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I. LA CRECIENTE PREOCUPACIÓN POR LOS ESTÁNDARES DE MEDIO AMBIENTE, SOSTENIBILIDAD Y GOBIERNO CORPORATIVO. DEFINICIÓN DE ALGUNOS CONCEPTOS PREVIOS

El desarrollo tecnológico e industrial que ha experimentado el planeta a lo largo del pasado Siglo XX ha desembocado en una aceleración de las actividades que ha modificado la configuración física del planeta, la ubicación de sus núcleos de población y el clima. Este ritmo de crecimiento puede provocar consecuencias en un futuro no muy lejano en el planeta y las comunidades de personas que lo integran, sobre las que existe un cierto consenso en que no son deseadas, aunque las propuestas o soluciones a aplicar difieran.

El interés de las empresas en integrarse en la comunidad a la que pertenecen para responder a «las necesidades que ésta plantea, mediante acciones sociales y el mantenimiento del reequilibrio entre sus intereses y los de la sociedad» (1) yendo más allá del simple lucro económico como único objetivo posible que proponía Milton FRIEDMAN en un artículo de 1970 (2) , concepción claramente superada a día de hoy (3) .

Fruto del impacto de las empresas en las comunidades, nació la llamada Responsabilidad Social Corporativa (RSC) o Responsabilidad Social Empresarial (RSE) (4) , que suponen la contribución activa y voluntaria de la empresa a la mejora de las estas condiciones sociales, ambientales y éticas de nuestra sociedad, a fin de mejorar la imbricación de la empresa en la misma y, a largo plazo, su condición económica y su posición competitiva con respecto al resto. La RSC va más allá del simple compliance y de las leyes, dando por supuesto su respeto y su estricto cumplimiento» (5) , es autoimpuesta y nace del hecho que «se considera inviable el control normativo de las empresas transnacionales por parte de estados y de la comunidad internacional, tanto por la pérdida de soberanía de los mismos, como por la fragilidad de las instituciones internacionales, colonizadas por la lógica de la voluntariedad e incapaces de disciplinar a las corporaciones económicas» (6) .

Es natural pensar que si la preocupación por la RSC es creciente en el seno de la propia empresa, también lo será en aquellos que ostentan un interés sobre la misma, como por ejemplo, quienes participan en su financiación. Como botón de muestra, el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (7) , cuya recomendación número 45 especifica la política de control y gestión de riesgos operativos, tecnológicos, sociales, medioambientales, políticos y reputacionales y que obliga a definir qué niveles de riesgo se consideran aceptables y qué mitigantes se adoptarán para cada uno de estos riesgos no financieros (8) .

Además, las organizaciones internacionales han abrazado estas causas los últimos años, como muestran, la trascendental Cumbre del Clima en Nueva York celebrada en 2014, liderada por el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, en sus siglas en inglés) (9) y se firmó, en 2015, un Acuerdo Universal sobre el Clima en París (10) , adoptándose la llamada «Agenda 2030»; un plan de acción en el que directamente, se habla de la necesidad de «medidas urgentes sobre el cambio climático, para que pueda satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y futuras» (11) o, a nivel privado, el Foro Económico Mundial (12) , que desde 2007 elabora el Informe Global de Riesgos (Global Risks Report) y desde 2011 incluye riesgos sobre cambio climático y crisis de suministro de agua, inundaciones, la pérdida de biodiversidad o las tormentas y ciclones, la fallida de las medidas de mitigación y eventos de clima extremo y desastres naturales mayores (estos dos últimos desde 2017) (13) ,.

Por último y antes de abordar el fondo de este artículo, conviene traer a colación un par de conceptos: de una parte, los factores ESG, acrónimo de Environmental (Medioambiental), que pone el foco en el cambio climático, energía Nuclear o sostenibilidad medioambiental, Social (Social), que se centra en la promoción de la diversidad, respeto a los Derechos Humanos, protección de los Consumidores y protección y salvaguarda de los animales y de Governance (de Gobernanza) que se refiere a la estructura organizativa de las compañías (gobierno corporativo, composición de los órganos, etc.), a sus relaciones laborales o a la retribución de cargos o de empleados, entre otros y de la otra, la llamada inversión responsable o inversión socialmente responsable (ISR o SRI, acrónimo de Socially Responsible Investment), que es aquella inversión que no solo considera la rentabilidad en términos puramente económicos sino también alguno o todos los factores mencionados anteriormente.

II. LAS INVERSIONES RESPONSABLES. EL PROTAGONISMO CRECIENTE DE LA INDUSTRIA DE LA BANCA

Fijándonos en la industria de la banca, la Comisión Europea ha dejado claro en su Plan de Acción que, en el ámbito concreto que nos ocupa, el objetivo de este plan era «hacer del sector financiero un actor poderoso en la lucha contra el cambio climático» (14) y por ello en diciembre de 2017, anunció una serie de iniciativas para una economía moderna y limpia en un documento titulado «Diez iniciativas para una economía moderna y limpia», cuya finalidad es poner en marcha las reformas necesarias para ofrecer incentivos al sector financiero para contribuir a la transición verde y así poder estar a la vanguardia de los cambios en la industria financiera global, poniendo al «sector financiero al servicio del clima» mediante la integración de «las consideraciones de sostenibilidad en los deberes que tienen los administradores de activos y los inversores institucionales con aquellos cuyo dinero administran» y explorando un posible factor de apoyo verde así como el impulso de los factores ESG en lo relativo a reglas prudenciales y autoridades de supervisión» (15) .

Fruto de los anteriores trabajos, la Comisión nombró un Grupo de expertos que marcó una hoja de ruta cuyas líneas principales son (a) crear un lenguaje común para las finanzas sostenibles (a grandes rasgos, una taxonomía que permita definir qué significa sostenible) (b) la creación de etiquetas para los productos financieros verdes (c) un régimen más claro de deberes para administradores de activos e inversores (d) incorporar la sostenibilidad como un criterio a contemplar en los requisitos prudenciales, siempre que desde una perspectiva de riesgo sea aceptable y (e) mejorar la transparencia en los informes corporativos.

Además, las dos principales asociaciones de carácter privado que, a nivel europeo, aglutinan a los actores de los mercados del crédito y de capitales han auspiciado estas iniciativas, a través de promulgaciones de principios que se verán en el presente trabajo. Por un lado, la Loan Market Association (LMA), que promueve estándares sobre documentación y buenas prácticas destinadas a los mercados primario y secundario del crédito y cuyas pautas y modelos documentales son un referente para muchas entidades y operadores legales que intervienen en el mercado crediticio y, por otro, la International Capital Markets Association (ICMA), que aglutina a los principales participantes en los mercados de capitales en el mercado europeo —pese a su nombre y vocación internacional— con el objetivo de promover estándares para emisiones de acciones, de deuda o de repos y apoyar a sus miembros, de forma similar a la LMA y con una altísima aceptación.

Si bien ninguna de las dos ha creado ningún producto de nuevo cuño, han fijado estándares de referencia para el sector y, en su condición de referentes del sector, es probable que sean seguidos por muchos. También serán objeto de breve comentario, por su importancia, otras iniciativas no incluidas en el ámbito de estas asociaciones como los Principios del Ecuador.

III. LOS GREEN LOANS O PRÉSTAMOS VERDES

En marzo de 2018, la LMA lanzó los Green Loan Principles (GLP) (16) , unos principios cuya finalidad es el reconocimiento de un Green Loan o «préstamo verde», que es una operación de crédito a la que se le otorga dicha categorización debido a que tiene como finalidad inversiones en proyectos que promueven la sostenibilidad medioambiental, circunstancia que deberá ser certificada por un organismo externo (17) , reconocimiento con el cual se persigue crear un marco de alto nivel que permita identificar y categorizar este tipo de operaciones. El auspicio de la LMA a esta fórmula supondrá, a buen seguro, un gran impulso a este tipo de operaciones y a su divulgación entre los operadores bancarios.

Es sabido que este tipo de préstamos ya existía, aunque se persigue su homologación y/o estandarización mediante el impulso privado asociativo que pueda llegar a servir de base para el reconocimiento de estándares por parte de las correspondientes autoridades, en aras a que las empresas, las partes que financian la operación y el resto de stakeholders puedan acreditar ante terceros el carácter verde de la operación, con diversas finalidades como el cumplimiento de objetivos ESG de las empresas, la obtención de beneficios fiscales o la cesión de alguna posición contractual de la operación (v.gr. la de las entidades financieras) a terceros interesados en participar en la misma por su condición verde.

Los requisitos para que una operación crediticia se considere Green Loan son los cuatro GLPs (18) que se enumeran a continuación:

• 1. Uso de los fondos obtenidos con la financiación, que se dedicarán exclusivamente a proyectos verdes, entendido como proyectos que proporcionan claros beneficios ambientales, tales como la contribución a la lucha contra el cambio climático, a mitigar el agotamiento de recursos o la pérdida de biodiversidad y aire, agua y suelo y a frenar la contaminación. (v.gr. una instalación de energías renovables).
• 2. Proceso de Evaluación del Proyecto y Selección que, básicamente, consistirá en comunicar claramente los objetivos de la operación, el proceso seguido por las partes para determinar que se trata de un préstamo verde, los criterios de elegibilidad de la operación y la identificación de riesgos ambientales potenciales llevada a cabo, todo ello en relación con la estrategia de la empresa. No existen unas pautas muy concretas aunque el entendimiento general es que se evaluará el máximo de aspectos posible, tales como eficiencia energética, prevención de la polución, uso sostenible del terreno, eficiencia de las instalaciones o de los edificios, uso de medios de trasporte limpios y de productos ecoeficientes, gestión sostenible de las aguas o conservación de la biodiversidad. Pero esta evaluación ambiental no es tan exhaustiva como la que se verá en el punto sobre Principios del Ecuador, como tampoco lo son las obligaciones contractuales que se desprenden de un préstamo verde, en el que las principales novedades en el clausulado del contrato son la mención expresa a la calificación del préstamo y poco más.
• 3. Gestión de los Fondos respetuosa con la finalidad indicada, factor a evaluar especialmente en operaciones divididas en varios tramos, en las cuales será imprescindible que los tramos «verdes» estén correctamente identificados.
• 4. Reporting actualizado del proyecto, que permita la transparencia de la operación, incluyendo un listado de los Proyectos Verdes que la financiación incluye y que cuente con indicadores de desempeño, incluyendo los técnicos (v.gr. capacidad de generación de energía, emisión de gases de efecto invernadero, etc. Esta información deberá ser revisada, preferentemente por un consultor externo y disponible para todas las entidades a demanda. La LMA recomienda una revisión externa —parcial o total— del cumplimiento de estos principios mediante lo que se denomina una Second Party Opinion, aunque es posible que la haga la propia acreditada, si bien es de esperar que las entidades bancarias no quieran dejar el examen de estos requisitos al albedrío de las acreditadas.

A nivel contractual, la condición de Green Loan deberá incluirse en el apartado destinado a las definiciones del contrato y, dado que existen unos deberes relativos a uso de los fondos y a reporte de la información que se expandirán a lo largo de la vida de la operación, deberán configurarse una serie de obligaciones de Información de cumplimiento imperativo.

Más allá del plano estrictamente jurídico, quienes financian una operación tienen interesantes incentivos para participar en ella, tales como la posibilidad de publicitarlo sin demasiadas restricciones, un mayor atractivo de cara al mercado (v.gr. venta en mercados secundarios a partes interesadas en un momento concreto en ampliar sus tomas en créditos verdes) (19) .

Como contrapartida, la exigencia de informes y seguimiento incrementarán, a buen seguro, los costes de la operación.

IV. LOS SUSTAINABILITY LINKED LOANS O PRÉSTAMOS SOSTENIBLES

El pasado mes de marzo, la LMA lanzó la última iniciativa en esta materia: los Sustainability Linked Loan Principles (SLLP) o Principios de los Préstamos Vinculados a Sostenibilidad (PPSV) (20) . Además de consolidar esta tendencia homogeneizadora de la inversión responsable, esta iniciativa destaca desde el inicio, de un lado, debido a que cuenta con el auspicio de los equivalentes de la LMA en los mercados de Asia y Pacífico, la APLMA (Asia Pacific Loan Market Association) y en las Américas, la LSTA (Loan Syndicated and Trading Association) y, del otro, por su ámbito que va más allá de la responsabilidad medioambiental.

La vinculación de la operación de crédito (generalmente corporativo) al cumplimiento de determinados ratios de desempeño en materia de ESG por parte de la compañía acreditada era algo que ya existía bajo denominaciones similares como ESG loans, Sustainable Loans (Préstamos ESG o Sostenibles) u otras nomenclaturas, en las que el funcionamiento de un buen número de cláusulas del contrato, entre otras la de tipos de interés, ya se condicionaba al desempeño de la compañía en los criterios ESG, siendo más beneficiosas para la acreditada cuanto mejores sean sus calificaciones en esta materia, de manera que un desempeño pobre arrostrará mayores costes a la compañía y, de alguna manera, resarcirá al prestamista dado que, en cierta medida, dicha operación de activo tendrá un valor menor, siquiera en términos no económicos o inmateriales.

Como PSV deberá entenderse cualquier tipo de facilidad crediticia que incentive el logro de objetivos vinculados a la sostenibilidad en la figura del acreditado o prestatario, que implicará la medición de una serie de indicadores clave y la obtención de calificaciones externas. El uso de los fondos, a diferencia de lo que sucedía con los Green Loans, no es determinante de su calificación. Generalmente, podrán ser operaciones destinadas a financiar las necesidades corporativas habituales de la empresa que —eso sí— pasará a adoptar una serie de compromisos que, de incumplirse, le penalizarán contractualmente. El Anexo I de estos principios aporta una serie de ejemplos en varias categorías que enumera a título indicativo (eficiencia energética, emisiones de gases con efecto, energía renovable, vivienda asequible, agricultura sostenible, control del consumo de agua, economía circular, biodiversidad, etc.) y ejemplos de su aplicación (v.gr. la eficiencia energética puede medirse con las mejoras implementadas en los edificios o la maquinaria de la empresa).

La calificación de un préstamo como Sustainability Linked dependerá, nuevamente, de cuatro requisitos, que son un poco distintos de los productos verdes:

• 1. Comunicación clara de los Objetivos de Desempeño Sostenible (ODS) que se fijen para la operación y de su relación con la estrategia de RSC de la empresa, así como de los estándares y certificaciones al cumplimiento de los cuales, eventualmente, se vaya a sujetar el prestatario.
• 2. Establecimiento de objetivos cuyo cumplimiento se medirá, debiendo negociarse ODS apropiados para cada transacción, si es necesario con la asistencia de terceros (llamados Coordinadores de Sostenibilidad o Agentes de Estructuración Sostenible). Estos ODS deben ser ambiciosos y dotado de significado, basados en niveles de desempeño medidos recientemente (en los 6 a 12 meses anteriores)

  En el enunciado del propio principio se «anima» al prestatario a certificar mediante terceros el desempeño.

• 3. Facilitación de información actualizada relativa al cumplimiento de los ODS y las metodologías utilizadas para su valoración, debido a que la transparencia es un gran valor en este tipo de operaciones, en la medida que les sea posible y, en el caso de que no lo sea, compartiéndolo, por lo menos, con los prestamistas, anualmente.
• 4. Revisión externa del cumplimiento de los ODS, cuyo mecanismo será acordado entre deudores y acreedores o, en su caso, en caso de prestatarios que demuestren experiencia para llevarla a cabo, interna, haciendo pública esta revisión en la medida en que los condicionantes de confidencialidad o competencia lo permitan.

Deben destacarse dos diferencias primordiales con los Green Loans vistos más arriba: la primera, que no es necesario que el uso de los fondos se dedique a una finalidad sostenible y la segunda, que la naturaleza de estas operaciones se traduce en un clausulado que incide directamente en las condiciones del préstamo o crédito.

Y, nuevamente, es necesario el análisis del cumplimiento de los requisitos de la operación por un tercero independiente. Es de destacar la expansión de los scorings o calificaciones en materia de cumplimiento de criterios ESG, de modo similar a como ya sucedía con las agencias de o calificación crediticia, lo que incentiva el escrupuloso cumplimiento de los objetivos fijados para prestataria y prestamista, ambas interesadas en tener una buena percepción en el mercado en un entorno complicado de unificar y lleno de múltiples variables que concurren en función de la operación, de la compañía y del país, entre otros (21) .

V. LOS PRINCIPIOS DEL ECUADOR

Los Principios del Ecuador (PE o EP, en sus siglas en inglés) son un conjunto de principios (diez en la actualidad) fijados por la Asociación de Principios de Ecuador que tienen como objetivo determinar, evaluar y gestionar los riesgos ambientales y sociales asociados a la financiación de proyectos (Project Finance) (22) . El estudio de su recorrido y características merece un trabajo más amplio que el presente, si bien se reseñarán las principales líneas de cada uno de sus estadios.

La Asociación de Principios del Ecuador (APE o EPA, e sus siglas en inglés) nació a raíz de un compromiso voluntario adoptado en 2003 por una serie de entidades (23) , las EPFIs (acrónimo de Equator Principles Financial Institution) originada en una iniciativa de la Corporación Financiera Internacional (CFI o IFC, en sus siglas en inglés), Agencia del Banco Mundial para el fomento de las inversiones sostenibles del sector privado en los países en desarrollo. Los EPs se centraban en las operaciones de Financiación de Proyectos o Project Finance (24) , debido al gran impacto que tienen en las comunidades y en el ecosistema.

El objeto principal quedaba bien diseñado con esta primera declaración: los principios aplicaban a proyectos superiores a 50 millones de euros, que se categorizaban con arreglo a unos estándares prefijados por la IFCI en A, B y C, de mayor a menor intensidad referida a su riesgo y potencial impacto social y/o medioambiental, y obligaban a la parte acreditada a consultar con todos los grupos afectados por el proyecto previamente al desarrollo del mismo a nombrar un experto independiente para la monitorización de la construcción y operación del proyecto e imponían obligaciones de cumplimiento de los Principios para la acreditada en la documentación contractual, con establecimiento de causas de vencimiento anticipado (25) .

Así, las entidades financieras que adoptaran estos principios se comprometían a evaluar y tomar en consideración los riesgos sociales y medioambientales de los proyectos que financiaran mediante un primer texto promulgado, de 9 páginas, cuya acogida inicial fue muy positiva. Como destacó en su día ARGANDOÑA, «haber empezado con estos principios es ya un buen primer paso (…) porque pueden contribuir a mejorar la actitud de los grandes bancos internacionales hacia las cuestiones de responsabilidad social.» (26) Por tanto, uno de sus principales objetivos es la transparencia y la publicidad de una buena práctica bancaria que no tiene por qué consistir en una inversión responsable que contribuya a objetivos ESG. Cualquier proyecto puede estar sujeto a EPs (tanto una presa, con su impacto medioambiental, como un parque de energías renovables), pero el estar sujeto a aquellos garantizará la transparencia de la operación y el cumplimiento de unos estándares medioambientales y sociales muy altos.

La primera gran revisión de los EPs tuvo lugar en 2006, con la publicación de los Principios del Ecuador II, que introdujeron palancas para un mejor seguimiento de las operaciones, la ampliación del ámbito de aplicación de los principios, la reducción del umbral de operaciones sujetas a estos principios a 10 millones y la extensión de los principios a la actividad de consultoría de financiación de proyectos, que muchas EPFIs llevan a cabo.

Se establecieron 9 principios de obligado cumplimiento para toda financiación de proyecto sujeta a EP. Dado que, grosso modo, son los mismos que bajo el régimen de Principios del Ecuador III, con la salvedad que bajo dicho régimen se afinó y perfeccionó su definición y ámbito y se definió un décimo principio, el de «Presentación de Informes y Transparencia», se comentarán a continuación.

En 2011 se publicaron los Principios de Ecuador III (texto vigente en la actualidad), añadiendo un décimo principio e introduciendo por primera vez los Derechos Humanos en su texto, mención que desde algunas ONGs se consideró tibia (27) . Además, se delimitó ámbito de aplicación, aclarando que su ámbito aplicaría a trabajos de consultoría en materia de Project Finance con un importe superior a 10 millones de dólares, Financiaciones de Proyectos de importe superior a 10 millones de dólares (importe que se define, de forma más sencilla, como «coste total de capital» del Proyecto), así como determinados préstamos corporativos (de más de 100 millones de dólares vinculados mayoritariamente a un proyecto, con toma de la EPFI superior al 50% y plazo superior a dos años (28) .

Así, los 10 principios actualmente en vigor (29) son los que siguen a continuación:

• 1. Revisión y categorización: se categoriza el proyecto según la magnitud de sus posibles riesgos e impactos ambientales (A, B o C, de mayor a menor impacto).
• 2. Evaluación ambiental y social: conforme a este principio, la EPFI deberá llevar a cabo la correspondiente Due Diligence ambiental y social de la que se desprenda la categoría del proyecto y sus posibles riesgos e impactos ambientales y sociales, ofreciendo una evaluación y una presentación adecuada, precisa y objetiva, ya la prepare el cliente o un asesor externo, abarcando aspectos como los derechos humanos o las emisiones de Gases de Efecto Invernadero del proyecto.
• 3. Normas ambientales y sociales aplicables: en proyectos ubicados en Países Designados —una serie de países designados por la propia Asociación a partir de la lista de países con altos ingresos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) considerados con unos altos estándares de cumplimiento en materia medioambiental y social— que cumplan con unos mínimos, es suficiente para que se entienda cumplido mientras que en proyectos ubicados en Países No Designados —no incluidos en la citada lista— habrá que cumplir con las Normas de Desempeño sobre sostenibilidad ambiental y social de la IFC y con las Guías sobre medio ambiente, seguridad y salud que publica el Banco Mundial.
• 4. Sistema de gestión ambiental y social (ESIA, en sus siglas en inglés o Environmental and Social Impact Assessment), y Plan de Acción de los Principios del Ecuador: este principio implicará que, para todos los Proyectos de las Categorías A y B, se exige al cliente llevar a cabo un Sistema de Gestión Ambiental y Social (SGAS) así como un Plan de Gestión Ambiental y Social (PGAS) para evaluarla y aplicar las medidas correctoras que procedan. Adicionalmente, cuando el marco normativo no sea satisfactorio a juicio de la EPFI, será necesario acordar un Plan de Acción de los Principios del Ecuador (PA), instrumento que indicará las deficiencias del citado marco y los compromisos que debe asumirse para cumplir con el Plan.
• 5. Participación de los grupos de interés: dado que «los pueblos indígenas pueden representar segmentos vulnerables de las comunidades afectadas por los Proyectos» y la diferencia de poder entre algunas partes puede ser abrumadora, se articulará exigiendo al cliente, en todos los proyectos A y B, una participación efectiva de los grupos afectados por el proyecto, continuada, estructurada y culturalmente adecuada a aquellos, prohibiendo manipulaciones o coacciones.
• 6. Mecanismo de quejas: este mecanismo supondrá, para los proyectos A y determinados B, la obligatoriedad de fijar un mecanismo para tramitar las quejas que se produzcan con motivo de las preocupaciones que genere el proyecto, siendo el principal destinatario potencial de este servicio, evidentemente, las comunidades afectadas por el proyecto. Este mecanismo no podrá mermar los derechos de cualquier persona a acudir a las instancias judiciales o administrativas que correspondan.
• 7. Revisión independiente: para todos los proyectos A y algunos B, se exige un Consultor Ambiental y Social Independiente que revise toda la documentación, especialmente PGAS y el SGAS, así como el grado de participación de las comunidades afectadas por el proyecto, proponiendo un Plan de Acción para cumplir con los EPs o informar de ello cuando no sea posible.
• 8. Compromisos contractuales: se fija el compromiso de incluir cláusulas de cumplimiento de los EPs. La propia EPA sugiere redactados para cláusulas de declaraciones y garantías (representations and warranties), obligaciones positivas (positive convenants) y causas de vencimiento anticipado (events of default) cuya incorporación al contrato puede ser complicada durante la negociación (30) .
• 9. Seguimiento independiente y reporte: durante la vida de los proyectos de categoría A y algunos de B, un Consultor Ambiental y Social Independiente, que hará un seguimiento del proyecto y verificará el cumplimiento de los Principios de Ecuador.
• 10. Presentación de Informes y Transparencia: como se ha indicado, este es uno de los puntos nuevos y cardinales de la revisión de Principios de Ecuador III, que establece deberes para ambas partes en cuanto a la Presentación de Informes y Transparencia conforme al siguiente régimen:
  • — Para proyectos de categorías A y B, un resumen de la Evaluación de Impacto Ambiental y Social accesible en línea e información sobre las emisiones de Gases de Efecto Invernadero a partir del umbral de 100.000 toneladas anuales de CO_2.
  • — Por su parte, la EPFI publicará anualmente las operaciones cerradas en cuanto a nombre del proyecto, sector, año de cierre y país, lo que, por temas de confidencialidad, puede requerir la obtención del consentimiento del cliente.

Prueba del éxito de los EPs es que su impacto se ha extendido, silenciosamente, hacia otras facetas del mercado, tanto de crédito (v.gr. se estudia su potencial extensión a operaciones de financiación de activos como buques o aeronaves o a determinadas financiaciones inmobiliarias) como de capitales, que las instituciones públicas han abrazado el espíritu de aquellos (31) y que, aunque no se mencione de forma expresa, estos principios han servido de faro para otras iniciativas como las comentadas anteriormente.

Pese a su éxito, crecimiento de adhesiones y a un balance general muy positivo (32) , la aplicación de los EPs no ha estado exenta de obstáculos y críticas. En cualquier caso, el proceso de revisión de los Principios de Ecuador III se halla en curso y se ha sometido a consulta el Primer Borrador de revisión de los Principios del Ecuador IV, del cual debe destacarse que el ámbito de aplicación se extenderá a refinanciaciones y a financiación para la adquisición de compañías, dos tipos de operaciones las cuales quizá no estaba claro que estuvieran incluidas en su ámbito, A su vez, se pretenden introducir más estándares de evaluación de cada uno de los principios y los Derechos Humanos pasarán, de prosperar el texto propuesto, a ser un objetivo explícito de los EPs. Además, el riesgo social del Proyecto será un elemento a tener en cuenta en el ESIA. En lo relativo a Cambio Climático, el reporting sobre emisiones de los proyectos financiados (categorías A y B) incorpora metodologías consistentes de medición.

Por primera vez, los principios no se ceñirán exclusivamente a los parámetros fijados por la CFI. Este nuevo texto que se propone, pese a no ser revolucionario, es un claro reflejo de una tendencia observada que se encamina a la creación de estándares internacionales para la identificación de principios de autorregulación por parte de las empresas transnacionales para evitar que se produzcan mermas, entre otros, a los derechos humanos (33) .

VI. OTRAS INICIATIVAS EN EL SENO DE LA FINANCIACIÓN NO BANCARIA. BONOS SOSTENIBLES: GREEN BONDS O BONOS VERDES Y SOCIAL BONDS O BONOS SOCIALES

La financiación no bancaria también se ha contagiado del espíritu social y medioambiental. La ICMA, a la que se ha hecho referencia más arriba, se ha unido a la tendencia de emitir criterios estandarizados para la emisión de bonos que cumplan con requisitos eminentemente sociales y ambientales. En el mes de junio de 2018 el citado organismo ha promulgado un terceto de principios y directrices, esto es, los Social Bond Principles (SBP) o Principios de los Bonos Sociales (34) , los Green Bond Principles (GBP) o Principios de los Bonos Verdes (éstos, como dato curioso, en colaboración con la LMA) (35) y, por último, las Sustainability Bond Guidelines o Directrices de Bonos Sostenibles (36) , según veremos a continuación:

La ICMA ha definido recientemente sus cuatro áreas centrales, que son (a) mercados primarios (b) mercados secundarios (c) mercados de repos y garantías, y (d) mercados de bonos verdes y sociales, de modo que el medio ambiente y la responsabilidad social han pasado a ser un punto cardinal de la asociación al constituir, de forma independiente, una de sus áreas centrales (37) .

La elaboración de los SBP y los GBP se ha inspirado en los ya citados GLP. Y es que, aunque en este caso nos hallamos en el entorno de la financiación mediante recursos propios, en la que la protagonista es la propia empresa y la implicación o el interés suele ser más intenso que en el caso del crédito concedido por un tercero ajeno a la actividad de la empresa. Todas estas figuras persiguen la financiación y el impulso de iniciativas empresariales incluidas en un mismo espectro.

Quizá por este carácter genérico definido por unas líneas maestras en lugar de requisitos técnicos específicos, la propia ICMA reconoce en los GBP la posibilidad de que concurran en el mercado iniciativas similares (38) , ya que existían precedentes con una nomenclatura igual o parecida en el mercado. De hecho, el término «bonos verdes» fue acuñado por primera vez por el Banco Europeo de Inversiones (BEI) (39) . El BEI lanzó en 2007 bajo el título Climate Awareness Bond (CAB), un producto que ha logrado captar del mercado la nada desdeñable cifra de 18 mil millones de euros y cuyo destino principal ha sido la financiación de más de 150 proyectos de energía renovable en la UE y fuera de ella.

Los cuatro condicionantes de un Social Bond o de un Green Bond son prácticamente un calco de los de un Green Loan, por lo que se abordan aquí de forma conjunta:

• 1. Uso de los fondos, siendo el destino,
  • a. en el caso de los GBP proyectos que aporten beneficios claros al medio ambiente y especificando las proporciones de la emisión que se destinan a cada finalidad, de un modo muy similar a la declaración de intenciones de los GLP.
  • b. en el caso de los SBP, proyectos con resultados sociales positivos no dirigidos exclusivamente a una población determinada.
• 2. Proceso de Evaluación del Proyecto y Selección, que implicará directamente al emisor, que deberá informar de
  • (i) los objetivos que se persiguen,
  • (ii) el proceso seguido para determinar cómo un proyecto puede ajustarse a las características del bono y
  • (iii) el criterio de elección y, en su caso, de exclusión
• 3. Gestión de los Fondos, cuyo objetivo será similar al de los GLP, implicando en este caso que la inversión que logre captarse deberá ser contabilizada por el emisor de una manera apropiada y con un seguimiento y publicidad de los ingresos que se obtengan del proyecto, recomendando el uso de un auditor o tercero para su acreditación.
• 4. Reporting, para el cual la ICMA facilita una plantilla para facilitar a los potenciales inversores la información sobre las características verdes del bono y que, en este caso, se referirá a la publicidad del destino que se está dando a los fondos captados, respetando la confidencialidad de determinadas operaciones cuando ello sea necesario y que requerirá una actualización recurrente.

  A continuación, abordamos de forma breve algunas notas distintivas de cada uno de estos principios:

  • i. Sobre los Social Bond Principles o Principios de los Bonos Sociales, conviene añadir alguna nota adicional:
    • a. Los SBP contienen un listado indicativo de proyectos que pueden considerarse como sociales, a saber, acceso a infraestructuras básicas y servicios esenciales, vivienda asequible, generación de empleo, seguridad alimentaria y adelantos socioeconómicos.
    • b. También se indica lo que son las poblaciones objetivo de estos bonos (personas que viven debajo del umbral de pobreza, grupos excluidos o marginados, vulnerables, con discapacidad, migrantes o desplazados, personas subatendidas y personas sin empleo), aunque se indica que un Bono Social no tiene que limitarse a impactar a estos grupos
    • c. Los SBP establecen cuatro tipos de bonos clasificados según su estructura, a saber (a) Standard Social Use of Proceeds Bond o Bono estándar con ingresos de uso social (b) Social Revenue Bond o Bono de ingresos sociales (c) Social Project Bond o Bono de Proyectos Sociales y (d) Social Securitised and covered Bond o Bono Social titulizado y cubierto.
  • ii. Sobre los Green Bonds o Bonos Verdes, es necesario apuntar algunas ideas complementarias:
    • a. La calificación de estas emisiones de deuda, algo importante de cara a los mercados y no tan necesario en el mercado del crédito (el caso de los GLP), deberá ser rigurosa y referirse al proyecto que se está financiando y no al propio emisor (40) , que puede emitir otros bonos no verdes con calificación distinta.
    • b. El marco de los Green Bonds es muy general para un mercado —el de los bonos en general— con una madurez consolidada y una grandísima amplitud de fórmulas, lo que ha hecho pensar en la posibilidad de que surjan bonos verdes con finalidades más concretas o específicas, como la protección de los bosques o la eficiencia energética, que darán lugar a mayores posibilidades de diversificación del portfolio de inversiones (41) .
    • c. Los GBP también enuncian una serie de categorías con carácter de numerus apertus como energías renovables, eficiencia energética, prevención de la polución, gestión sostenible de los recursos naturales, conservación de la biodiversidad terrestre y acuática, transporte limpio, gestión sostenible del agua, adaptación al cambio climático, ecoeficiencia (economía circular) y uso de edificios verdes y sostenibles.
    • d. En cualquier caso, el éxito de esta estandarización se corrobora al ver el reciente Informe del pasado 18 de junio de 2019 del Grupo de Expertos Técnicos de la Comisión Europea en (TEG, en sus siglas en inglés) sobre finanzas sostenibles (42) , que fija seis principios o requisitos muy similares a los GBPs.

Para completar el marco anterior, la publicación de las Sustainability Bond Guidelines o Directrices de Bonos de Sostenibilidad, confirma la posibilidad de combinar proyectos verdes y sociales que serán considerados como Bonos de Sostenibilidad siempre que sigan las pautas de los GBP y los SBP, partiendo de la base que los proyectos sociales y ambientales pueden tener beneficios combinados con notas propias de uno y otro producto.

VII. ALGUNAS IDEAS Y CONCLUSIONES

La adecuada preservación del medio ambiente, la inserción social de los grupos más desfavorecidos de la comunidad y el buen gobierno corporativo de las sociedades tienen su claro reflejo en una creciente preocupación global por la sostenibilidad social y medioambiental. Por ello, quedan por aparecer nuevas iniciativas que convivirán junto con las comentadas en este artículo o, en algunos casos, las sustituirán. A título de ejemplo, el Banco Europeo de Inversiones, pionero en la materia, planea una emisión que vaya más allá del cambio climático, enfocado a un objetivo de sostenibilidad como por ejemplo el tratamiento y purificación de aguas y en un futuro la sanidad y educación (43)

Pero la implicación cada vez mayor de los organismos públicos en estas tendencias es ya un hecho. La Resolución del Parlamento Europeo, de 29 de mayo de 2018, sobre finanzas sostenibles (44) daba por sentado el papel del sector financiero en relación con la sostenibilidad y lo que viene llamar fallos (sic) de mercado, fijando metas tales como financiar las inversiones públicas necesarias para la transición, la creación de un distintivo sobre «finanzas verdes» o la inclusión de riesgos para la sostenibilidad en el marco prudencial de las normas de adecuación del capital de los bancos y la Comisión Europea, a través de su TEG, ha publicado varios informes sobre el tema (más arriba se ha comentado el de los bonos verdes) que también abarcan la taxonomía, en aras a unificar la nomenclatura utilizada en este tipo de operaciones así como a estandarizar la metodología y requisitos técnicos mínimos para que las empresas puedan comparar sus inversiones (45) . A nivel nacional, el Banco de España ya ha destacado que los bancos «desempeñan un papel fundamental en la movilización de los recursos necesarios para financiar una economía baja en carbono, tanto a través de su actividad como intermediarios financieros como en su papel en la creación y colocación de instrumentos negociados en los mercados» (46)

Ahora bien ¿a qué responsabilidad podría exponerse la industria de la banca en tanto que protagonista de estas nuevas iniciativas? La formación de los empleados y la elaboración, implementación y revisión de las políticas internas de la entidad en cuanto a riesgo medioambiental devendrá un punto cardinal para evitar eventuales responsabilidades del banco (47) , pero no es desdeñable considerar el nacimiento de una litigación referida al medio ambiente y dirigida contra las empresas, contra las autoridades públicas o, en el caso que nos ocupa, contra la industria bancaria. El objeto es incierto, por ahora, aunque pueden destacarse, como botón de muestra, algunas noticias referidas a bancos y empresas que serían aplicables, en hipótesis, a los casos comentados:

• 1. Cambios en la cultura de la empresa motivados por los propios accionistas, como en la acción interpuesta por accionistas mayoritarios del Commonwealth Bank of Australia solicitando que los informes del banco contemplaran el riesgo que supone el cambio climático para su actividad, que terminó aceptándose con un compromiso adicional de tenerlo en cuenta en posteriores ejercicios (48) .
• 2. Transparencia e información veraz: la reciente aparición en las noticias de una acción judicial interpuesta por el Fiscal General del Estado de Nueva York contra la petrolera Exxon Mobil por fraude continuado en cuanto a la gestión de riesgos medioambientales (en concreto, sobre la información a los accionistas e inversores) da cuenta del foco que las autoridades públicas están poniendo en el estricto cumplimiento de la legislación medioambiental y en la veracidad y transparencia de la información facilitada sobre el particular (49) .
• 3. Selección de asesores medioambientales: aunque en su momento fuera anecdótico, conviene destacar un caso visto por la Corte de Apelación de Ohio (Estados Unidos) se imputaba a una empresa un deber de fiducia con respecto de su cliente y una responsabilidad por haber recomendado a un experto medioambiental que resultó no ser satisfactorio (50) , lo que lleva a concluir que las entidades bancarias deberán ser escrupulosas en cuanto a este punto y, a su vez, fijar bien la distribución de riesgos acorde con su intervención.
• 4. Cumplimiento de compromisos voluntarios: el reciente litigio interpuesto por la Asociación Urgenda contra los Países Bajos (51) nos da una idea de las consecuencias que para una entidad (en este caso un Estado) puede tener un compromiso voluntario. El litigio versaba, a grandes rasgos, sobre si, en el camino hacia esta descarbonización, podía exigirse al Estado alcanzar en 2020 un nivel de reducción de emisiones superior al fijado por aquél (25% exigido por la actora frente al 17% previsto por el estado), siendo que el objetivo final indiscutido era la descarbonización absoluta en 2100. El Tribunal de primera instancia y la Corte de Apelación fallaron a favor de Urgenda remarcando que, ante un peligro real e inminente, el Estado está obligado a tomar medidas eficientes (por mor, entre otros, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)), aunque el pleito está recurrido ante la Corte Suprema de los Países Bajos.

Volviendo a un plano más terrenal, las operaciones sostenibles social y medioambientalmente introducen un plus de responsabilidad a nivel contractual sobre aquellas que no reúnen dicha condición, tanto para la parte prestamista como, especialmente, para la parte prestataria, a la cual se imponen deberes adicionales a las ya de por si onerosas obligaciones que impone una operación crediticia, siendo la más importante y complicada la devolución del principal más los intereses.

Desde una perspectiva contractual, cabe reflexionar sobre las consecuencias del incumplimiento de cláusulas específicas de estas operaciones, esto es, cláusulas relativas a manifestaciones y garantías, al cumplimiento de los principios o al carácter verde de la operación. En este sentido, la simple insatisfacción de alguna de las cláusulas de la operación referidas al carácter responsable de la misma no puede implicar, a priori, un incumplimiento contractual que genere facultades resolutorias. Pero, si de alguna manera, el incumplimiento de una de estas cláusulas llega a viciar la naturaleza de toda la operación, podría considerarse como esencial, siendo posible declarar su vencimiento anticipado e instar la resolución.

Ítem más, en casos como los Principios de Ecuador, el elevado estándar que los mismos imponen hace difícil su implementación en algunas ocasiones, como se ha comentado, imponiendo cláusulas adicionales a grandes operaciones que ya de por si contienen bloques de información y documentos de una envergadura que dificulta su manejo. Y en todos los casos se incrementan los costes como consecuencia de la mayor intervención de partes en la operación, lo que no parece un estímulo a priori, aunque la intención es que ello quede compensado con la consecución de objetivos no crematísticos.

Aunque la resolución automática como remedio contractual ha sido abandonada paulatinamente en los ordenamientos modernos a través de normativa y jurisprudencia, no debe olvidarse que los remedios contractuales persiguen la satisfacción del acreedor incluso más allá de los estrictos términos económicos (52) por lo que cualquiera de las partes, en especial la prestataria, puede exponerse a serias consecuencias ante un incumplimiento. A pesar de ello, la casuística marcará qué sucede en cada caso.

Adicionalmente y en cuanto al régimen de responsabilidad de las entidades financieras, que sólo ponen a disposición de la parte prestataria unos importes (y, en el caso de los Green Bonds, ni siquiera) el nexo de causalidad por el cual se les pueda imputar una conducta contraria a algún aspecto social o medioambiental parece remoto. Pero, como hemos visto, la asunción de compromisos generará deberes para con los accionistas —sus propietarios, al fin y al cabo— y con la propia sociedad civil, que puede llegar a considerarse tributaria de un derecho a que las entidades bancarias velen por el adecuado cumplimiento de sus políticas a los prestatarios (53) .

Las entidades financieras se van situando, poco a poco, «en la picota» de un problema que trasciende más allá de su ámbito operativo y afecta a todos los habitantes del planeta y, de alguna manera, pasan a ser actores del cambio, bien por abrazarlas o porque vengan impuestas por medio de normas y regulaciones, conllevará grandes ventajas pero también grandes responsabilidades para las que la industria de la banca debe prepararse a conciencia. En cualquier caso, como conclusión, sería un error «esperar que los problemas morales fueran resueltos mediante regulaciones» impuestas a las entidades financieras, de suerte que cualquier «inmoralidad en el plano financiero pudiera servir de combustible para la inmoralidad en lo político» (54) .