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Como es sabido, pero se hace necesario recordar, el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ha configurado para las situaciones de separación o divorcio en las que se produzca un desequilibrio económico para uno de los cónyuges, en relación a la posición del otro, que implique además empeoramiento en su situación anterior, un derecho a compensación que se materializa, en la práctica, en una pensión compensatoria temporal o indefinida, o bien, una prestación única, según determine el acuerdo convenial regulador de la relación postmatrimonial o la sentencia. Empero, la pensión compensatoria no conforma un derecho vitalicio a favor del cónyuge acreedor, nos detendremos ahora en el examen de las situaciones de convivencia oculta more uxorio y la consecuencia más directa que de ella deriva que es la extinción de la pensión [ex. Art. 101 CC (LA LEY 1/1889)].

El desequilibrio ha sido concebido por la jurisprudencia como una de las circunstancias más relevantes para la concesión de la pensión compensatoria. Por tanto, inicialmente, esta pensión tendría como finalidad la de equilibrar con la pensión tal desequilibrio.

Naturaleza y requisitos

La pensión compensatoria viene a constituir, por ello, un supuesto de resarcimiento del perjuicio que se ocasiona como consecuencia de la separación o divorcio, excluyéndola de cualquier causalización y/o conexión de responsabilidad por culpa, aunque con excesiva frecuencia se deslicen y se dediquen manifestaciones sobre situaciones de infidelidad o desatención para mover el ánimo del juez de una más generosa prestación matrimonial.

Al hablar de resarcimiento del perjuicio, un sector doctrinal ha tratado de equiparar la figura de la pensión compensatoria a la de la mera indemnización. No obstante, frente a esta postura, otro sector de la doctrina considera más apropiado valorar el carácter material de la pensión justificando su razón en el principio de solidaridad post-conyugal.

Sintetizando, cuando se habla de la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, convergen tres posturas:

• a) Naturaleza indemnizatoria, según la cual esta pensión únicamente tendría por objeto resarcir un perjuicio económico que tiene su origen en la separación o divorcio.
• b) Naturaleza compensatoria, entendiendo que se trata de evitar que, una vez disuelto el matrimonio, uno de los cónyuges vea disminuido su nivel de vida en relación al otro.
• c) Naturaleza híbrida. En esta situación, la pensión compensatoria tendría una naturaleza mixta, compensatoria e indemnizatoria ya que, si bien se considera como condictio iuris la existencia de un desequilibro económico, deben apreciarse las demás circunstancias del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para la determinación de su alcance. La naturaleza compensatoria o indemnizatoria no es excluyente, sino complementaria.

El Tribunal Supremo declaró expresamente su naturaleza compensatoria al establecer en Sentencia de 17 de julio de 2009 (LA LEY 125216/2009) que «su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.»

Respecto de los requisitos para su concesión, el derecho a percibir la pensión compensatoria se asienta en dos condiciones.

La primera, la existencia de un desequilibro económico entre los dos cónyuges como consecuencia del cese en la convivencia. Este concepto de desequilibrio no sólo abarcaría su carácter objetivo derivado de la mera comparación de los patrimonios, sino su sentido subjetivo, en la medida en que el desequilibrio no se basa únicamente en la comparativa de los mismos, sino que se debe atender y valorar el resto de circunstancias que recoge el artículo 97. En este sentido, no se trata de igualar los patrimonios, sino de garantizar que ambas situaciones económicas guarden misma dignidad, en función de sus capacidades para la generación de recursos económicos. En palabras del Tribunal Supremo «Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.» Consiguientemente, el artículo 97 utiliza un criterio diferente al de la pura existencia de ingresos económicos para la atribución del derecho a la pensión.

La segunda, que la situación económica perjudicial sea consecuencia y guarde relación con el hecho de la separación o divorcio, evitando cualquier otra circunstancia ajena al cese de la convivencia. Lo esencial es la situación económica del solicitante, durante el matrimonio y tras el cese, con objeto de justificar el desequilibrio económico.

Principio dispositivo. Efectos procesales

Para determinar el momento procesal oportuno para la solicitud de la pensión cabe tener en cuenta que se trata de una medida sometida al principio dispositivo, por lo tanto, para su concesión se precisa de una petición expresa.

En sede de medidas provisionales, la jurisprudencia se ha mostrado contraria a establecer la pensión, ya que ésta se condiciona a que se decrete la separación o se declare el divorcio del matrimonio. No es sino hasta ese momento cuando puede solicitarse la concesión de la pensión compensatoria.

Por lo que respecta al procedimiento de separación o divorcio, es en este momento donde suele solventarse el asunto de la pensión compensatoria.

La cuestión puede venir resuelta en el convenio regulador, opción permitida por el Código Civil en el apartado primero del artículo 97. Sin embargo, si en el convenio se renuncia a su solicitud, no será posible hacerlo posteriormente, dado que la percepción debe solicitarse al momento del cese de la convivencia. De esta forma se entiende que, si en ese momento no se apreció el desequilibro en la situación económica, no cabría proceder a un posterior pronunciamiento. Si precedió en el tiempo un proceso de separación al de divorcio y fue denegada será inviable el nuevo planteamiento. Si no fue reclamada u omitida, se entenderá que hubo una renuncia tácita, en consecuencia, si la sentencia no concede la pensión, por denegarla expresamente o guardando silencio, tendrá efectos de cosa juzgada para los procesos ulteriores

Temporalidad

Respecto a la duración de la pensión compensatoria, partimos del hecho de que el Código Civil no ha establecido plazo alguno y se observó en la jurisprudencia una tendencia al establecimiento sine die de la pensión, llegándose a declarar que la pensión tenía carácter de perpetuidad.

No obstante, las nuevas corrientes jurisprudenciales han establecido el carácter temporal de la vigencia de la pensión. Su duración se determinará en función de las circunstancias concretas del caso.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de febrero de 2005 (LA LEY 855/2005) establece que «Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida —vitalicio—. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC (LA LEY 1/1889) adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889), con arreglo al que se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.»

Extinción en supuestos de convivencia paramatrimonial

Fijada la naturaleza jurídica, requisitos y temporalidad, descendamos a su extinción en supuesto normativizado —artículo 101 del Código Civil (LA LEY 1/1889)— que, como sabemos, reconoce el derecho a la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Configura, por tanto, como causa de extinción la convivencia marital que la doctrina mayoritaria ha asimilado a la naturaleza de la relación more uxorio.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 octubre de 2018 (LA LEY 158621/2018)invoca la consolidada doctrina sentada por la STS de 9 de febrero de 2012 (LA LEY 12835/2012) en la que expone dos cánones interpretativos del precepto: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe de ser aplicada. De acuerdo con el primero, el criterio teleológico, la causa de extinción se fundamentó en impedir que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia estables, no formalizadas como matrimonio, precisamente con la intención de continuar percibiendo la pensión compensatoria, puesto que inicialmente el precepto contemplaba como única causa las nuevas nupcias.

Por otro lado, en atención al canon interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, el Alto Tribunal señala que la calificación de la expresión «vida marital» con otra persona puede hacerse desde dos puntos de vista que son complementarios y, en ningún caso, excluyentes: el elemento subjetivo, materializado en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, optando por una ausencia de forma; y el elemento objetivo, basado en la convivencia estable.

En efecto, la doctrina jurisprudencial entiende que estamos ante la causa de extinción cuando acaece la convivencia, entendiéndose aquella equiparada a la relación more uxorio. Carecerá de relevancia jurídica aquella relación afectiva de tipo noviazgo o una mera relación sentimental. De esta manera, deberá interpretarse como convivencia more uxorio aquella relación que implica: «Una cohabitación de carácter permanente y estable, exigiéndose la nota de habitualidad y no la relación meramente episódica o circunstancial, ya que la expresión "convivencia" no puede entenderse de otra forma y esa habitualidad presupone, a su vez, estabilidad, por lo que existir, en consecuencia, una apariencia de matrimonio —como si fuera matrimonio, pero sin serlo en realidad—, lo que vendrá determinado por las notas de estabilidad y notoriedad que se ha de traducir en interdependencia en el aspecto corporal y en lo espiritual, lo cual constituye, sin duda, algo más que la mera amistad o el trato íntimo, exigiéndose, asimismo, unidad de domicilio y estabilidad, aunque no sea definitiva si bien la estabilidad en una relación more uxorio es algo que puede variar en función de diversas circunstancias, por lo que no se puede configurar como un requisito ineludible, al menos con carácter taxativo» (Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 9 de julio de 2018 (LA LEY 128591/2018)).

Prueba

Debe probarse, en el incidente de modificación, la existencia de un modo de vida común que evidencie o exteriorice un consorcio de vida compartido. Determinación de la causa que implicará una actividad probatoria tendente a demostrar la convivencia entre el cónyuge acreedor y una tercera persona, derivándose necesariamente de la misma la conformación de apariencia familiar, conyugal, habitual, estable y no esporádico. Lo cual en ocasiones puede resultar francamente difícil cuando no labor probatoria diabólica. En nuestra opinión, el establecimiento de un conjunto o pluralidad de indicios puede constituir prueba cuando no se da una respuesta justificada contraindiciaria.

La carga de la prueba corresponde a quien la alega, el cónyuge deudor que será el que interponga la demanda de modificación de medidas, y justificará la existencia de convivencia empleando los medios de prueba admitidos por nuestro ordenamiento jurídico —vid.. art. 217 (LA LEY 58/2000), 299 LEC (LA LEY 58/2000)—. Desmarcándonos de todas aquellas testificales —familiares, vecinos...—, que ya sabemos el escaso valor que los Jueces y Tribunales, suelen dar a dicha prueba, merece especial atención aquellos que pudieran significar intromisión a la intimidad en tanto que a la convivencia nos referimos, como la utilización de las fotografías subidas a distintas redes sociales —fotografías de WhatsApp, Facebook, Instagram— como medio probatorio. El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de febrero de 2017 (LA LEY 3164/2017)ha manifestado que tener un perfil en una red social de Internet, a la que cualquier persona puede acceder, permite disponer lícitamente de las fotografías colgadas, en tanto que no afecta a su publicación y difusión. La aportación al proceso de fotografías extraídas lícitamente de redes sociales será válida de acuerdo con lo dispuesto en el art. 382 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Además, la aportación de fotografía no puede resultar determinantes para dilucidar la cuestión litigiosa, sino que complementarán los demás medios probatorios que valorará el juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

La extinción de la pensión compensatoria tiene efectos retroactivos al momento en que se produjo el cambio de circunstancias si existe causa objetiva como es la inscripción registral de la unión de hecho. Ha sido admitido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 (LA LEY 84412/2018)que, por analogía, manifiesta: «Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que —conocida dicha situación— se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción». Por el contrario, si no ha sido inscrita tendrá efectos ex nunc, desde el momento en que se dicte la sentencia de primera instancia declarando la extinción de la pensión compensatoria.

Lo hasta aquí dicho nos permite concluir que en supuestos en que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria rehace su vida afectiva con otra persona, aquélla deberá extinguirse siempre y cuando responda a una convivencia estable de relación more uxorio, creándose un estatus paramatrimonial y excluida toda convivencia esporádica o la simple relación amorosa o afectiva sin convivencia y desnaturalizándose el desequilibrio que determinó su concesión.