- Comentario al documentoDedica el Código Civil el art. 101 a enumerar las causas de extinción de la pensión compensatoria y, entre ellas, el nuevo matrimonio o la convivencia marital con un tercero del perceptor de la misma. No se contiene una previsión semejante cuando del uso de la vivienda familiar se trata, lo que plantea el interrogante de la repercusión que el matrimonio o la vida marital pudieran tener, si tienen alguna, en dicho uso. Comparto totalmente la opinión del Tribunal Supremo manifestada en Sentencia de 20 de noviembre de 2018 a favor de la extinción del derecho de uso en estos casos y ello haya o no hijos menores de edad. Si bien, y ello no lo dice el Tribunal Supremo, pudiera acontecer que las circunstancias del caso concreto hicieran conveniente traducir esa extinción del derecho de uso en un incremento de la prestación alimenticia prevista para los hijos menores de edad.
I. INTRODUCCIÓN
Producida la nulidad, separación o divorcio y atribuido el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en compañía de los hijos menores, o simplemente al cónyuge por estimar tiene un interés más necesitado de protección, éste rehace su vida y contrae nuevo matrimonio o comienza a convivir more uxorio con un tercero en la vivienda familiar formando un nuevo núcleo familiar, al que en ocasiones se incorporan los hijos que esta persona ha tenido de una relación anterior. Para agravar las cosas, es posible que la vivienda sea propiedad exclusiva de quien no tiene atribuido el uso y continúa pagando unas cuantiosas cuotas para hacer frente a la hipoteca que grava la misma. La situación, gráficamente descrita por González del Pozo, «origina efectivamente, en muchas ocasiones, situaciones de hecho de grave injusticia material, pues se presentan en la realidad casos, ciertamente escandalosos e intolerables, en que el cónyuge, propietario exclusivo de la totalidad o de una parte de la vivienda familiar, tras abandonarla por haberse atribuido su uso a sus hijos menores y al otro cónyuge, ha de soportar estoicamente situaciones, ciertamente afrentosas y hasta humillantes, como la convivencia marital sobrevenida en el otrora domicilio conyugal de su ex mujer o ex marido con una tercera persona, a veces causante de la ruptura, que pasa así a disponer, "gratis et amore", de alojamiento en la vivienda mientras su propietario o copropietario, que seguramente debe seguir abonando la cuota de amortización de la hipoteca de la vivienda y otros gastos e impuestos que gravan el dominio de la misma, se ve obligado a vivir en una vivienda alquilada o, peor aún, en una vivienda compartida con terceros desconocidos, o en una habitación subarrendada, o, en último extremo, a recurrir al auxilio de sus padres o a la solidaridad de amigos para tener un techo en que cobijarse» (2) .
Dedica el Código Civil el art. 101 (LA LEY 1/1889) a enumerar las causas de extinción de la pensión compensatoria y, entre ellas, el nuevo matrimonio o la convivencia marital con un tercero (3) del perceptor de la misma. No se contiene una previsión semejante cuando del uso de la vivienda familiar se trata, lo que plantea el interrogante de la repercusión que el matrimonio o la vida marital pudieran tener, si tienen alguna, en dicho uso. Dicho de otro modo, el nuevo matrimonio o la convivencia marital con una tercera persona ¿extingue el derecho de uso de la vivienda familiar? En un trabajo previo he analizado los diferentes argumentos tanto a favor como en contra de dicha extinción, así como las medidas que ofrece el ordenamiento jurídico al cónyuge privado del uso en los casos de mantener una respuesta contraria a la finalización del mismo. Ya entonces manifestaba mi opinión a favor de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de matrimonio o convivencia marital con un tercero y ello haya o no hijos menores de edad (4) . Esta es la solución acogida por la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (LA LEY 168092/2018), primera vez en la que el Tribunal tiene ocasión de pronunciarse directamente sobre la problemática esbozada en líneas precedentes.
La presencia de un tercero en la vivienda familiar ya había sido objeto de atención por el TS, pero no en relación a la medida de uso
Es lo cierto que la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso había sido asignado al cónyuge custodio e hijos menores, ya había sido objeto de atención por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 33/2017 de 19 de enero (LA LEY 598/2017), pero no en relación a la medida de uso, sino desde la perspectiva de su influencia en una minoración de la cuantía de las pensiones alimenticias percibidas por los hijos menores de edad, en congruencia con los términos en que había sido planteado el recurso.
Es, por tanto, la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 la que refleja la postura del Tribunal Supremo sobre esta cuestión y lo hace apoyándose en dos argumentos fundamentales: la pérdida del carácter familiar de la vivienda y el hecho de que la extinción del derecho de uso no repercute negativamente en el interés del menor. Pero no son estas las únicas afirmaciones importantes realizadas por el Tribunal Supremo. A su lado, señala «una vez más se advierte la insuficiencia del art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar». En este sentido, la doctrina lleva años reclamando una modificación de dicho precepto legal. Una reforma tímida e insuficiente se contempla en el Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. En tanto tan ansiada reforma llega, lo cierto es que la insatisfacción que el art. 96 CC genera no procede solo de su tenor literal sino también, en buena medida, de la interpretación taxativa, restrictiva, en exceso automática que del mismo ha llevado a cabo el Tribunal Supremo en los últimos años (5) . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 abre un resquicio en la férrea interpretación que del art. 96 CC (LA LEY 1/1889) venía efectuando el Alto Tribunal y proporciona un halo de esperanza en que, poco a poco y dentro del ámbito de actuación permitido por la norma, vaya adaptando el tenor del precepto a la realidad social del tiempo en que debe ser aplicado. De ahí su importancia. Si esta Sentencia va o no a ir seguida por otras que pongan fin a los supuestos de grave justicia material que se producen en este ámbito solo el tiempo lo dirá.
Con carácter previo a detenerme en el análisis de los fundamentos de la Sentencia núm. 641/2018 de 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018) debe quedar claro que no se trata de dar respuesta a aquellos supuestos en los cuales ese nuevo matrimonio o convivencia marital resulte perjudicial para los hijos, lo que traerá consigo la pérdida de su custodia que se traduciría en la pérdida del derecho a seguir ocupando la vivienda familiar por el progenitor que se ve privado de la misma. Pero no se produce la extinción del derecho de uso porque la convivencia bajo el mismo techo con la nueva pareja de su progenitor/a resulte perjudicial sino que, como es perjudicial, se traducirá en un cambio en el régimen de guarda y custodia que tendrá su reflejo en el uso de la vivienda familiar, pues carecería de sentido afirmar que, permaneciendo la custodia inalterada, los hijos pasan a convivir con el progenitor no custodio por resultarles perjudicial la convivencia con la nueva pareja del progenitor custodio. El supuesto aquí analizado nada tiene que ver con el carácter perjudicial o no para los hijos de la convivencia con ese tercero. Simplemente se trata de dilucidar si, al igual que acontece con la pensión compensatoria (art. 101 CC (LA LEY 1/1889)) y pese al silencio del Código Civil, el matrimonio o convivencia marital del titular del derecho de uso con un tercero extingue tal derecho de uso, con independencia de otro tipo de consideraciones.
II. LA PÉRDIDA DEL CARÁCTER FAMILIAR DE LA VIVIENDA
El Código Civil prescinde de aportar una noción de vivienda familiar pese a aludir a la misma en diferentes preceptos (así, a título de ejemplo, en los arts. 90.1.b, (LA LEY 1/1889)91 (LA LEY 1/1889), 96 (LA LEY 1/1889)o 103 (LA LEY 1/1889)). A domicilio familiar alude el art. 93.2 (LA LEY 1/1889), mientras que los arts. 70 (LA LEY 1/1889) y 105 (LA LEY 1/1889)se refieren a domicilio conyugal, el art. 1320 (LA LEY 1/1889) a la vivienda habitual, el art. 1406 (LA LEY 1/1889) a la vivienda donde se encuentra la residencia habitual. Constatada la diversidad de expresiones empleadas por el Código Civil, todas ellas responden a una misma realidad conceptual, si acaso con algunos matices en torno a la vivienda familiar por contraste con el domicilio conyugal.
La vivienda familiar no es cualquier vivienda, es algo más, se exige un plus. El Tribunal Supremo acostumbra a exigir que «constituya la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código Civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el art. 70 CC (LA LEY 1/1889), en relación al domicilio de los cónyuges» (6) .
De esta conceptualización parte el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de noviembre de 2018 (LA LEY 168092/2018) para considerar que «la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar».
No abandona el Tribunal Supremo su doctrina, mantenida desde la Sentencia núm. 236/2011 de 14 abril (LA LEY 52203/2011), según la cual la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) (7) . Sin embargo, el propio Tribunal Supremo admite la existencia de dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: Por un lado, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Por otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (8) .
En el caso concreto de convivencia del progenitor custodio con un tercero en la vivienda familiar, afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia comentada, «el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre (LA LEY 180585/2013)). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida».
El calificativo de "familiar" viene producido por el hecho de que constituya el domicilio de la familia que está inmersa en la crisis objeto del proceso de divorcio o separación
No puedo estar más de acuerdo. De hecho esta idea ya la había defendido con anterioridad (9) y recogía las sugerentes palabras de Zarraluqui al afirmar que «es indiscutido que la determinación de a quien corresponde al uso de la vivienda, queda circunscrito a la que es "vivienda familiar", en singular. El calificativo de "familiar" viene producido por el hecho de que constituya el domicilio de la familia que está inmersa en la crisis objeto del proceso de divorcio o separación, entendiendo por familia, en primer lugar los cónyuges inmersos en dicho proceso, y en segundo lugar los hijos, cuyo cuidado en su integridad, fundamenta la adjudicación (o exclusión). […] cuando como consecuencia de la intromisión de un tercero fijando su domicilio en esta vivienda con el carácter principal que le proporciona su relación con el o la beneficiaria del uso, lo convierte en sede de esta nueva familia, dejando de serlo de la anterior. El sustrato fáctico sobre el que se sustentaba la adjudicación del uso ha desaparecido al igual que ocurriría con la desaparición del inmueble o del título de ocupación (v.gr. resolución del contrato de compraventa, ejecución de la hipoteca, desahucio en el arrendamiento) y en consecuencia procede la extinción. Ello, con independencia de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento cuya injusticia se produce como consecuencia de la introducción del tercero en la vivienda» (10) .
III. EL INTERÉS DEL MENOR
A tenor de lo establecido en el art. 96.I CC (LA LEY 1/1889), en defecto de pacto, la atribución del uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Precepto que supone la concreción legal en materia de vivienda familiar del interés del menor.
En este sentido, reiterando lo expuesto en párrafos precedentes, el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. (LA LEY 1/1889) Afirmación de la que el Tribunal Supremo, haciendo una interpretación estricta, taxativa si utilizamos sus palabras, del art. 96.I CC a partir de la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 236/2011 de 14 abril (LA LEY 52203/2011) deriva que «el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de Protección del Menor» (11) .
Todo ello desde la caracterización del interés del menor, indica la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 426/2013 de 17 junio (LA LEY 87809/2013), como «la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros». Doctrina reiterada en multitud de ocasiones (12) , también en la STS de 20 de noviembre de 2018 (LA LEY 168092/2018) comentada. Por tanto, alude la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 426/2013 de 17 junio (LA LEY 87809/2013), aunque no solo, a la importancia de mantener a los menores «en el mismo ambiente».
Por supuesto, el interés del menor demanda una vivienda digna, adecuada a sus necesidades. Pero, en opinión del Tribunal Supremo (13) , esa vivienda adecuada a sus necesidades «conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio». Idea en la que profundizan aquellas resoluciones judiciales que afirman que el art. 96.I CC (LA LEY 1/1889) cumple la finalidad de «hacer posible que el hijo desarrolle su vida en las mismas condiciones espaciales que tenía antes de la separación, a fin de evitar cambios de localización, siempre perjudiciales para la estabilidad de los menores» (14) . O que lo que pretende el artículo 96 al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven «es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones» (15) . Opinión defendida igualmente por aquellos autores que equiparan el interés del menor con su permanencia en la vivienda familiar acogiendo lo que han venido a denominar principio de mantenimiento de los menores en su entorno habitual o teoría del apego, favoreciendo su estabilidad y evitando cambios o trastornos bruscos; se trata, en definitiva, de minimizar los desórdenes consecuencia de la ruptura de los progenitores (16) .
Este entendimiento de la norma ha llevado a un autorizado sector doctrinal (17) y parte de la jurisprudencia menor (18) a negar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar cuando su titular contraiga matrimonio o conviva maritalmente con una tercera persona en la vivienda familiar, pues esta continuará teniendo tal consideración para los hijos que allí residen. Y su interés superior seguirá estando presente aun cuando el progenitor con el que conviven contraiga matrimonio o inicie una convivencia marital con otra persona. De manera que las necesidades de los hijos ni se modifican, ni se alteran, ni desaparecen por la convivencia sobrevenida del progenitor custodio con un tercero. Interés del menor que debe prevalecer sobre cualquier otro interés. Insistiendo en esta idea, se indica, el interés del menor quedaría desprotegido, y al albur del éxito o fracaso de las relaciones de pareja del custodio, en caso de admitirse como causa de extinción del derecho de uso la convivencia marital en la vivienda de un tercero, «pues el derecho de los menores a ocupar la vivienda familiar podría perderse definitiva e irremediablemente por el solo hecho de establecer el custodio una relación estable de pareja, que después puede fracasar, sin posibilidad de recuperar entonces aquel derecho, el cual permanecería siempre a expensas de que la consolidación de una relación convivencial de pareja del cónyuge custodio pueda suponer su extinción» (19) .
El Tribunal Supremo aborda por primera vez esta problemática en la Sentencia núm. 641/2018 de 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018). En ella parte de la concepción del interés prevalente del menor que había mantenido en anteriores pronunciamientos y, al igual que en los mismos, afirma que «este se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros». La diferencia viene dada porque al aplicar esta afirmación a los hechos sometidos a su consideración, a diferencia de lo que nos tiene acostumbrados, concluye que la Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de enero de 2018 (LA LEY 6439/2018), que declara la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en su día a esposa e hijos quedara extinguido en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, no vulnera el interés superior del menor. Y ello aunque, obviamente, tal medida va a tener como resultado que los hijos menores no van a permanecer en su mismo ambiente.
En concreto, afirma el Tribunal Supremo «la medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda».
En parecidos términos se había pronunciado tiempo atrás la SAP Almería (Sección 1ª) núm. 59/2007 de 19 de marzo (LA LEY 20829/2007), a cuyo tenor no puede ocultarse que el pacto por el que se atribuyó a la esposa y al hijo que en su compañía quedaba el uso y disfrute del que hasta entonces había sido hogar familiar venía directamente condicionado tanto por el hecho de que tal atribución resultaba más favorable al citado hijo, como por la propia situación personal de los cónyuges al tiempo de su separación; esto es, que con el establecimiento de la medida quiso darse la respuesta más adecuada al conflicto surgido de la ruptura matrimonial, sin atender a otros elementos de convicción que los que la realidad familiar ofrecía: a) unos esposos separados, b) un hijo de su matrimonio, y c) un piso-vivienda común-ganancial. Ahora bien, si la evolución de los acontecimientos ha venido a trastrocar semejante estado de cosas, introduciendo en escena a una tercera persona con quien la esposa ha iniciado una relación sentimental estable, hasta el punto de hacer con él vida marital en el mencionado piso, resulta innegable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso (art. 91, último inciso, CC (LA LEY 1/1889)), «ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando. Lo dicho, como se ve, ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo menor del matrimonio, que no hay razón para modificar, ni implica tampoco la atribución al marido de la vivienda debatida, para lo cual no habría ninguna razón válida, sino que significa, sin más, que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyo el domicilio familiar, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho. Debemos además añadir que la sustancial mejora de la situación económica de la madre desde la separación hasta el momento presente, perfectamente acreditada en autos, le hace capaz de hacer frente a la adquisición de otra vivienda o de la mitad de la que tiene junto con el recurrente, si a este acuerdo llegaran. Cuanto precede determina la estimación del recurso en este extremo, decretándose, por ende, la extinción de la atribución del uso de la vivienda ganancial a favor de la esposa e hijo, pudiendo las partes, desde ahora, proceder a la venta de la misma o su adjudicación a uno de ellos con el consiguiente abono».
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
No puedo sino compartir la opinión del Tribunal Supremo, manifestada en Sentencia de 20 de noviembre de 2018 (LA LEY 168092/2018), declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero.
Un argumento frecuentemente utilizado para negar tal extinción no es otro que el cónyuge titular del uso de la vivienda familiar, en uso de su libertad personal y amparado por los derechos a la dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, puede establecer relaciones estables de pareja con quien estime procedente y decidir convivir o no con su nueva pareja en el domicilio en el que habita. Libertad que se vería obstaculizada si la convivencia de un tercero en la vivienda familiar tuviera como consecuencia la extinción del uso pues la amenaza de dicha extinción «actuaría como elemento disuasorio o inhibidor del pleno ejercicio de aquella libertad» (20) . Sin embargo, tal y como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de noviembre de 2018, «no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio».
Ninguna duda suscita ya la admisibilidad de un convenio regulador, y que este sea homologado judicialmente, que contemple expresamente esta eventualidad
Admitida la extinción del derecho de uso por matrimonio o convivencia marital con un tercero, ninguna duda suscita ya la admisibilidad de un convenio regulador, y que este sea homologado judicialmente, que contemple expresamente esta eventualidad en la medida en que el art. 90 CC (LA LEY 1/1889) recoge el contenido mínimo del convenio regulador, lo que no impide que el mismo contenga pactos «a mayores» (21) . Tesis compartida por la mayoría de los participantes en el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia (Valencia 2010) que aprobó, en uno de los Talleres de Trabajo, como conclusión la siguiente: «No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido».
Desde mi punto de vista, doctrina y jurisprudencia mayoritarias han otorgado una excesiva importancia al entorno, dictando resoluciones en abierta contradicción con el principio de justicia material. Es evidente que el interés del menor exige que tenga sus necesidades de vivienda cubiertas pero no es preciso que lo sea a través de la atribución del uso de la que fue vivienda familiar (22) . Finalizo haciendo mía la opinión de Serrano Castro en el sentido de que cuando existan hijos menores el interés prevalente de los niños es el de vivir una situación de paz familiar, lo que resulta incompatible con circunstancias generadoras de abuso e injusticia, y por ende generadoras de enfrentamiento y conflicto entre sus progenitores. En todo caso la pérdida y privación del derecho de uso podría verse compensada con un incremento de la pensión alimenticia proporcional al beneficio obtenido por el progenitor alimentante que recupera su vivienda privativa o alcanza la posibilidad de liquidar anticipadamente el inmueble ganancial (23) . Si bien, considero no se trata de una mera operación aritmética que deba efectuarse siempre y en todo caso, sino que habrá que atender a las circunstancias concurrentes, que pueden ser muchas y variadas. Y estas pueden abocar a que, en determinados supuestos y solo en determinados supuestos, la extinción del derecho de uso se traduzca en un incremento de la pensión alimenticia prevista para los hijos menores de edad.