) (salvo que se dé a este precepto un alcance «prelegal» que no tiene en nuestra Constitución), pero la argumentación utilizada al respecto por la jurisprudencia constitucional sobre este punto quedó —y así sigue— marcada por la debilidad de la única respuesta (a mi juicio, poco convincente) que se supo dar entonces a esta cuestión.

De la doctrina creada a partir de estos dos casos ha vivido hasta ahora la jurisprudencia constitucional, que, en una visión de conjunto, ha dado pocos pasos relevantes desde entonces. Llegaron los casos de los recursos de inconstitucionalidad (junto con alguna cuestión de inconstitucionalidad) formulados contra las leyes reguladoras de la función pública (o de la carrera de los Jueces) que afectaban restrictivamente a situaciones jurídico-patrimoniales de los funcionarios, que se resolvieron, en esencia, con el topos constitucional de que ni el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) (principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales) ni el 33.3 CE protegen frente a los cambios de legislación que solo eliminan expectativas no patrimonializadas. Así, por ejemplo, las SSTC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000) (reducción de la edad de jubilación de los Jueces por la LOPJ (LA LEY 1694/1985)); 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000) (reducción de la edad de jubilación de los funcionarios); 178/1989, de 2 de noviembre (LA LEY 1372-TC/1990) (regulación de las incompatibilidades de los funcionarios); y 67/1990, de 5 de abril (LA LEY 1334/1990) (también sobre incompatibilidades).

Llegaron también los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las nuevas leyes reguladoras del dominio público y de las (en general, excepcionales) situaciones de titularidades privadas sobre bienes o derechos situadas en su entorno: SSTC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988) (Ley de Aguas de 1985 (LA LEY 2060/1985)); y 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000) (Ley de Costas de 1988 (LA LEY 1531/1988)). Cercana a ellas está, aunque no tratara ninguna regulación legislativa del dominio público, la STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000) (Ley madrileña de la Cuenca Alta del Manzanares). La doctrina constitucional se enriquecía con nuevo material, pero, sustancialmente, no se decía nada nuevo allí, como tampoco en la posterior STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, sobre la regulación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (LA LEY 81/1964).

De la primera década después del 2000 cabe destacar dos resoluciones: la STC 204/2004 (LA LEY 3/2005), de 18 de noviembre (transferencia al Estado a los veinte años de los saldos en cuentas corrientes, por abandono); y la STC 48/2005 (LA LEY 749/2005), de 3 de marzo (expropiación legislativa para la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias). Y, más recientemente, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el preciso contenido de la garantía indemnizatoria de la expropiación forzosa (art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)) con ocasión del examen de la constitucionalidad de la ley y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2007-2008 (SSTC 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014); y 218/2015, de 22 de octubre (LA LEY 155900/2015)); sobre los límites y cargas que a la propiedad permite imponer el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE (LA LEY 2500/1978)) [SSTC 154/2015, de 9 de julio (LA LEY 99684/2015) (ley andaluza de vivienda protegida); 16/2018, de 22 de febrero (ley foral de vivienda); y 32/2018, de 12 de abril (LA LEY 41454/2018) (ley andaluza de la función social de la propiedad)]; sobre los efectos de la política de austeridad durante la gran crisis económica sobre las pensiones (STC 49/2015 (LA LEY 13638/2015), de 5 de marzo); y sobre un peculiar supuesto de expropiación por ley singular de una pensión excepcional concedida también por ley singular (STC 45/2018 (LA LEY 28703/2018), de 26 de abril).

Hay más resoluciones constitucionales sobre la materia, que serán oportunamente citadas más adelante. Pero este era el momento solo de llevar a cabo una presentación sintética.

3.  Régimen jurídico-constitucional del art. 33 CE

Bajo este apartado —cuyo título no es, ciertamente, muy expresivo— quiere hacerse referencia a algunas consecuencias jurídicas que establece la Constitución con respecto al contenido del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) (derecho de propiedad y expropiación forzosa), vinculadas fundamentalmente al lugar que este precepto ocupa en la Sección 2.ª del Capítulo II del Título I de la Constitución (sobre esto puede verse, por ejemplo, Barnes, 1995, 30-31 y 51).

La regulación del derecho de propiedad está sometida a la reserva de ley establecida en el art. 53.1 CE. (LA LEY 2500/1978) El Tribunal Constitucional ha destacado, no obstante, que la expresión «de acuerdo con las leyes» contenida en el art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) lleva a cabo una flexibilización de aquella reserva que da al reglamento en esta materia más espacio que el que puede corresponder a la norma infralegal en el ámbito de otros derechos fundamentales. Está prohibida «toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes o extra legem, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal» [SSTC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 3; y 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014), FJ 9. B)]; amplia colaboración que al reglamento se atribuye, muy especialmente, en la regulación del régimen de la propiedad inmobiliaria (utilización de la propiedad agraria, usos e intensidades de la propiedad urbana, etc.), con respecto a la cual no puede normalmente la ley situarse en un nivel regulativo (que, sin embargo, es necesario) que alcance a la finca concreta.

La ley que regula la propiedad será estatal o autonómica en función del ámbito competencial en el que se sitúen «los concretos intereses generales que imponen una delimitación específica de su contenido. En consecuencia, corresponde a quien tiene atribuida la tutela de tales intereses —o, lo que es lo mismo, la competencia en relación con cada materia que pueda incidir sobre el contenido de la propiedad— establecer, en el marco de la Constitución, las limitaciones y deberes inherentes a la función social de cada tipo de propiedad» (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 9). Un estudio más detallado de la regulación que ha de quedar reservada al Estado en este ámbito como imperativo del art. 149.1.1.ª CE (LA LEY 2500/1978) (competencia estatal para establecer las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho de propiedad) debe quedar remitido al análisis de este precepto relativo al reparto constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Aquí puede bastar con decir que la mencionada competencia estatal fue objeto de una interpretación muy restrictiva (que ha marcado la jurisprudencia constitucional desde entonces) por la STC 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997) (relativa a la propiedad urbanística), FF. JJ. 7 a 10.

La regulación de la propiedad cae fuera de la reserva a la ley orgánica, como consecuencia de la interpretación estricta que ha hecho el Tribunal Constitucional de la expresión «de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Por eso mismo (art. 82.2 CE (LA LEY 2500/1978)) puede ser esta materia objeto de la delegación legislativa prevista en el art. 82 CE. (LA LEY 2500/1978) Uno de los más representativos ámbitos de regulación legislativa de la propiedad, el de la propiedad urbanística, ha estado durante décadas regulado por textos refundidos: aprobado con posterioridad a 1978, el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 (LA LEY 1921/1992), sobre el que recayó la implacable (aunque por razones competenciales, no relativas a la sustancia del derecho de propiedad) —ya citada— STC 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997).

Por decreto-ley es posible llevar a cabo expropiaciones legislativas. Con respecto al límite material consistente en que el decreto-ley no puede «afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I» (art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978)), el Tribunal Constitucional ha considerado que no puede darse a esta expresión un sentido tan amplio que impidiera a esa norma de rango legal llevar a cabo una concreta expropiación, siempre que no altere «elementos esenciales» del régimen de la expropiación forzosa [STC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000) (caso Rumasa I), FJ 8].

Para que tal expropiación legislativa sea conforme con el texto constitucional ha de concurrir la misma «extraordinaria y urgente necesidad» (art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978)), sin la que cualquier decreto-ley es inconstitucional. Pero, además, ya no por tratarse de una expropiación por decreto-ley, sino simplemente de una expropiación legislativa singular, debe darse un «supuesto estrictamente excepcional, frente al que no sea posible responder mediante el sistema expropiatorio general contenido en las leyes generales» [STC 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005) (caso: expropiación legislativa para la sede del Parlamento de Canarias), FJ 5]. Este límite ya no deriva del art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978) (y no se enjuicia, por tanto, con ayuda de los criterios interpretativos de este precepto constitucional), sino del principio de proporcionalidad aplicado a la tercera garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (defensa frente a la expropiación) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Sobre esto se volverá más adelante.

Es de sobra conocido que «el derecho de propiedad y sus garantías, incluidos los límites constitucionales a la expropiación, no son susceptibles, de acuerdo con el art. 53 CE (LA LEY 2500/1978), del recurso constitucional del amparo […]. Ello no supone, sin embargo, la desprotección de tales derechos, sino solo que el constituyente no ha estimado necesario incluir este derecho y sus garantías en el ámbito de la protección reforzada que el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978) confiere a determinados derechos y libertades fundamentales, encomendando a los Tribunales ordinarios, que a su vez tienen abierta la vía de la cuestión de inconstitucionalidad, la tutela de tal derecho y sus garantías» [STC 67/1988, de 18 de abril (LA LEY 3668-JF/0000) (caso: recurso de amparo interpuesto por Ruiz-Mateos contra una denegación de reversión), FJ 4].

La circunstancia de que el derecho de propiedad y las garantías de la expropiación no sean susceptibles de protección a través del recurso de amparo constitucional no permite, desde luego, negar a aquel derecho el carácter de derecho fundamental que le corresponde desde la perspectiva de la Historia del constitucionalismo (incluso, de la Historia de las ideas), del Derecho comparado y de los tratados internacionales ratificados por España. Es conocido que mediante el Protocolo Adicional Primero, de 20 de marzo de 1952, se incorporó la propiedad al catálogo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950). En la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional se da por supuesta esta calificación, por ejemplo, en la STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5: el derecho de propiedad como uno de los «derechos fundamentales de la persona» (vid., también, Barnes, 1995, 30).

La idea de una conexión conceptual entre la propiedad y la libertad está presente como un tópico de uso habitual en el pensamiento jurídico centroeuropeo (vid., por ejemplo, Hesse, 1993, 181; Badura, 1996, 183; Maurer, 1999, 261; Schmidt-Bleibtreu/Klein, 2004, 493; Pieroth/Schlink, 1999, 221). La protección constitucional de la propiedad está —se dice, incluso «estrechamente»— vinculada (así, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán; por ejemplo, BVerfGE 24, 367/389) con la defensa de una vertiente patrimonial del libre desarrollo de la personalidad, con la posibilidad de contar con un presupuesto patrimonial indispensable para configurar la vida personal libremente y de desplegar la libertad en los ámbitos de la actividad económica (trabajo y libertad de empresa). Resulta llamativo que esa conexión esté por completo ausente de más de 25 años de jurisprudencia constitucional española. En el orden de las ideas, quizá fuera esa falta de una conexión sólida entre la libertad y la propiedad en nuestra conciencia jurídica (a pesar de opiniones como la de Díez-Picazo, 1995, 47, que califica como «doctrina tradicional» la que examina la propiedad —entre otras perspectivas— «como un instrumento puesto al servicio de la libertad de la persona y de su dignidad») lo que terminó convirtiéndose en regla constitucional que excluía este derecho del recurso de amparo.

En los Estados fuertes de Occidente, que han organizado tradicionalmente también fuertes sociedades (capitalistas), el binomio «libertad y propiedad» constituyó, en su momento, todo un símbolo cargado de contenido ideológico en torno al cual se crearon los instrumentos técnico-constitucionales que dieron forma al Estado de Derecho en su origen liberal individualista: derechos fundamentales, reserva de ley, división de poderes y control judicial del poder. Quizá porque España nunca estuvo en ese núcleo ni de Estados fuertes, ni de fuertes sociedades capitalistas, puede afirmarse hoy, como «observación marginal», pero expresamente, que «España es quizás el país occidental en el que el Legislador y la Administración exhiben una falta de respeto más marcada con la propiedad» (García de Enterría, 1996, 134).

No creo que sea el peor ejemplo para demostrar esa afirmación —desde luego, necesitada de prueba— el margen amplísimo de discrecionalidad que nuestro Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia siguen reconociendo a la Administración que interviene en el derecho de propiedad al aprobar el planeamiento urbanístico. Ya solo que se hable de esa intensa «discrecionalidad» para caracterizar el encuentro del poder público con un derecho fundamental puede considerarse como algo anómalo. Donde la propiedad se toma en serio no se pone tanto el acento precisamente en la discrecionalidad, sino en el riguroso mandato de ponderación (con su carga vinculada de motivación y argumentación racional) de todos los intereses públicos y privados que, como exigencia implícita derivada del principio del Estado de Derecho, ha de observar la Administración al adoptar las decisiones sobre planeamiento. No es solo una cuestión de «prestigio» de la propiedad, es, sobre todo, una cuestión de «prestigio» del planeamiento, del que —con ayuda de esa jurisprudencia contencioso-administrativa— la conciencia social de este país no tiene precisamente la mejor de las imágenes (vid., sobre esto, Gallego Anabitarte, 1993, 22-23).

Desde la otra perspectiva desde la que puede abordarse la cuestión de la propiedad privada en el contexto de la Historia del pensamiento occidental —la de su vinculación a los intereses generales— es oportuno destacar, también, que la propiedad decimonónica del Estado de Derecho liberal individualista, consagrada en el art. 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y recogida en las codificaciones europeas (entre otros, en el art. 348 CC (LA LEY 1/1889)) como «derecho inviolable y sagrado», potencialmente absoluto e inmune a la acción del Estado en beneficio de la comunidad, constituye, precisamente, en realidad, un paréntesis en la tradición del pensamiento de Occidente, una «concepción coyuntural en la historia jurídica europea, porque desde la Baja Edad Media […] hasta el siglo xviii, pasando por la gran escuela de juristas y teólogos españoles […] la propiedad estaba vinculada moralmente», idea esta que es retomada por el moderno constitucionalismo con la formulación terminológica de la función social (Gallego Anabitarte, 1993, 28).

II.  El art. 33.1 CE: el ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la propiedad privada (y a la herencia)

1.  El concepto constitucional de propiedad

El concepto de propiedad contenido en el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) no tiene el mismo significado que el que al mismo término «propiedad» se da en el art. 348 CC (LA LEY 1/1889) («la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa […]»). Es evidente que el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) no supone una «constitucionalización» de los arts. 348 CC (LA LEY 1/1889) (derecho de propiedad) y 349 CC (expropiación forzosa). Cada concepto que pasa al texto constitucional cobra un sentido propio que puede ser distinto (y en el caso de la propiedad, sin duda, lo es) del originario de la legalidad infraconstitucional de la que procede. «La Constitución posee la virtual capacidad de crear conceptos propios» (Barnes, 1988, 287).

Por lo mismo, tampoco puede decirse que el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) (en concreto, su ap. 3) se haya limitado a «constitucionalizar» el amplio concepto legal de expropiación forzosa —más moderno que el del art. 349 CC (LA LEY 1/1889)— contenido en el art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (LA LEY 43/1954) (en adelante, LEF): «cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos […]». El concepto constitucional de expropiación depende solo de la interpretación del art. 33.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Lo cierto es, sin embargo, que por la estrecha vinculación interpretativa —ya destacada más arriba— de los tres apartados de este precepto constitucional, y por la atención que el intérprete constitucional prestó desde los primeros años de su actividad al art. 1 LEF (LA LEY 43/1954), ese generoso concepto legal de expropiación ha determinado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se dibujara también con trazos amplios el ámbito de protección constitucional del derecho de propiedad. Así, por ejemplo, se afirma en la STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000) (caso: jubilación anticipada de los Jueces por la LOPJ (LA LEY 1694/1985)), FJ 20: «no define la Constitución qué deba entenderse exactamente por expropiación de bienes y derechos, pero […] parece que hay que referirse a la legislación vigente, que acoge un concepto amplio respecto al posible objeto de la expropiación».

La propiedad del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) no es «una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo extremo descrito en el art. 348 CC (LA LEY 1/1889), habiéndose producido, por el contrario, una extraordinaria diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con significado y alcance diversos» (STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987), de 20 de marzo, FJ 2). «En efecto, el derecho constitucional a la propiedad privada puede recaer en la actualidad, y por lo que aquí interesa, como se infiere de la interpretación conjunta de los aps. 1 y 3 del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), tanto sobre bienes como sobre derechos, en este caso los del titular de la cuenta corriente sobre su saldo» (STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5).

Propiedad no significa en el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) derecho real —como en el art. 348 CC (LA LEY 1/1889)—, que atribuye «el señorío abstracto y unitario sobre la cosa» (en expresión, por ejemplo, de Lacruz, 1990, 284). Propiedad no significa en la Constitución ni siquiera (solo) derecho real; ni siquiera (solo) derecho oponible en el tráfico jurídico privado. En el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) son propiedad protegida, en principio, las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. «La eficacia y protección del derecho individual —nazca de una relación pública o de una privada— dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo» [STC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000) (caso: reforma del régimen de la función pública), FJ 6.b)]. No importa que, prima facie, la delimitación del objeto de protección sea tan amplia e imprecisa. Después será siempre posible excluir situaciones no merecedoras de protección constitucional mediante la aplicación de convincentes fórmulas argumentativas decantadas en la jurisprudencia: no se protegen las expectativas, ni las situaciones patrimoniales surgidas contra Derecho, etc.

2.  Concretas situaciones jurídico-patrimoniales subjetivas situadas bajo el ámbito constitucionalmente protegido por el art. 33.1 CE

Se sitúa bajo el ámbito constitucionalmente protegido por el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978), por descontado, la propiedad inmobiliaria frente al legislador que regula los límites, obligaciones y cargas de la propiedad urbanística (STC 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997), FF. JJ. 7 a 10) o agraria (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987)), de los bienes en que concurren valores medioambientales (STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000); caso: Ley madrileña de la Cuenca Alta del Manzanares), o lindan con la ribera del mar [STC 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000), FJ 8. A): propietarios de terrenos colindantes con el dominio público, en la zona de protección o de influencia que, por la nueva regulación de la Ley de Costas de 1988 (LA LEY 1531/1988), «se verán impedidos de hacer lo que antes de ella podían»], o del arrendador de viviendas o locales de negocio (STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril).

Pero también se sitúan bajo ese ámbito constitucionalmente protegido los derechos de aprovechamiento sobre bienes de dominio público, aunque hayan sido otorgados por la propia Administración (STC 227/1988 (LA LEY 2428/1988), de 29 de septiembre, FJ 11: derechos de aprovechamiento privativo o especial regulados restrictivamente por la Ley de Aguas de 1985 (LA LEY 2060/1985)), la propiedad sobre bienes muebles y los derechos de crédito sobre saldos en cuentas corrientes (STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005)), la propiedad intelectual (ATC 134/1995, de 9 de mayo (LA LEY 5686/1995); cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), por posible vulneración del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)), y el derecho al cobro de una pensión excepcional concedida por ley singular (STC 45/2018, de 26 de abril (LA LEY 28703/2018), FJ 2). La jurisprudencia constitucional ha declarado expresamente que «la garantía constitucional del derecho de propiedad cubre también los derechos reconocidos a través de acciones de protección social» (STC 154/2015, de 9 de julio (LA LEY 99684/2015), FJ 4).

Especial referencia merecen las posiciones jurídico-patrimoniales frente al Estado que ostentan quienes son funcionarios o Jueces, también, en principio, incluidas en el ámbito de protección constitucional del art. 33.1 CE. (LA LEY 2500/1978) A pesar de alguna aislada (y sorprendente, a mi juicio) afirmación constitucional relativa a que el derecho de propiedad no «tiene que ver con el contenido —incluido el económico— de la función pública» (STC 178/1989, de 2 de noviembre (LA LEY 1372-TC/1990), FJ 9; la afirmación se repite casi literalmente en la STC 67/1990, de 5 de abril (LA LEY 1334/1990), FJ 7), se deduce del conjunto de la jurisprudencia recaída en este ámbito que las situaciones de carácter económico patrimonializadas por funcionarios o Jueces están protegidas por el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978), aunque no lo estén las meras expectativas a que no se modifique por el legislador una ventaja no patrimonializada (en contra parece pronunciarse Barnes, 1995, 35: «nuestro Alto Tribunal ha rechazado que las posiciones funcionariales caigan dentro del presupuesto de hecho o ámbito material del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)»).

Afirma la jurisprudencia constitucional que «es indudable que en el campo de la relación funcionarial el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar y, en ese sentido, es claro que ostenta, desde que ingresa en la función pública, el derecho a la jubilación o al pase a determinadas situaciones administrativas, también en la ley estatutaria previstas. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto» [STC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000), FJ 6.a)]. La idea está formulada de forma intuitiva, pero —en mi opinión— la clave de la protección constitucional no ha de ser el carácter concreto o genérico del derecho (criterio este bastante artificial en su aplicación práctica), sino que quepa entender que —a través del trabajo personal prolongado en el tiempo (las percepciones derivadas de los sexenios de investigación reconocidos a los Profesores de Universidad, por ejemplo) o de algún otro tipo de prestación del titular de la situación patrimonial— el derecho se haya incorporado o no a su patrimonio. Las SSTC 83/2015, de 30 de abril (LA LEY 42735/2015), y 191/2015, de 21 de septiembre (LA LEY 148207/2015), por desaparición sobrevenida del objeto de las cuestiones de inconstitucionalidad (derivada de una satisfacción extraprocesal de las pretensiones deducidas en los procesos a quibus), no llegan a analizar si la supresión dispuesta por Decreto-ley de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 para el personal del sector público vulneraba la garantía constitucional de la propiedad con respecto a las cuantías devengadas en el momento de la entrada en vigor del Decreto-ley.

Algo similar cabe decir de la protección derivada del art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) para los derechos frente a entidades aseguradoras de la Seguridad Social o análogas. El art. 33 CE (LA LEY 2500/1978), como es lógico, no hace inmodificables las regulaciones de estas situaciones patrimoniales, pero los derechos patrimonializados en virtud de una prestación exigida al destinatario de la protección social se sitúan en el ámbito garantizado por el derecho constitucional a la propiedad. En el Derecho alemán se afirma que este tipo de derechos caen en el ámbito de protección de la propiedad constitucional en la medida en que sean equivalentes de una prestación personal y sirvan a la finalidad del personal sustento económico (vid., por ejemplo, Hesse, 1993, 182; y Pieroth/Schlink, 1999, 224). En el supuesto de la STC 65/1987, de 21 de mayo (LA LEY 12258-JF/0000), si no se estimó inconstitucional la nueva regulación del contenido de los derechos frente a una Mutualidad de previsión social fue porque el Tribunal entendió que no podía «hablarse de privación de derechos de ningún tipo», pero el punto de partida del análisis fue precisamente el de que esas situaciones se sitúan bajo la cobertura constitucional del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)(vid., en especial, FF. JJ. 12 y 15).

Como ya se ha dicho, el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) no protege, sin embargo, las meras expectativas de que permanezca incólume una regulación legal patrimonialmente ventajosa o una situación objetiva no incorporada al patrimonio personal. Ha afirmado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, que «quien accede a la función pública como Juez no es titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad establecida para ello en el momento de su acceso, sino de una expectativa a ser(lo) a tal edad» (STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), FJ 16); o que para los titulares de derechos de aprovechamientos de aguas a los que la nueva regulación legal «congela» su derecho únicamente en los términos en que esos derechos están siendo efectivamente ejercidos «solo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores» (STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FJ 12). Es innecesario destacar que la distinción entre una situación patrimonializada y una expectativa no protegida por el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) no será siempre tan fácilmente argumentable como sugiere la contundencia de estas afirmaciones del Tribunal. Las SSTC 49/2015, de 5 de marzo (LA LEY 13638/2015) (FF. JJ. 5 y 6), y 144/2015, de 22 de junio (LA LEY 104915/2015) (FJ 2), estimaron que los pensionistas «solo tenían una mera expectativa a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto», expectativa que había quedado suspendida por la Ley de Presupuestos Generales del Estado «con anterioridad a su consolidación».

Tampoco se protegen por el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) las situaciones subjetivas patrimoniales adquiridas o consolidadas ilegalmente. Un precepto legal que declara la incompatibilidad entre la percepción de una pensión y la obtención de ingresos derivados del trabajo, incompatibilidad que había sido sorteada en el pasado solo por la vía de los hechos (o sea, ilegalmente), «viene a incidir sobre una situación de hecho no garantizada por el ordenamiento, sino opuesta a sus previsiones, y que, por tanto, no podía dar lugar a un derecho de carácter patrimonial a su mantenimiento, cuya privación deba ser objeto de indemnización» (STC 65/1987, de 21 de mayo (LA LEY 12258-JF/0000), FJ 18; en sentido semejante, STC 178/1989, de 2 de noviembre (LA LEY 1372-TC/1990), FJ 9, que se refiere a situaciones nacidas de la «simple tolerancia», «sin reconocimiento legal, incluso contra la prohibición expresa de la ley»).

Con respecto al desconocimiento por parte de la Ley de Costas de 1988 (LA LEY 1531/1988) (disposición transitoria segunda.2) de cualquier derecho sobre terrenos ganados al mar «sin título administrativo suficiente» afirmó el Tribunal que «el hecho de que el respeto a las situaciones preexistentes a la Ley quiebre cuando los terrenos hubiesen sido ganados ilegítimamente, sin título habilitante, está plenamente justificado, pues ningún derecho o interés jurídicamente protegible queda en tal caso afectado» [STC 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000), FJ 8. C); la misma solución se dio al mandato legal de demolición de las obras realizadas ilegalmente con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, FJ 8. E)].

3.  Relación del art. 33 CE con otros principios o derechos constitucionales

El Tribunal Constitucional se ha enfrentado frecuentemente a la invocación conjunta, frente a nuevas regulaciones legislativas (de carácter restrictivo) de derechos de contenido económico, del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) con diversos principios del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), en especial la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y la seguridad jurídica. La jurisprudencia ha otorgado, también con frecuencia, un tratamiento conjunto a esas alegaciones, pero, quizá, no tan sistemático como hubiera sido posible. Puede verse un planteamiento de ese tipo en la STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FF. JJ. 9 a 11: «cuestión distinta, aunque no completamente ajena a la seguridad jurídica, dada la relación recíproca que media entre numerosos principios y preceptos constitucionales, es saber y decidir ahora si las disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la Ley (de Aguas de 1985) impugnada vulneran o no las garantías del derecho de propiedad privada y de los derechos patrimoniales contemplados en el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)».

La conexión ideal entre estos preceptos es evidente. El art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) protege las situaciones patrimoniales consolidadas y coincide con el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), en su vertiente de prohibición de la retroactividad, en que supone un límite a una nueva regulación legislativa de derechos patrimoniales que pretendiera incidir restrictivamente sobre situaciones ya incorporadas al patrimonio. Esta relación está implícita, por ejemplo, en la STC 65/1987, de 21 de mayo (LA LEY 12258-JF/0000) (nueva ordenación legal de la cobertura de las prestaciones de una Mutualidad), FJ 16: «no puede apreciarse que la norma impugnada afecte retroactivamente a situaciones consolidadas, como bienes o derechos integrados en la esfera de disponibilidad de los beneficiarios de prestaciones causadas». Por su parte, el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) —en la vertiente jurídico-económica que ahora nos interesa— protege la confianza del titular de situaciones patrimoniales en que se respetará por el poder público (no solo por el legislador) lo ya adquirido.

Desde luego, el ámbito de vigencia de los dos principios mencionados del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) es más extenso que el que atañe solo a los derechos e intereses de carácter patrimonial. Pero en cuanto a ese campo de «lo patrimonial» creo que puede afirmarse que existe una idea regulativa común de los tres preceptos mencionados: la Constitución protege «lo existente» —en el sentido de «lo consolidado»— en el ámbito de las situaciones patrimoniales (Pieroth/Schlink, 1999, 225). Gráficamente puede expresarse esta idea común si se afirma que estos tres preceptos constitucionales contienen un mismo principio «antirrevolucionario» (muy propio del Estado liberal-burgués de Derecho) en materia económica.

El art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) introduce, sin embargo, una regla especial que no se encuentra en los dos principios mencionados del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978): la del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), que permite mediante indemnización y con respeto de las demás garantías constitucionales de la expropiación, actuar retroactivamente sobre situaciones patrimoniales ya consolidadas y «defraudar» la confianza en que lo ya existente será respetado.

Esa conexión ideal y solapamiento parcial de lo protegido por el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) y por el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) se ponen de manifiesto gráficamente, aunque por vía negativa, en la STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005) (cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 29.2 de la Ley General Presupuestaria de 1988 (LA LEY 1801/1988) —hoy, art. 18.1 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003 (LA LEY 1671/2003)—, por posible vulneración del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), en cuanto dispone que pasan a la propiedad del Estado los saldos en cuentas corrientes con respecto a las cuales en el plazo de veinte años no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad). La ratio decidendi latente en la resolución constitucional desestimatoria (en especial, FJ 7) pone en conexión la expropiación con la seguridad jurídica, y descansa sobre la idea de que —con independencia de otras consideraciones— no puede hablarse de expropiación cuando el resultado desposesorio puede preverse y evitarse con veinte años de antelación.

También se ha llamado la atención con frecuencia sobre la relación entre el derecho de propiedad (art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho al trabajo (art. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad de empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)). Se dice gráficamente que el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) protege lo obtenido, el resultado de una actividad económica; la ganancia y la actividad misma son objeto de protección por los arts. 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978) (así, en relación con los arts. 14 y 12 de la Grundgesetz, Pieroth/Schlink, 1999, 225, con cita de la jurisprudencia constitucional alemana; por ejemplo, BVerfGE 88, 366/377).

Cuando el fundamento de una actividad económica es un bien y la actividad empresarial consiste en un determinado aprovechamiento de aquel, la protección de la libertad de empresa no puede ir más lejos que la de la propiedad; o, dicho de otro modo, los límites o las cargas u obligaciones que —en virtud de la función social de la propiedad— pesen sobre el bien, constituyen también cargas constitucionalmente admisibles del derecho a la libertad de empresa. «La función social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar de limitar a su vez el derecho del empresario (agrícola) para producir o no producir, para invertir o no invertir […]. La libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa» [STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 5; doctrina reiterada más tarde por la STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril (arrendamientos urbanos), FJ 6].

4.  Vertiente subjetiva y vertiente objetiva del derecho de propiedad

Constituye ya doctrina sólidamente asentada —y suficientemente conocida— en nuestra jurisprudencia constitucional que «los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado [...], sino también deberes positivos por parte de este [...]. Pero, además, los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo, como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el art. 10 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), el fundamento del orden jurídico y de la paz social» (por todas, STC 53/1985, de 11 de abril (LA LEY 9898-JF/0000), FJ 4).

Con esta afirmación no decía nuestro Tribunal Constitucional nada que no fuera ya patrimonio común de la doctrina jurídica europea, muy destacadamente, de la alemana. Es más, si en el Derecho alemán, del que parece proceder la visión de los derechos fundamentales como un sistema de valores y principios, en el sentido objetivo indicado, se llegó a esa concepción, fundamentalmente, a través de pronunciamientos de la doctrina y de la jurisprudencia que, como se sabe, suscitaron (y, en parte, siguen suscitando) polémica, en nuestro Derecho constitucional hay apoyos positivos expresos a esa denominada vertiente objetiva de los derechos fundamentales: los valores superiores del art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978); la dignidad de la persona y los derechos fundamentales como principios superiores de todo el orden jurídico y político (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)); la obligación positiva de los poderes públicos de establecer las condiciones y remover los obstáculos para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)); etc. (Gallego Anabitarte, 1994, 103-105: «esto no es doctrina en España, es Derecho positivo»).

Esta es, a mi juicio, una de las cuestiones relativas a la propiedad más confusamente perfiladas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; lo que no debe sorprender, porque la cuestión tampoco goza de perfiles claros en su tratamiento doctrinal. De forma general podría afirmarse que cada autor que escribe sobre la propiedad tiene una idea personal sobre lo que significa concretamente su vertiente objetiva o institucional (vid., por ejemplo, las opiniones de Montes, 1980, 190; López y López, 1988, 131-133; Rey Martínez, 1994, 153 y ss., 318 y ss.; Barnes, 1988, 116 y 266 y ss.; Barnes, 1995, 31).

A veces, el Tribunal Constitucional parece poner en conexión la vertiente institucional de la propiedad con la idea de que la función social delimita su contenido, lo que no se entiende bien, porque la función social también (o, quizá: más bien) delimita el contenido de la propiedad como derecho subjetivo. Este es el caso, por ejemplo, de la STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 8: «el derecho a la propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una vertiente institucional, precisamente derivada de la función social que cada categoría o tipo de bienes sobre los que se ejerce el señorío dominical está llamado a cumplir». En otras ocasiones, la vertiente institucional se vincula con la tesis de que no existe «una única propiedad», sino una «extraordinaria diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso» (por ejemplo, STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5, que cita la STC 37/1987 (LA LEY 781-TC/1987)). Vertiente institucional se identifica aquí con la regulación del régimen jurídico de los diversos tipos de bienes (propiedad inmueble urbana, agraria, de bienes con valor medioambiental, etc.). En este caso no está muy claro por qué se elige la expresión «vertiente institucional» para identificar esa idea.

A mi juicio, una aplicación al concreto ámbito de la propiedad de la idea, transcrita más arriba, que el Tribunal Constitucional tiene de esa vertiente objetiva —en mi opinión, esta expresión es más clara que la de la «institución»— de los derechos fundamentales en general, se traduce en la directiva constitucional (entregada, desde luego, a la configuración del legislador) de que el orden económico se base sustancialmente en la titularidad privada de los bienes, con independencia de las posibles excepciones (también previstas constitucionalmente en el art. 128.2 CE (LA LEY 2500/1978): reserva de recursos al sector público); y de que exista una adecuada protección en el ordenamiento jurídico (también en el jurídico-privado) de las posiciones jurídico-patrimoniales.

5.  El derecho a la herencia

Junto con el derecho a la propiedad privada el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) reconoce el derecho a la herencia (sobre este derecho en la Constitución, vid. López y López, 1994, 29 y ss.). La atención que la jurisprudencia constitucional ha prestado a este segundo derecho ha sido insignificante. En las resoluciones constitucionales importantes sobre la propiedad, el derecho a la herencia prácticamente ni se menciona. Esto no es extraño si se tiene en cuenta, por una parte, que el derecho del decuius a decidir sobre el destino de su patrimonio, como derecho de disposición sobre los bienes que lo integran, ya está protegido por el derecho de propiedad (Pieroth/Schlink, 1999, 226); y por otra, que el derecho a la herencia debe su expresa mención en el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978) exclusivamente a la tradición (más que a una idea sistemática propia del ámbito de los derechos fundamentales) (Pieroth/Schlink, 1999, 226).

III.  Art 33.2 CE: la función social de la propiedad

1.  El contenido posible de la función social: limitaciones negativas, obligaciones y cargas positivas

El art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) encomienda al legislador la tarea de configurar y delimitar el contenido del derecho de propiedad atendiendo a los imperativos de la función social que la propiedad (en concreto, cada tipo de bienes sobre los que recaen las titularidades privadas) está constitucionalmente llamada a cumplir.

«La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir» (SSTC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 2, y 89/1994, de 17 de abril, FJ 4).

La concreta articulación jurídico-técnica de la función social es cuestión, por tanto, entregada al legislador. La función social puede materializarse en simples limitaciones negativas del contenido de un derecho, del que se extraen facultades —que, en consecuencia, no se atribuyen al propietario—, como, por ejemplo, la prohibición de construir edificaciones destinadas a residencia o de instalar carteles de publicidad en la zona de la servidumbre de protección de la ribera del mar [art. 25 de la Ley de Costas; STC 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000), FJ 8.a)], la prohibición de extinguir el contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a vivienda llegado el día del vencimiento pactado (STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, en especial, FJ 5), la de destinar una finca a cualquier aprovechamiento incompatible con una rigurosa protección medioambiental (STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000), FJ 8), la prohibición de enajenar viviendas protegidas sin comunicarlo a la Administración para que pueda ejercer derechos de adquisición preferente (STC 154/2015, de 9 de julio (LA LEY 99684/2015), FJ 4), o la reserva mínima de suelo residencial de una actuación urbanística para viviendas con régimen de protección pública [STC 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014), FJ 8. A).b)].

Pero también puede el legislador, dando un paso más allá, imponer al propietario el cumplimiento de cargas u obligaciones positivas, que determinan, por ejemplo, la manera en que debe obtenerse el aprovechamiento agrícola de fincas de esta naturaleza (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987)), o hacen recaer sobre los propietarios de viviendas el deber de destinarlas efectivamente al uso residencial (SSTC 16/2018, de 22 de febrero (LA LEY 3394/2018), FJ 17; y 32/2018, de 12 de abril (LA LEY 41454/2018), FJ 7); y sobre el propietario de inmuebles urbanos costosísimos deberes de ceder (suelo destinado a dotaciones públicas y suelo con aprovechamiento urbanístico), de realizar la urbanización (o, al menos, costearla) y de incorporarse a un complejo procedimiento en el que se sustancia la equidistribución de las cargas urbanísticas (tradicionalmente: reparcelación o compensación) (sobre esto, por ejemplo, STC 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997), FF. JJ. 7 a 10).

La jurisprudencia constitucional ha puesto un especial empeño en destacar que esas limitaciones, o esas cargas y obligaciones, también definen —junto con la utilidad privada de la situación patrimonial correspondiente— el contenido del derecho de propiedad. Tanto empeño que, en mi opinión, alguna vez se ha incurrido en excesos dialécticos, como cuando se ha afirmado que «la fijación del contenido esencial de la propiedad privada […] debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social»; o se habla del «contenido esencial, delimitado por la función social» (ambas afirmaciones en la STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 2; y la primera es también citada en la STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, FJ 4).

En este punto es necesario un esfuerzo de precisión. La función social delimita el contenido de la propiedad, pero no precisamente su contenido esencial. El contenido esencial (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) es cabalmente el límite que no puede traspasar el legislador invocando exigencias de la función social. Y ese «límite de los límites» ya no incluye la función social, sino —como se verá en adelante con más detalle— justamente un resto mínimo de «utilidad meramente individual» que permita que eso que se sigue llamando propiedad siga siendo recognoscible como tal (así, con precisión, STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5, párr. 5) (Barnes, 1995, 43, se refiere a la «frontera de la rentabilidad del derecho»; Papier, 2000, 1403, afirma, en este contexto: «una privación completa —o casi completa— de la utilidad privada convierte la propiedad en una carga que debe soportar exclusivamente el propietario para la utilidad de todos […]. Con ello, la posición jurídica del afectado se aproxima a una situación que ya no merece el nombre de propiedad»).

2.  Función social e intereses generales con rango constitucional. La propiedad que es soporte de esos intereses generales (o bienes colectivos)

Tras la lectura de afirmaciones de la jurisprudencia constitucional como las transcritas (función social y utilidad individual definen el contenido de la propiedad) cabe preguntarse si esto siempre es así, si la propiedad sobre cualquier tipo de bienes o cualquier situación subjetiva patrimonial tiene siempre esa doble cara: función social y utilidad individual. ¿Sobre cualquier tipo de bienes o derechos recae una función social? ¿Sobre el mobiliario o los electrodomésticos de una vivienda? ¿Sobre los utensilios de trabajo o de aseo personal?

La respuesta negativa se impone. No sobre cualquier clase de bienes o derechos recaen límites, obligaciones o cargas derivadas de la función social, sino precisamente sobre los bienes o derechos privados que son, al mismo tiempo, soporte de intereses generales o bienes de la colectividad, muchos de ellos dotados de rango constitucional. Así, por ejemplo, la función social «debe vincular» la propiedad de inmuebles destinados a uso residencial que son el soporte físico del derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE (LA LEY 2500/1978)) y que cumplen con una función, también, fácilmente comprensible, de protección de la familia (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)), la juventud (art. 48 CE (LA LEY 2500/1978)), la tercera edad (art. 50 CE (LA LEY 2500/1978)), etc. (así, SSTC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, FJ 4; y 154/2015, de 9 de julio (LA LEY 99684/2015), FJ 4), la propiedad de fincas agrícolas cuya infrautilización afecta negativamente al progreso social y económico y a la distribución equitativa de la renta personal (art. 40.1 CE (LA LEY 2500/1978)), la utilización de fincas que sean soporte de recursos naturales (art. 45 CE (LA LEY 2500/1978)) y de muebles o inmuebles con valor histórico, cultural o artístico (art. 46 CE (LA LEY 2500/1978)), etc.

Cuanto más claramente unos bienes privados sean soporte de bienes colectivos de ese tipo, más lejos pueden llegar las facultades regulativas del legislador que debe garantizar que esa propiedad sirva a la protección también de los intereses generales (Papier, 2000, 1401; Hesse, 1993, 184). El Tribunal Constitucional ha destacado, desde esta perspectiva, la especial trascendencia, por ejemplo, de la propiedad inmobiliaria, «lo que es fácilmente explicable, entre otras razones, por el carácter no renovable o naturalmente limitado en su extensión de este tipo de bienes» (STC 37/1987, de 26 de marzo (LA LEY 781-TC/1987), FJ 2). Para bienes que carecen de esa dimensión de la utilidad general puede (quizá, debe) prescindirse, por definición, de la vertiente de la función social.

3.  Limitaciones, cargas y obligaciones derivadas de la función social y principio de proporcionalidad

Para que, en virtud de la vinculación de la propiedad a los bienes colectivos o intereses generales de los que aquella es soporte, sean constitucionalmente admisibles las limitaciones, cargas u obligaciones impuestas por el legislador no pueden aquellas «ni supone(r) la desaparición o negación del contenido esencial del derecho allí (en el art. 33 CE (LA LEY 2500/1978)) reconocido, ni, por otro lado, la delimitación que de ese derecho realizan (puede) carece(r) de fundamento o justificación constitucional» (STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, FJ 5).

Con esta afirmación destacaba la jurisprudencia constitucional los dos límites generales (y comunes para toda la teoría general de los derechos fundamentales) que debe respetar el legislador al delimitar las situaciones patrimoniales subjetivas conforme a las exigencias de su función social: el contenido esencial (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y el principio de proporcionalidad. A este se hace una referencia todavía imprecisa, porque solo después fue recibida en la jurisprudencia constitucional la específica articulación del test de proporcionalidad en tres escalones (idoneidad, necesidad y ponderación —o proporcionalidad en sentido estricto—) elaborada en el Derecho público alemán y recibida, a partir de ahí, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Salvo error por mi parte, la primera vez que el Tribunal Constitucional hizo uso de ese preciso y perfilado examen escalonado de la proporcionalidad fue en la STC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995) (FJ 5), en un supuesto relativo al derecho de reunión (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)).

Tres son los aspectos —que ahora interesan— que suscita la regulación del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) como objeto específico de aplicación del principio de proporcionalidad: a) la imposición de límites, cargas y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad no puede ir más lejos de lo que sea necesario para la defensa de los intereses generales que constituyen en cada caso la concreción de la función social (art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978)); b) se ha dicho, también, que este principio rige igualmente para elegir entre una medida situada en el ámbito del art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) y el del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978): «a la expropiación solo podrá recurrirse cuando no sea posible alcanzar el objetivo o la finalidad con la misma eficacia a través de la configuración del contenido» (Barnes, 1995, 54), y c) para elegir entre la expropiación legislativa y la administrativa (dentro ya del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)): la legislativa es subsidiaria de la administrativa, por la limitación del derecho de defensa que supone para el expropiado (Barnes, 1995, 52).

Sobre el aspecto destacado en la letra a) (la imposición de límites, cargas y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad no puede ir más lejos de lo que sea necesario para la defensa de los intereses generales que constituyen en cada caso la concreción de la función social), recientemente el Tribunal parece haber negado que la constitucionalidad de la imposición sobre la propiedad por el legislador de los citados límites, obligaciones y cargas deba ser examinada conforme al test de los tres escalones de la proporcionalidad: ese test se sustituye por el (claramente menos incisivo) examen del «equilibrio justo» o «relación razonable entre los medios empleados y la finalidad pretendida» [SSTC 16/2018, de 22 de febrero (LA LEY 3394/2018) (ley foral de la vivienda), FJ 17; y 32/2018, de 12 de abril (LA LEY 41454/2018) (ley andaluza de la función social de la vivienda), FJ 7]. Si se pone en conexión esta doctrina con la expuesta, con respecto a la libertad de empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)), en la STC 111/2017 (LA LEY 142521/2017), de 5 de febrero (ley de la unidad de mercado), FJ 4, podría deducirse que para los derechos fundamentales de contenido patrimonial (propiedad y libertad de empresa) el Tribunal ha decidido dejar de lado el control intenso de la proporcionalidad para valerse del más liviano «canon de razonabilidad».

Sobre la expropiación legislativa [letra c) anterior] se volverá más adelante. Aquí quiero también mencionar las dudas que me suscita la aplicación del principio de proporcionalidad en los términos expuestos en la letra b) (supuesta preferencia de la carga derivada de la función social a la expropiación). No estoy seguro de que, desde la perspectiva de los intereses económicos del propietario afectado, siempre sea menos limitativa la imposición de cargas derivadas de la función social que la expropiación pura y simple. Una propiedad muy gravada puede ser, en ocasiones, económicamente peor que una propiedad expropiada, si se permite el juego de palabras.

Así pues, para la defensa de los intereses colectivos afectados por la propiedad el legislador encuentra el límite del principio de proporcionalidad (también denominado, en ocasiones, «prohibición de exceso» —Übermassverbot—). Pero el Tribunal Constitucional también ha insinuado alguna vez que el legislador está sometido igualmente a una «prohibición de defecto»(Untermassverbot) en la defensa de los bienes colectivos de los que es soporte la propiedad privada. A veces, en función de la densidad regulativa de los preceptos constitucionales que se refieren a esos bienes de la colectividad, ya no se tratará de que el legislador «pueda» gravar la propiedad para defenderlos, sino de que «deba» hacerlo.

Eso sucedió con la defensa de los bienes del dominio público hidráulico conforme a los principios concretados en el art. 132.1 CE (LA LEY 2500/1978) (inalienabilidad, imprescriptibilidad, etc.). La Ley de Aguas de 1985 (LA LEY 2060/1985) había reducido el plazo de derechos de aprovechamiento concedidos anteriormente a perpetuidad a un máximo (a partir de la entrada en vigor de la ley) de setenta y cinco años. El Tribunal dijo al respecto, por lo que ahora nos interesa, que al regular el contenido de esos derechos de carácter patrimonial «el legislador no solo puede, sino que debe tener en cuenta las exigencias del interés general»; y que «debe entenderse que los derechos de aprovechamiento privativo a perpetuidad no son compatibles, en el plano de la efectividad no meramente formal de las normas jurídicas, con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público que el art. 132.1 CE (LA LEY 2500/1978) consagra» (STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FJ 11).

Algo semejante podría plantearse —a mi juicio—, por ejemplo, con respecto a una regulación legislativa de la propiedad urbanística que no previera técnicas de recuperación de plusvalías para la colectividad, pues el mandato del art. 47 CE (LA LEY 2500/1978) (segundo párrafo) es tajante (aunque deje al legislador, sin duda, un amplio margen configurador de las técnicas jurídicas concretas): «la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos».

IV.  Art. 33.3 CE: las garantías constitucionales de la expropiación forzosa

1.  La aparente «constitucionalización» del art. 1 LEF de 1954 y, con ello, de buena parte de la LEF. Crítica general

El art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) regula las garantías constitucionales de la expropiación forzosa, que se imponen, como es evidente, a todos los poderes públicos; en concreto, tanto a la Administración cuando acuerda la expropiación administrativa, que puede ser calificada como la expropiación constitucionalmente ordinaria, como al legislador cuando, en casos excepcionales, acuerda una expropiación legislativa, no excluida por la Constitución (STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13; caso Rumasa 2).

Sobre el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) se ha dicho —yo creo que con razón— que «el Tribunal Constitucional ha hecho una notable operación, que es la de constitucionalizar ese concepto abstracto de expropiación (el del art. 1 de la LEF de 1954 (LA LEY 43/1954)), interpretando a su luz la garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)» (García de Enterría, 1996, 135). En efecto, tanto para el concepto de expropiación, como —según se ha dicho más arriba—, muy vinculado a ello, para el mencionado concepto amplio de las situaciones patrimoniales protegidas por el art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978), el Tribunal partió de las ideas que habían ido cobrando cuerpo en nuestro Derecho administrativo desde la década de los cincuenta.

El problema surgió cuando lo que se constitucionalizó ya no fue solo una idea sobre la expropiación o sobre la propiedad, sino las reglas básicas de todo un procedimiento administrativo expropiatorio regulado legalmente; cuando se procedió literalmente a interpretar las garantías del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) «conforme a la ley» (la de expropiación forzosa de 1954 (LA LEY 43/1954)), en lugar de interpretar la ley «conforme a la Constitución»; y, con ese bagaje hubo que dar respuesta a un polémico supuesto de expropiación legislativa singular, el del grupo Rumasa.

Donde el Tribunal Constitucional no hubiera encontrado especiales problemas si se hubiera limitado a contrastar la ley expropiatoria singular solo con las garantías expropiatorias del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), se introdujo, sin embargo, en un laberinto argumentativo —del que la jurisprudencia constitucional todavía no ha salido— por enredarse en el contraste de la medida legislativa expropiatoria con los principios de una «supralegalizada» regulación general de la LEF de 1954 (LA LEY 43/1954).

Con esto se llega a lo que —en mi opinión— constituye el punto más vulnerable de la doctrina constitucional sobre el art. 33 CE. (LA LEY 2500/1978) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la expropiación legislativa está marcada por la confusión y la mezcolanza entre el plano de la constitucionalidad y el de la legalidad; por la inconsistencia de afirmaciones —para mí— sorprendentes sobre las relaciones entre ley general y ley singular (el contenido de la STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 11, sobre la ley general y la ley singular en la Constitución —a mi juicio— merecería por sí solo un comentario aparte; muy crítico, por cierto); por el injustificado convencimiento, que se deja ver en las resoluciones sobre esta materia, de que las posibilidades de defensa que tiene el expropiado en el procedimiento general expropiatorio administrativo deben ser canon de constitucionalidad también de la expropiación legislativa (¿por qué?), de forma tal que la compatibilidad entre la expropiación legislativa y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) se ha resuelto con afirmaciones que —como se verá— no satisfacen ni siquiera a la jurisprudencia constitucional posterior, que, sin embargo, se siente obligada a seguir sometiéndose a ellas formalmente.

No son pocos los ejemplos que pueden ponerse de esa perturbadora «constitucionalización» del procedimiento general expropiatorio de la LEF (LA LEY 43/1954): la distinción entre la declaración de utilidad pública o interés social y el acuerdo de necesidad de ocupación, tal y como esta se realiza en la LEF de 1954 (LA LEY 43/1954) (en sus arts. 9 y ss. y 15 y ss.), no es, en sí, desde luego, una distinción constitucional que se derive del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), a pesar de lo cual el Tribunal la ha utilizado para examinar la constitucionalidad de una expropiación legislativa [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 15. A); rectificada después, para mejor, por la STC 6/1991 (LA LEY 1619-TC/1991), de 15 de marzo (caso: Rumasa 3), FJ 6, en la que ya parece que toma el Tribunal distancia de las categorías de la legalidad ordinaria]; toda la regulación procedimental de la LEF (LA LEY 43/1954) se utiliza como canon de constitucionalidad, pues se impone a la ley expropiatoria que se limite a «introducir especialidades» procedimentales, pero respetando las «líneas maestras de (dicho) procedimiento general» [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 15. C)]; yo creo que eso no es una exigencia derivada directamente del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), que, evidentemente, no puede hacer una ley anterior (la LEF (LA LEY 43/1954)) inmodificable por una posterior (la ley expropiatoria singular). No es correcto —en mi opinión— afirmar que «las expropiaciones legislativas […] deben, por último, respetar lo dispuesto en las leyes» (¡la ley debe respetar la ley!); y no pueden «prescindir de la garantía del procedimiento expropiatorio establecido en las leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse» (¡un procedimiento administrativo general —por cierto, preconstitucional— convertido en canon de constitucionalidad!) (STC 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005), FJ 5).

2.  La frontera que separa el art. 33.2 CE del art. 33.3 CE: el concepto constitucional de expropiación. El criterio formal de la singularidad (art. 1 LEF 1954) frente al criterio material del contenido esencial (art. 53.1 CE en relación con el art. 33.1 CE)

Como acaba de decirse, desde las primeras resoluciones constitucionales dictadas sobre el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) el Tribunal Constitucional hizo uso del concepto de expropiación forzosa heredado de la legislación preconstitucional. Así, por ejemplo, la STC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000): «el (constituyente) tuvo en cuenta el concepto de expropiación forzosa de la Ley vigente (art. 1 de la Ley de 16 de diciembre de 1954) que lo […] define como cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos» [FJ 6.b)].

Ese concepto de expropiación se ha calificado como concepto formal de expropiación, porque escoge un elemento formal —el del enfrentamiento entre lo singular y lo general— para caracterizar la institución. Muy sintéticamente puede completarse el contexto explicativo de este concepto formal de expropiación si se dice que, en él, lo relevante de la expropiación es que afecta singularmente a un círculo determinado o determinable de afectados, que soportan una privación singular en beneficio del interés general, de forma tal que tienen derecho a exigir de la colectividad una indemnización que les compense por su «sacrificio especial» [esta consagrada expresión para definir la expropiación es utilizada también por la citada STC 99/1987, de 11 de junio (LA LEY 12344-JF/0000), FJ 6.b)]. En último término, la indemnización compensa por una desigualdad en cuanto a la aportación de aquellos individuos al bien colectivo. Esta idea de expropiación es muy adecuada para definir la medida expropiatoria de la Administración en aplicación de la legislación expropiatoria general e, incluso, del legislador que expropia singularmente.

Sin embargo, el criterio formal de la oposición entre lo singular y lo general no sirve para poner límites derivados del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) al legislador que con carácter general regula el contenido de los derechos patrimoniales. ¿No hay que calificar nunca una regulación restrictiva general de derechos patrimoniales como expropiatoria, porque, al fin y al cabo, la regulación es precisamente general, recae sobre todos los propietarios y, en definitiva, no impone a nadie un sacrificio especial?

A esta cuestión respondió por primera vez la STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FJ 11, que completó el concepto formal (útil para las expropiaciones singulares de la Administración o del legislador) con otro concepto material de expropiación (útil frente al legislador que regula derechos patrimoniales con carácter general), del que se dice que es material, justamente, porque atiende a la sustancia de la regulación y, en concreto, pone en conexión la frontera entre el art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978) (función social) y el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (expropiación) —frontera de la que el propio Tribunal Constitucional ha dicho que «no es siempre fácil de determinar» [STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000), FJ 8.b)]— con la doctrina del contenido esencial (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) aplicada al derecho de propiedad (art. 33.1 CE (LA LEY 2500/1978)). La misma idea de los dos conceptos de expropiación, uno formal (singular-general) y otro material (contenido esencial) es de uso frecuente por parte de la doctrina (vid., por ejemplo, Barnes, 1995, 38; García de Enterría, 1996, 136; Maurer, 1992, 622-625). Merece la pena transcribir el párrafo completo, en la versión sintetizada que le dio la posterior STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 5, in fine (también recogida en la STC 45/2018, de 26 de abril (LA LEY 28703/2018), FJ 3). La idea constituye un verdadero pilar de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia:

«Debe entenderse por (expropiación forzosa) la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o de interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas a esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente.»

Es necesario reconocer el notable esfuerzo de elaboración conceptual del Tribunal Constitucional en párrafos como este, aunque no puede dejar de llamarse la atención sobre que el intento final de reconducir el concepto de expropiación siempre a la idea del «despojo de situaciones jurídicas individualizadas» tiene —en mi opinión— algo de juego de palabras. Pienso que es más correcto reconocer abiertamente que el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) opone al poder público dos conceptos distintos y complementarios de expropiación: el de la privación singular (al poder público «Administración» o «legislador que expropia singularmente») y el del contenido esencial (al legislador que regula derechos patrimoniales con alcance general). Por otra parte, deberá aceptarse que la ley que regula derechos patrimoniales con vulneración de su contenido esencial (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) no será siempre constitucional si prevé una indemnización. En algún caso, podrá ser inconstitucional sin más.

Debe notarse que forma parte del concepto constitucional de expropiación la circunstancia de que se trate de una privación imperativa. El Tribunal Constitucional ha sacado partido alguna vez de este dato para no calificar como expropiación una nueva regulación legal de un aprovechamiento del dominio público hidráulico que permitía al titular elegir entre «congelar» su derecho en los términos en que se venía ejerciendo o someterse a la nueva regulación para utilizar caudales de agua superiores. «En este supuesto, la decisión de incrementar el aprovechamiento […] corresponde libremente al interesado, lo que por sí solo excluye su carácter expropiatorio» (STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FJ 12).

De la definición de expropiación forma parte también, según se ha dicho, que la privación tenga su causa en un motivo de utilidad pública o interés social. Esto es importante destacarlo. Que la expropiación tenga lugar en virtud de una causa de utilidad pública (o de interés social) no es solo una garantía de la expropiación. Es, también, un elemento de su definición. Una privación patrimonial que adopta un juez, no por causa de utilidad pública o de interés social, sino como medida de sanción civil (privación de uso del piso a quien infrinja determinadas prohibiciones de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960)) no cae bajo el ámbito de protección del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), porque en ese caso los órganos judiciales «no ejercen potestad expropiatoria alguna» (STC 301/1993, de 21 de octubre (LA LEY 2348-TC/1993), FJ 3; cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960)).

Para el análisis por el Tribunal Constitucional del respeto al contenido esencial de los derechos patrimoniales, que —como se ha dicho— constituye la frontera entre la regulación conforme a la función social (art. 33.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y la expropiación (art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)), la jurisprudencia recurre en muchas ocasiones a la idea de la recognoscibilidad del derecho, que apareció en la primera ocasión en que el Tribunal se pronunció —con más o menos acierto, pero, sin duda, en un alarde de valentía en la interpretación constitucional del que no han sido capaces otros Tribunales europeos— sobre el concepto «contenido esencial» de los derechos fundamentales: recognoscibilidad del tipo en cada momento histórico (STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), FJ 2). Esto explica que sean tan frecuentes en la jurisprudencia constitucional sobre la propiedad los detallados análisis históricos sobre la evolución de la regulación de derechos de tipo patrimonial. Puede verse, por ejemplo, el análisis de la tradición legislativa relativa a las incompatibilidades de los funcionarios en la STC 178/1989, de 2 de noviembre (LA LEY 1372-TC/1990), FJ 9; el de la propiedad privada sobre determinadas aguas terrestres y sobre aguas subterráneas en la STC 227/1988, de 29 de noviembre (LA LEY 2428/1988), FJ 6; el de la finalidad tuitiva en la historia de la regulación de los arrendamientos urbanos en la STC 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994), de 17 de abril, FJ 5; y el de la atribución al Estado de la titularidad de (algunos) bienes muebles abandonados en la STC 204/2004, de 18 de noviembre (LA LEY 3/2005), FJ 6.

3.  Expropiación forzosa y principio de proporcionalidad

Al menos dos cuestiones relativas al art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) deben solucionarse aplicando las exigencias del principio de proporcionalidad sobre los términos en que se adopta la medida expropiatoria. En primer lugar, la relativa a si en lugar de la expropiación puede adoptarse otra medida menos limitativa (como la intervención de empresas, art. 128.2 CE (LA LEY 2500/1978)) que tuviera igual eficacia con respecto al fin público que se trata de proteger (Barnes, 1995, 54). Es posible que la notable evolución que desde los años ochenta ha experimentado la jurisprudencia constitucional sobre las exigencias del principio de proporcionalidad permitiera situar en este ámbito precisamente el debate procesal en un supuesto como el del caso Rumasa.

No se trataría hoy de contestar a la pregunta de si podía aceptarse «más allá de cualquier duda razonable» —como se dijo entonces en el informe del Banco de España— que existía una crisis en el grupo de empresas y un riesgo para el entero sistema financiero español, sino a la cuestión de si esa situación no hubiera podido ser respondida —al menos— con la misma eficacia (y quizá con menos perjuicios para los intereses económicos del Estado) mediante la decisión de intervenir el grupo empresarial. La cuestión de la proporcionalidad fue expresamente tratada por la STC 6/1991, de 15 de enero (LA LEY 1619-TC/1991)(Rumasa 3), en especial, FJ 8; pero el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad no centró ahí el objeto del debate: el punto central no debería haber sido si era proporcionada o no la decisión de expropiar todas las empresas del grupo (eso cuestionó el órgano judicial a quo), sino si se hubiera razonablemente atendido a los riesgos existentes mediante una medida como la intervención de esas empresas. La respuesta que ya antes había dado el Tribunal Constitucional —en síntesis, que él no podía pronunciarse sobre la «legitimidad constitucional de las alternativas consideradas» para responder a la crisis [STC 111/1983, de 2 de diciembre (LA LEY 8327-JF/0000)(Rumasa 1), FJ 7]— hoy, posiblemente, tendría que ser sustituida por otra que admitiera una mayor densidad en el control, para aplicar el segundo escalón (el de la necesidad) del principio de proporcionalidad.

En segundo término, debe resolverse conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad la cuestión relativa a si se adopta la decisión expropiatoria por ley o por resolución administrativa. Aunque sobre esto se volverá más adelante, puede quedar ya aquí enunciado que la aplicación del principio de proporcionalidad a la tercera de las garantías del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) (la existencia de un procedimiento en el que, en la medida en que sea compatible en cada caso con los intereses públicos a que sirve la expropiación, pueda articularse la defensa del expropiado) permite hablar de una relación de subsidiariedad entre la expropiación administrativa y la expropiación legislativa (esta es la solución que se da en el Derecho alemán, donde está expresamente prevista en la Grundgesetz la posibilidad de la expropiación legislativa; vid., por ejemplo, Pieroth/Schlink, 1999, 232; Jarass/Pieroth, 1992, 304; vid., también, Barnes, 1995, 52). Dado que la expropiación legislativa limita con carácter general de forma más intensa las posibilidades de defensa, dicha expropiación solo está constitucionalmente justificada en circunstancias excepcionales, en las que no pueda atenderse con la misma eficacia a la satisfacción de la causa expropiandi (interés público que justifica la expropiación) por los medios ordinarios, menos limitativos, que son los que ofrece la aplicación de las leyes generales que regulan la expropiación administrativa.

Un ejemplo de una (en mi opinión) incorrecta aplicación del principio de proporcionalidad sobre esta precisa cuestión se encuentra en la STC 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005), FJ 8, aunque considero acertada la decisión adoptada por el fallo. El objeto del «juicio de necesidad» del principio de proporcionalidad no se refiere a la pregunta sobre si eran verdaderamente los tres inmuebles expropiados para la ampliación de la sede de Parlamento canario (y no otros) los más convenientes para alcanzar el fin de la expropiación. Curiosamente, esto es lo que se analiza en el citado fundamento jurídico. El juicio de necesidad se pregunta por la eventual existencia de una medida menos limitativa de derechos (la expropiación administrativa en lugar de la legislativa) para conseguir el mismo objetivo. No se trata de preguntar (y que el Tribunal Constitucional responda) qué bienes había que expropiar para ampliar la sede del Parlamento canario, sino cómo había que hacerlo.

4.  La primera garantía del art. 33.3 CE: la causa de utilidad pública o interés social

El art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza frente a todos los poderes públicos, en primer término, que la expropiación solo puede llevarse a cabo por una causa justificada de utilidad pública o interés social, que en el Derecho español se conoce tradicionalmente como causa expropiandi. Es el fin público que justifica la medida expropiatoria. En nuestro Derecho corresponde su identificación al legislador [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13. A)]; para las expropiaciones administrativas, porque así los disponen con carácter general (y, por cierto, con muchas excepciones) los arts. 9 y ss. LEF (LA LEY 43/1954) (en relación con la reserva de ley en materia de derechos fundamentales del art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)); y, para las legislativas, por la directa vinculación del legislador al art. 33.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Por esta falta de exteriorización de una causa de utilidad pública o interés social declara la STC 45/2018, de 26 de abril (LA LEY 28703/2018) (en especial, FJ 5) la inconstitucionalidad de una expropiación por ley singular de una pensión excepcional concedida también por ley singular.

El concepto de causa expropiandi no coincide siempre con el del destino de los bienes o derechos expropiados. En algunas ocasiones, el fin expropiatorio (causa expropiandi) «puede cumplirse por la vía de distintos destinos que sean, todos ellos, igualmente aptos a la consecución del fin». La causa expropiandi consistente en defender la estabilidad del sistema financiero que peligra por la crisis de un grupo empresarial; por ejemplo, se justifica de igual manera si los bienes expropiados están destinados a permanecer en la titularidad del Estado o a ser enajenados a terceros, tras el saneamiento económico que sea necesario. En estos supuestos se produce «una cierta desvinculación entre el fin de la expropiación y la afectación ulterior de lo expropiado, en el sentido de que esta puede ser variable, sin que por ello quiebre la causa expropiandi» [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13. A)]. El derecho de reversión de los bienes o derechos expropiados no constituye una garantía constitucional derivada de la de la causa de utilidad pública o interés social (SSTC 67/1988, de 18 de abril (LA LEY 3668-JF/0000), FJ 6; y 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014), FJ 10); es una institución cuya existencia y regulación queda entregada al legislador.

5.  La segunda garantía del art. 33.3 CE: la indemnización

«La segunda garantía que establece el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) es la mediación de la correspondiente indemnización»; el precepto constitucional, sin embargo, no exige que el pago de la indemnización sea previo a la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13. B)].

En cuanto al contenido o nivel de esta garantía expropiatoria, la doctrina de la STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13. A), está caracterizada por una muy notable imprecisión: primero se exige que la indemnización responda al «valor económico del bien» o a su «valor real» (conceptos que, en sí, dicen poco); después se delimita la cuestión algo más, para afirmar que entre el valor de lo expropiado y la indemnización debe darse un «proporcional equilibrio», un «razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación»; para, seguidamente —haciendo descender el nivel de la garantía a niveles, a mi juicio, inaceptables—, sostener que basta con que la indemnización no esté «desprovista manifiestamente de base razonable», no sea «confiscatoria» o, simplemente, «inexistente». No es, desde luego, un buen ejemplo de precisión en la argumentación constitucional que criterios de enjuiciamiento tan notoriamente distintos (de la exigencia de un razonable equilibrio a la admisión como constitucional de una regla que simplemente no excluya la indemnización) se incluyan todos juntos en dos breves párrafos de una misma resolución.

Más tarde, el Tribunal hizo uso del criterio del «proporcional equilibrio» para aceptar como compatible con la segunda garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) una expropiación legislativa que incorporaba al Estado la propiedad de los conocidos «enclaves» de propiedad particular en la ribera del mar a cambio, como indemnización, de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre que se otorgaría por concesión por treinta años, prorrogables por otros tantos [disposición transitoria primera, ap. 1, de la Ley de Costas de 1988 (LA LEY 1531/1988); STC 149/1991, de 4 de julio (LA LEY 58074-JF/0000), FJ 8. B).a)]. Del contenido de esta resolución se deduce también que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no considera incluida en la garantía indemnizatoria que el justiprecio se pague en metálico. La STC 141/2014, de 11 de septiembre (LA LEY 119062/2014), FJ 9. B) (cuya doctrina se reitera en las SSTC 43/2015, de 2 de marzo (LA LEY 26686/2015), FJ 5; y 244/2015, de 30 de noviembre (LA LEY 196290/2015), FJ 5), consideró (con la discrepancia formulada en dos votos particulares) que el sistema de la capitalización de rentas para valorar el suelo rural es conforme con el criterio del «proporcional equilibrio» entre el daño sufrido y la indemnización, pero debe incluir algún método de corrección que permita en ciertos casos ajustar aquella al valor real. Por vulneración de ese proporcional equilibrio se declaró inconstitucional un criterio para determinar la compensación debida por la privación de la facultad de participar en la actuación de primera urbanización que se valía de la aplicación de un porcentaje fijo que «no guarda relación alguna con el valor real de la facultad de la que se ve privado el propietario» (STC 218/2015 (LA LEY 155900/2015), de 22 de noviembre, FJ 5).

Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sobre esto, Barcelona Llop, 2011, 67 y ss.) admite supuestos excepcionales de «justiprecio cero»: «a total lack of compensation can be considered justifiable under Article 1 (P1-1) only in exceptional circumstances»; «a total lack of compensation does not make the taking of the aplicants’ property eo ipso wrongful» [SSTEDH (The Holy Monasteries v. Greece), de 9 de diciembre, § 71; (The former King of Greece and others v. Greece), de 23 de noviembre de 2000, § 90]. Sobre el «justiprecio cero» en la expropiación de Rumasa puede verse, por ejemplo, la STS de 22 de noviembre de 2004 (núm. rec. 395/2000 (LA LEY 499/2005)), FJ 6: «no cabe afirmar que del art. 33 CE (LA LEY 2500/1978) pueda obtenerse como consecuencia que cualquier privación de bienes o derechos deba ir acompañada siempre de una compensación económica aunque el valor de lo expropiado sea cero o negativo».

6.  La tercera garantía del art. 33.3 CE: el derecho (no absoluto) a la defensa procedimental (y procesal) efectiva frente a la expropiación. La compatibilidad de la expropiación legislativa con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)

«La tercera garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) es la consistente en que la expropiación se realice «de conformidad con lo dispuesto por las leyes», es decir, la llamada garantía del procedimiento expropiatorio» [STC 166/1986, de 19 de diciembre (LA LEY 678-TC/1987), FJ 13. C)]. No plantea especiales problemas la aplicación de esta garantía a las expropiaciones administrativas que acuerda la Administración en aplicación de las leyes generales (todavía, LEF de 1954 (LA LEY 43/1954)) o sectoriales (expropiaciones urbanísticas, por ejemplo). Pero la garantía carece de perfiles propios definidos en la jurisprudencia constitucional en relación con las expropiaciones legislativas. La confusión de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este punto todavía no ha sido resuelta satisfactoriamente —a mi juicio—, con el resultado de que, por el mismo motivo, tampoco se ha argumentado convincentemente por qué la expropiación legislativa es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Sabido es que, en el ámbito de la doctrina del Derecho administrativo, ha sido, quizá, Ramón Parada (1983, 1139 y ss.; 2007, 515 y ss.) quien más ha destacado la incompatibilidad —a su juicio— existente entre la expropiación legislativa y las exigencias del art. 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

En respuesta a la alegación de la supuesta vulneración por la ley expropiatoria del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) dijo el Tribunal Constitucional en la STC 166/1986 (LA LEY 678-TC/1987), FJ 15: «los expropiados que consideren que la privación singular de sus bienes o derechos carece de base razonable o es desproporcionada podrán, ante la ocupación material de los mismos, alegar ante los jueces y Tribunales la vulneración de su derecho de igualdad, y en el procedimiento correspondiente solicitar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de dicho derecho fundamental, lo cual dará lugar o bien a que se eleve la cuestión al Tribunal Constitucional o bien a una resolución judicial denegatoria motivada, otorgándose así contenido al derecho a la tutela judicial frente a la ley cuestionada; asimismo podrán interponer el correspondiente recurso de amparo a través del cual este Tribunal tendrá ocasión de enjuiciar la inconstitucionalidad de la expropiación, si a ello hubiere lugar». Para mí —como ya he dicho—, este párrafo es un buen ejemplo de que hard cases make bad law. Constituye una verdadera ironía que dos años más tarde, en el mismo caso Rumasa, en recurso de amparo, el Tribunal destacara la doctrina —que es la correcta, en mi opinión— relativa a que «suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, el cual, por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de este» (STC 67/1988, de 18 de abril (LA LEY 3668-JF/0000), FJ 4).

En mi opinión, la clave del problema se encuentra —como ya se ha dicho— en la «constitucionalización» que la STC 166/1986 (LA LEY 678-TC/1987)(Rumasa 2) hizo del procedimiento general expropiatorio establecido en la LEF (LA LEY 43/1954) (utilizándolo indirectamente como canon de constitucionalidad) y de las posibilidades de defensa que el expropiado por la Administración tiene en la expropiación administrativa.

Se dijo en la citada STC 166/1986 (LA LEY 678-TC/1987) que «esta garantía se establece en beneficio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias» (con todo respeto, en esta frase yo descubro varias banalidades y un error: que la ley especial —como exigencia constitucional— deba respetar la ley general); no obstante, se dice, el legislador que expropia singularmente en casos excepcionales puede «introducir en el procedimiento general las modificaciones que exija dicha singularidad excepcional, siempre que se inserten como especialidades razonables que no dispensan de la observancia de las demás normas de los procedimientos contenidos en la legislación general» [FJ 13. C)]. Con ello se sitúa al legislador en una extraña situación de vinculación a la legislación general, que se convierte —según creo— injustificadamente en criterio para enjuiciar la constitucionalidad de la ley singular.

Y, en concreto, para salvar la compatibilidad de la expropiación singular con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), se ha dicho que «un acto legislativo expropiatorio solo será constitucionalmente admisible si el control jurisdiccional que admiten las normas con rango de ley (recurso directo, cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad; esta última previo amparo) es suficiente, en cada caso, para brindar una tutela materialmente equivalente a la que puede dispensar frente a un acto administrativo un Juez de lo contencioso» (STC 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005), FJ 6). Aquí encuentro yo la médula del error: convertir en canon constitucional las oportunidades de defensa que la LEF de 1954 (LA LEY 43/1954) otorga al expropiado por la Administración; dar rango de derecho fundamental a la regulación que la legislación general dispensa (hoy, no en su versión originaria) a la impugnación del denominado «acuerdo de necesidad de ocupación».

A mi juicio, la cuestión del contenido de la tercera garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) y de la compatibilidad de la expropiación legislativa con el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) deben resolverse de otra manera. La tercera garantía del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) no contiene el derecho constitucional a que la expropiación se someta a las leyes generales del procedimiento expropiatorio. Esa garantía contiene un derecho material a discutir o cuestionar la medida expropiatoria (en sus diversos aspectos) a través del procedimiento (el general o el singular) que prevea el legislador (así, Utrilla, 2015, 65). El Tribunal Constitucional se ha referido expresamente a este derecho como «posibilidad de discutir en Derecho el contenido de la decisión» expropiatoria (STC 48/2005, de 3 de marzo (LA LEY 749/2005), FJ 6). Naturalmente, este derecho no es absoluto y no necesariamente tiene siempre el mismo alcance. Es un derecho que se impone al legislador, sin duda, pero que puede ser ponderado y restringido en atención a las mismas circunstancias excepcionales que constituyen el presupuesto que justifica el recurso a la expropiación legislativa. Es un derecho material que obliga al legislador a otorgar oportunidades de defensa efectiva (en un procedimiento administrativo y en un proceso judicial) «en la medida de lo posible» (esta es —como se sabe— la expresión que se utiliza en la teoría general de los derechos fundamentales de Alexy, 1996, 75 y ss., para referirse a la posibilidad de ponderar derechos fundamentales reconocidos en una norma constitucional con el carácter de principio).

A veces, la excepcionalidad de las circunstancias no permitirá cuestionar el aspecto relativo a la misma elección de los bienes que se expropian. Ello no fue posible, entre los casos de la jurisprudencia constitucional, por ejemplo, en el caso Rumasa, ni en el supuesto de la expropiación legislativa de los enclaves de propiedad privada en la ribera del mar (expropiados y convertidos en concesiones) por la disposición transitoria primera de la Ley de Costas de 1988 (LA LEY 1531/1988). Las mismas circunstancias excepcionales que justifican la expropiación legislativa son las que justifican también la limitación de los derechos de defensa. No es necesario forzar las cosas y decir que en esos casos la posibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad satisface el derecho a la defensa del expropiado, pretendiendo «subjetivizar» ese proceso constitucionalidad y equipararlo injustificadamente a un remedio del que dispusiera el expropiado, «más o menos equivalente a un recurso contencioso-administrativo». Lo normal será, sin embargo, que las posibilidades de defensa con respecto a la fijación del justiprecio siempre permitan un control pleno.

En definitiva, pienso que debe insistirse en que el canon de constitucionalidad no es siempre el de las oportunidades de defensa que tiene el expropiado por la Administración en aplicación de la LEF (LA LEY 43/1954). La propia ley singular expropiatoria puede fijar un nivel de protección distinto del derecho a debatir o cuestionar la expropiación tras una adecuada ponderación de los intereses en juego. Sobra decir que esa ponderación entre los intereses generales que justifican la expropiación legislativa y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) está sometida, en último término, al control por el Tribunal Constitucional. Pero también debería sobrar la afirmación de que el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) carece de un contenido «prelegal» que impida al legislador su ponderación con otros bienes o intereses generales. Los órganos judiciales otorgan su tutela efectiva en la medida en que la ley (la general o la singular) regule esa tutela en una adecuada ponderación de los bienes o intereses constitucionales en juego.

7.  La exigencia constitucional de que la ley expropiatoria prevea ella misma la indemnización (Junktim-Klausel) y la prohibición a los órganos administrativos y judiciales de conceder indemnizaciones no previstas legalmente

Una última cuestión relativa a la expropiación legislativa, sobre la que todavía no se ha pronunciado explícitamente la jurisprudencia constitucional, debe ser aquí objeto de consideración: la de la (eventual) exigencia constitucional de que la ley expropiatoria (que lleve a cabo una expropiación singular o que contenga una regulación general de derechos que, en el algún caso, pudiera suponer una expropiación) prevea ella misma expresamente la indemnización, bajo sanción —en caso contrario— de inconstitucionalidad de la ley.

En el Derecho alemán se conoce esta exigencia con la gráfica expresión de Junktim-Klausel (del latín iunctum: junto, unido). Una ley (singular o no) que lleve a cabo una expropiación solo es constitucional si ella misma regula el tipo y la medida de la indemnización (art. 14.3 GG). Se dice allí que la Junktim-Klausel constitucional cumple una función triple: es una garantía del ciudadano, puesto que hace de la regulación de la indemnización un presupuesto de la constitucionalidad de la ley expropiatoria; cumple una función al servicio de la seguridad jurídica, en la medida en que obliga al legislador a calificar expresamente como expropiatoria la ley que se dicte con ese carácter material; y desempeña también un importante papel en defensa de la separación de poderes, puesto que impide a órganos judiciales y administrativos fijar indemnizaciones no previstas por la ley, salvaguardando de esa forma la competencia presupuestaria del Parlamento (sobre esto, sintéticamente, por ejemplo, Papier, 2000, 1399 y 1405; Hesse, 1993, 185; Pieroth/Schlink, 1999, 232).

Como acaba de adelantarse, en nuestra jurisprudencia constitucional la cuestión todavía no se ha resuelto de forma rotunda. Para un supuesto en que se regulaba la función social de bienes con valores medioambientales (Ley madrileña de la Cuenca Alta del Manzanares) constriñendo el contenido de la utilidad privada de esos bienes, ante la eventualidad de que, en algunos casos, la limitación llegara a ser expropiatoria, el legislador previó una indemnización. El Tribunal Constitucional se refirió muy expresivamente a este supuesto, impugnado por supuesta vulneración del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978): «los aps. 3 y 4 del art. 3 de la Ley impugnada ponen de manifiesto que el legislador ha establecido un límite a partir del cual entiende que sí existe privación de derechos. En efecto, se establece que los límites fijados no serán indemnizables salvo que los vínculos que se impongan «no resulten compatibles con la utilización tradicional y consolidad de los predios». Se ha acudido, pues, a una técnica habitual en el ordenamiento para fijar el límite entre la simple configuración del derecho y la estricta privación: el uso tradicional y consolidado» [STC 170/1989, de 19 de octubre (LA LEY 127417-NS/0000), FJ 8.b)]. A continuación dice la resolución citada que el mismo criterio puede encontrarse en la legislación urbanística y en la de aguas. El caso es que el propio legislador, para los supuestos en que la ley tiene eficacia expropiatoria, prevé la correspondiente indemnización, conforme a las exigencias de la Junktim-Klausel.

El contrapunto a este caso es el de la STC 28/1997, de 13 de febrero (LA LEY 2848/1997) (cuestión de inconstitucionalidad en relación con una ley que declaraba unos terrenos como «área natural de especial interés»). El planteamiento del problema es correcto: debe dilucidar el Tribunal si la ley «al no contener expresamente previsiones sobre los modos de compensación de las limitaciones que para el derecho de propiedad se derivan de la declaración de Es Trenc-Salobrar de Campos como Área Natural de Especial Interés, vulnera las garantías constitucionales del derecho de propiedad y, en particular, el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978)» (FJ 1).

La respuesta de la resolución constitucional, en mi opinión, defrauda: «el silencio de la Ley sobre este particular no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978), sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos» (STC 28/1997 (LA LEY 2848/1997), FJ 7). ¿Estamos hablando de expropiación forzosa o de responsabilidad del legislador? ¿Esa «normativa general» es la de la «responsabilidad de la Administración» (art. 106.2 CE (LA LEY 2500/1978) y arts. 32 y ss. LRJSP (LA LEY 15011/2015)) o —¿por qué no?—, más en concreto, la de los supuestos indemnizatorios derivados de alteraciones del planeamiento regulados en la legislación estatal sobre régimen del suelo? Sea cual sea la respuesta a estas preguntas y a otras, parece que aquí el Tribunal Constitucional rechaza la Junktim-Klausel como exigencia del ordenamiento constitucional español. Lo que, en mi opinión, es criticable.

Creo que hay bastantes argumentos para sostener que la Junktim-Klausel es también un imperativo del Derecho constitucional español (esta es también la opinión de Barnes, 1995, 43). En primer término, la interpretación literal del art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978): que nadie pueda ser privado de sus bienes o derechos si no es «mediante la correspondiente indemnización» puede entenderse muy fácilmente como una exigencia de que la misma ley que expropia deba prever la indemnización (lo que, por supuesto, no significa que la indemnización deba pagarse antes de la ocupación). Por otra parte, el monopolio del Tribunal Constitucional para expulsar del ordenamiento las leyes inconstitucionales casa mal con la posibilidad de que los órganos administrativos y judiciales convaliden una ley expropiatoria que no prevé la indemnización mediante el reconocimiento a posteriori de una compensación no regulada legalmente, que salvaría la constitucionalidad de la ley. En la misma dirección se mueven, además, el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) y la reserva de ley en materia de propiedad (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)) que se oponen a que los órganos de aplicación del Derecho actúen independientemente, conforme a su propio criterio, reconociendo indemnizaciones no previstas legalmente; así como el principio de legalidad presupuestaria (art. 134.2 CE (LA LEY 2500/1978)) y la competencia presupuestaria del Parlamento (art. 66.2 CE (LA LEY 2500/1978)), que tampoco se hacen fácilmente compatibles con el reconocimiento por Administración y Tribunales de derechos económicos que pudo haber previsto (sin hacerlo) el legislador.

La Junktim-Klausel situaría fuera de la Constitución el concepto de ley materialmente expropiatoria (sobre este concepto, vid., por ejemplo, Barnes, 1995, 52). Pesa sobre el legislador la obligación constitucional de hacer un juicio expreso sobre el carácter expropiatorio de la ley, para incluir la indemnización en el caso de repuesta positiva a la cuestión. Con esto la ley ya se reconoce como formalmente expropiatoria. La Junktim-Klausel, por último, implicaría que el art. 33.3 CE (LA LEY 2500/1978) no es título directamente invocable para pedir una indemnización de la Administración o de los órganos judiciales: en materia de expropiación no hay indemnización sin ley (esta es una de las tesis centrales de De Marcos Fernández, 2004, passim; y —aunque en el ámbito de la responsabilidad del Estado legislador— de García de Enterría, 2005, passim); y la ley expropiatoria que no prevé la indemnización es inconstitucional.

Bibliografía

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