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I. INTRODUCCIÓN

La recentísima sentencia contencioso-administrativa de primera instancia (1) supone un revulsivo frente a la tónica anterior, esto es, sentencias anteriores favorables a la venta de viviendas públicas a fondos inmobiliarios tanto por parte del antiguo Instituto Madrileño de la Vivienda o IVIMA (2) como por parte de la EMVS, en pro del derecho que tienen todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada según el artículo 47 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) y del mandato del artículo 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), que obliga a la Administración Pública a «promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas».

Como muestra de dicha tónica y caso práctico del instrumento de intervención en el mercado del suelo, que constituye el patrimonio municipal de suelo y materializado en inmuebles de la EMVS, quien desarrolla la política de vivienda del Ayuntamiento de Madrid, se planteaba si los bienes inmuebles de la misma pueden considerarse patrimoniales, con ocasión de la venta de algunas promociones de viviendas con protección pública a fondos de inversión inmobiliaria. Y además, cuál debía ser el procedimiento adecuado de enajenación incluyendo la subasta.

La venta de las promociones, motivada por la situación económica de las cuentas de la mercantil municipal, no tenía antecedentes jurisprudenciales halagüeños al fin pretendido, pues se había resuelto por los tribunales, aunque fuera de la Comunidad Autónoma de Madrid, considerando que el derecho de tanteo y retracto de los inquilinos de una vivienda de VPO se mantiene incluso cuando la vivienda sea propiedad de un Organismo Público y ésta deba ser enajenada en pública concurrencia (3) .

El Preámbulo de la ley 9/2001 (LA LEY 1426/2001), del Suelo, de la Comunidad de Madrid (apartado IX), enfatiza la modificación que la ley introduce en esta materia, al indicar que «merece especial consideración, por su novedad, la supresión de la subasta como procedimiento de adjudicación de la enajenación de los terrenos de los Patrimonios Públicos de Suelo».

En concreto, el acto impugnado en los tribunales por adjudicatarios en régimen de alquiler era el acuerdo de la EMVS para la enajenación por subasta de unas promociones de viviendas con protección pública, pues fue objeto de este procedimiento la impugnación deducida por los recurrentes contra el Pliego de Condiciones por el que se iba a regir la enajenación mediante subasta de promociones de viviendas con protección pública, en arrendamiento, sitas en Madrid (Promoción «Carabanchel 2», Promoción «Pavones —EBA 26—», Promoción «Sanchinarro X» y Promoción «Vallecas 6»), número de expediente SP/2-1O/DGA, publicada por la EMVS el 30 de julio de 2010.

Para la resolución del pleito es necesario tener en cuenta que:

Existe una habilitación legal clara para dicha enajenación en los Reglamentos de las viviendas con protección pública de la Comunidad de Madrid, Decretos 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, y 74/2009, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, en sus artículos 20 (LA LEY 2491/2005) y 18 (LA LEY 2491/2005), respectivamente.

Como ya se ha dicho, la EMVS es una sociedad mercantil local, que tiene un cien por ciento de capital suscrito por el Ayuntamiento de Madrid y su régimen jurídico es fundamentalmente el ordenamiento jurídico privado, según el artículo 85 ter de la Ley 7/85, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), Reguladora de las Bases de Régimen Local.

El artículo 4.1.p) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011), excluye expresamente de su ámbito de aplicación los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos. Además, del artículo 2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003), se colige que se excluye de su ámbito subjetivo de aplicación a las sociedades mercantiles.

La apelación al art. 47 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), lo es un principio rector de la política social y económica y, por tanto, no es exigible en vía jurisdiccional.

El derecho de adquisición preferente de los inquilinos cede según el art. 25.7 de la LAU (LA LEY 4106/1994) con la venta en globo de las viviendas.

Por lo que en definitiva debemos concluir que, en la enajenación de algunas promociones de viviendas con protección pública a fondos de inversión inmobiliaria por la EMVS, rigen los artículos 1.445 y siguientes del CC. (LA LEY 1/1889)

Los recurrentes justifican su legitimación señalando que son adjudicatarios de viviendas de protección pública, habiendo suscrito contratos de arrendamientos de viviendas —sitas en la promoción Sanchinarro X— directamente afectadas por la enajenación realizada mediante el acto administrativo impugnado.

Indican que se les comunicó la enajenación, advirtiéndoles que la adjudicataria solo debía mantener el régimen de protección pública hasta la finalización de los actuales contratos de arrendamiento suscritos sobre las viviendas de tales promociones, a pesar de ser bienes destinados al fomento de política de acceso a vivienda digna de ciudadanos en situación de especial desprotección.

Destacan los recurrentes que cumplen los requisitos para el acceso a las viviendas de protección pública, encontrándose en situación de especial desprotección, habiendo sido adjudicatarios al cumplir la administración el artículo 47 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), que garantiza el acceso a la vivienda digna a personas con rentas bajas y que no son titulares de derechos reales sobre otras viviendas. No obstante, considera que, con esta venta, se sitúan en situación de desprotección al limitar el tiempo del arrendamiento.

Considera que el artículo 47 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) prohíbe expresamente la especulación, y la actora ha dispuesto la subasta con un interés especulador.

Destaca que el informe económico señala que la empresa demandada precisa enajenar promociones de viviendas para obtener liquidez a corto plazo por las deudas contraídas y para la obtención de un incremento patrimonial de la sociedad. Pero están sirviéndose para ello de bienes que ya están garantizando el derecho al acceso de vivienda digna a cientos de familias en situación especial de desprotección que residen en las promociones subastadas.

La parte actora señala que el acto administrativo que se impugna es nulo, por haberse lesionado derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, y dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, considerando de aplicación a este caso la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

A su vez, la EMVS como parte demandada destaca en su contestación los siguientes hechos:

Que el objeto de la subasta eran las promociones de viviendas con protección pública, para arrendamiento, propiedad de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., sitas en Carabanchel, Pavones EBA 26, Sanchinarro X y Vallecas 6.

Que tanto el artículo 20 del Decreto 11/2005 (LA LEY 2491/2005), como el artículo 18 del Decreto 74/2009 (LA LEY 14851/2009), al regular la trasmisión de promoción de viviendas de protección pública para arrendamiento a terceros, establece que las viviendas podrán ser enajenadas por sus promotores, sean públicos o privados, por Promociones completas y a precio libre, en cualquier momento del período de vinculación a dicho régimen de uso, previa autorización de la Consejería competente en materia de vivienda, a nuevos titulares. Señalaba la demandada que habían obtenido esas autorizaciones previamente a la formalización de la enajenación en escritura pública por lo que no había obstáculo alguno para enajenar las promociones objeto de la subasta, sin necesidad de esperar la finalización del plazo de protección de calificación, fijando libremente el precio de trasmisión.

En cuanto al derecho de tanteo y/o retracto de los arrendatarios, señalaba que era de aplicación de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, en cuyo artículo 25, punto 7 (LA LEY 4106/1994), se establece que no habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que forman parte de un mismo inmueble, ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios o mismo comprador la totalidad de los pisos.

En cualquier caso, señalaba que una condición fundamental de la trasmisión fue la necesidad de que el adjudicatario respetara las condiciones, plazos y rentas máximas establecidos en los contratos de arrendamiento vigentes, subrogándose en los derechos y obligaciones que ostenta la EMVS ellas mismas.

Señala por último que el procedimiento seguido fue el legalmente establecido para la enajenación.

La administración demandada destaca que las sociedades mercantiles no se hallan dentro del ámbito de aplicación de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, tal como se desprende de la lectura del artículo 2 (LA LEY 1671/2003), que limita su aplicación a la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma, así como a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la Administración Local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas.

Y que aunque el artículo 18 del Decreto 74/2009 (LA LEY 14851/2009), por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, no dice nada de que la enajenación pueda hacerse por subasta, tampoco se prohíbe.

La alegación de la parte según la cual se produce, por este acuerdo, una vulneración de derechos y libertadas susceptibles de amparo constitucional, debe ser desestimada por cuanto con reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que indica que «el derecho a una vivienda digna, incluido entre "los principios rectores de la política social y económica", no genera por sí solo un derecho susceptible de reclamación, al tratarse de una invitación de los poderes públicos para que faciliten dicho disfrute dentro de las posibilidades económicas», y no puede fundamentar un recurso de amparo.

Los derechos y libertadas cuya vulneración puede fundamentar un recurso de amparo son los determinados solo en el art. 53.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que se refiere a los derechos reconocidos en el art. 14 (LA LEY 2500/1978) y sección primera del capítulo segundo de la Constitución, que va del artículo 15 a 29 (LA LEY 2500/1978). No por tanto el art. 47. (LA LEY 2500/1978)

En cuanto a la normativa aplicable al procedimiento, señalar en primer término que viene expresamente excluida la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (4) , a tenor de lo establecido en el art. 4 (LA LEY 17734/2017), aunque en el art. 3 (LA LEY 17734/2017)se incluyan las empresas mercantiles con participación mayoritaria por la administración en su ámbito de aplicación. Por tanto, la propia ley excluye de su aplicación este caso.

Ahora bien, la remisión a la «legislación patrimonial» tampoco puede entenderse limitada, ni dirigida, en concreto, a la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que no incluye en su ámbito de aplicación a las sociedades mercantiles. Así lo establece expresamente en el art. 2 (LA LEY 1671/2003): «Articulo 2. Ámbito de aplicación

1. El régimen Jurídico patrimonial de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma se regirá por esta ley.

2. Serán de aplicación a las comunidades autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho pública vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda».

Las limitaciones y especialidades que se establecen en la Ley 33/2003 (LA LEY 1671/2003), deben entenderse dirigidas al patrimonio de las administraciones y entes públicos que entran dentro de su ámbito de aplicación, al que van dirigidas esas reservas, sin que puedan considerarse aplicable por analogía a este, caso. Y, sobre todo, no para considerar que el procedimiento seguido por la administración es absoluta y completamente erróneo, o inadecuado totalmente de forma manifiesta, como para determinar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, tal como propone la parte.

Por último, debe indicarse que la alegación de la actora de que la empresa está incurriendo en especulación, con el sentido peyorativo que la parte está dando ese término, no queda justificada. La especulación que implica intervenir en el mercado para obtener un beneficio económico en función de las fluctuaciones de los precios (en este sentido se define por el diccionario de la Real Academia Española, que se refiere al hecho de «efectuar operaciones comerciales o financieras, con la esperanza de obtener beneficios basados a las variaciones de los precios o de los cambios»), no se encuentra presente en esta operación.

La venta de las promociones se realiza, según el informe emitido, para obtener liquidez, y hacer frente a deudas. Y en cualquier caso, no tiene ninguna relación con la posibilidad de obtener beneficios fuera del tráfico mercantil, o de forma oportunista, por la mera fluctuación de precios o cambios. No puede confundirse la intervención en el mercado con el único objeto de procurar provecho o ganancia en el tráfico mercantil, con la intervención en el mercado para cubrir deudas, en un momento de crisis, y para consolidar la situación de la empresa.

Los recurrentes no cuestionan que exista la autorización que requiere la venta de los bienes. Y la utilización de la fórmula de subasta, que se ordena con carácter general para los bienes inmuebles de las entidades locales, y no viene prohibida por la normativa específica que regula el régimen de viviendas de protección oficial, también permite la selección de la oferta más ventajosa.

Por tanto, quedan desvirtuados todos los motivos de impugnación que se esgrimen, y procedería la desestimación de la demanda.

II. CAMBIO DE TÓNICA RESPECTO DE RESOLUCIONES JUDICIALES ANTERIORES, AUNQUE ES APELABLE

La meritada sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.^o 29 de Madrid recoge en su fallo la anulación de las dos resoluciones de la Dirección Gerencia del Instituto Madrileño de la Vivienda en litigio (5) , y deja sin efecto alguno la adjudicación y enajenación que por la primera de estas resoluciones se acuerda y con ello la transmisión del contrato de arrendamiento del demandante al propietario resultante de dicha enajenación y con imposición a los demandados (6) de las costas del juicio, a partes iguales, con el límite establecido de 6.000 euros.

El fallo se sustenta principalmente en que un acuerdo de enajenación a un tercero y en un solo acto de tan elevado número de viviendas (7) , integrantes de 32 promociones (8) , por un importe de 201 millones de euros, supone toda una alteración del programa de actuación del IVIMA, cuya aprobación es competencia del Consejo de Administración del IVIMA a tenor del art. 8.6 del Decreto 54/1984 (9) , sin que conste autorización previa de éste para llevarla a cabo. Lo que obliga a concluir diciendo la sentencia, sin necesidad de tratar el resto de los motivos del recurso, que el acuerdo impugnado acordando la adjudicación de dichas promociones no se ajusta a Derecho y que procede estimar íntegramente el recurso.

Es capital, que por el IVIMA se redactan con fecha 28 de mayo de 2013 sendas memorias para justificar: a) el cumplimiento del requisito de «innecesariedad» que justifique la enajenación; y b) la enajenación por el procedimiento restringido de contratación administrativa. Las referidas memorias justifican la enajenación, según el juzgador, en la simple y llana afirmación de que «no son necesarias» las 32 promociones, sin que se explique ni justifique dicha afirmación con ningún tipo de informes a análisis complementarios de carácter técnico, económico, financiero y legal. Es decir, no se ofrece ni justifica la razón o el porqué dejan de ser necesarias dichas promociones, cuando juntan un total de 2.935 viviendas, que cumplen una función social, como es la de proporcionar a clases desfavorecidas una vivienda digna, bien en régimen de alquiler, bien en ese mismo régimen con opción a compra, que se hallaban ocupadas en un 80%. Otra cosa es que esas viviendas no hubieren llegado a ocuparse por falta de solicitantes, o que la ocupación fuere mínima o que con el tiempo y falta de demanda hubieren quedado desocupadas; y en que «la enajenación resulta conveniente para el interés público permitiendo una gestión adecuada del patrimonio del IVIMA de acuerdo a los criterios de eficiencia y eficacia en la explotación de los bienes inmuebles, lo que permitirá al IVIMA ahondar en el mejor cumplimiento de sus fines y funciones que suponen un mayor interés para las finalidades que le son propias». Sin embargo, —prosigue el juez— tampoco consta en el expediente ningún informe o análisis que explique cómo el cumplimiento de sus fines puede determinar la enajenación de dichas promociones erigidas para cumplir precisamente el fin fundamental del IVIMA cual es el antedicho de proporcionar el acceso a una vivienda digna a clases desfavorecidas, como debe ser el importante colectivo de personas que ocupan las viviendas que en su día se adjudicaran en régimen de alquiler o de alquiler con opción a compra. Fin que se contempla en el art. 4.e) del Decreto 54/1984, de creación del IVIMA, al decir que «corresponden al Instituto de la Vivienda de Madrid, las siguientes funciones: e) La promoción pública de viviendas de protección oficial y su edificación complementaria y equipamiento; la adquisición de viviendas en proyecto, en ejecución o terminadas, así como la aplicación de su régimen de uso, conservación y aprovechamiento».

Con ello se pone de manifiesto la falta de motivación o de justificación del requisito de innecesariedad de dichas promociones que denuncia el demandante y exige el art. 49.1 de la Ley 3/2001, de 21 de junio (LA LEY 1137/2001), de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, en concordancia con el art. 131 de la Ley estatal 33/2003, de 3 de noviembre (LA LEY 1671/2003), de Patrimonio de las Administraciones públicas, para poder autorizarse la enajenación de bienes patrimoniales de las Administraciones públicas.

En cualquier caso, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.^o 29, de gran importancia para la actual Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, tanto por su posible repercusión económica como por su calado político y social, es apelable y precisamente, que este fallo constituiría la primera sentencia desfavorable sobre dicha enajenación, pues ha habido otras favorables, podría ser un argumento de cara a un posible recurso de apelación.

III. VENTA DE PARQUE INMOBILIARIO CONSTITUIDO POR VIVIENDAS PÚBLICAS

Respecto a la justificación de las sociedades municipales, en tiempos de crisis económica (10) , de vender parte de su parque inmobiliario (11) para coadyuvar al saneamiento de sus cuentas, está directamente relacionada con que, en muchos casos, las rentas abonadas por los arrendatarios sean de escasa cuantía (12) .

En este contexto, es discutible que el principio general del Derecho de la buena fe (13) o principios generales de los contratos, como el de la reciprocidad de las prestaciones contractuales, e intereses (14) , y el carácter conmutativo de los contratos onerosos, permitan sostener que el arrendatario no puede exigir del arrendador acometer reparaciones de carácter auténticamente rehabilitador. En este sentido, no debe aplicarse de forma mecánica, ni automática el artículo 21 de la LAU de 1994 (LA LEY 4106/1994), pues en casos como el presente se podrían vulnerar no solamente los preceptos y principios indicados, sino la debida equidad contractual e, incluso, supondría un abuso del derecho y una actuación inciviliter (15) del arrendatario, como ha reiterado la jurisprudencia y la jurisprudencia menor (16) .

En cuanto a la enajenación de promociones de viviendas con protección pública, cedidas en arrendamiento y sitas en Madrid, ha de tenerse en cuenta tanto el artículo 20 del Decreto 11/2005, de 27 de enero (LA LEY 2491/2005), por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, como el artículo 18 del Decreto 74/2009, de 30 de julio (LA LEY 14851/2009), del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid (17) . Su texto establece que las Viviendas con Protección Pública para arrendamientos calificados definitivamente, podrán ser enajenadas por sus promotores, sean públicos o privados, por promociones completas y a precio libre, en cualquier momento del período de vinculación a dicho régimen de uso a nuevos titulares.

Con todo, se requería la previa autorización (18) de la Consejería competente en materia de vivienda. Pero, por Sentencia de 8 julio de 2013 (LA LEY 110173/2013), el Tribunal Constitucional desestima el conflicto positivo de competencia planteado por la Comunidad de Madrid contra el Real Decreto 14/2008, de 11 de enero (LA LEY 36/2008), con el que el Gobierno modificó las condiciones fijadas por el Ejecutivo madrileño para la venta de estas viviendas, avalando así la tesis que se defiende en el presente trabajo en favor de la venta de las viviendas protegidas. La norma origen del conflicto modificó el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio (LA LEY 1134/2005), que aprueba el Plan Estatal 2005-2008, con el fin de favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. Para ello, sustituyó el requisito de «autorización previa» para la venta de los inmuebles protegidos para el alquiler por el de mera «notificación» al órgano autonómico competente, en consonancia con la normativa europea y la nacional de transposición, «que tienden a privilegiar las declaraciones responsables o comunicaciones previas frente al sistema clásico de autorización».

Dicha enajenación lleva aparejada la cesión de los contratos de arrendamiento subyacentes, toda vez que los nuevos titulares se subrogan en los derechos y obligaciones del originario arrendador.

En relación con el derecho de adquisición preferente, esto es, los derechos de tanteo y/o retracto de los arrendatarios, resultaría de aplicación la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (19) , cuyo artículo 25, párrafo número 7 (LA LEY 4106/1994) (20) , declara que «no habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que forman parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos» (21) .

El derecho de tanteo y retracto goza de preferencia frente a cualquier otro similar, salvo el retracto reconocido al condueño de la finca y el convencional que hubiera sido inscrito en el Registro de la Propiedad antes de celebrarse el contrato de arrendamiento. Será requisito para inscribir la escritura de venta en el Registro de la Propiedad la justificación de haberse cumplido las notificaciones anteriores. Asimismo y a efectos de inscripción, cuando la finca vendida no esté arrendada deberá declararlo expresamente el vendedor en la escritura, so pena de incurrir en falsedad en documento público, con el fin de que exista la máxima concordancia entre la realidad jurídica y la registral. Si la vivienda se alquiló con elementos accesorios (22) , el derecho de tanteo y retracto deberá ejercitarse sobre el conjunto.

Según sentencia del Alto Tribunal (23) , tiene validez la renuncia previa del arrendatario al derecho de retracto en el contrato, «el artículo 25 de la actual LAU 1994 (LA LEY 4106/1994) —dice el Tribunal— dispone específicamente que las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente, pero ello no implica que la renuncia efectuada en el presente caso carezca de eficacia por estar conferida en términos generales para aquellos derechos distintos al de prórroga forzosa y traspaso. Así lo ha considerado razonadamente la Audiencia interpretando la voluntad de las partes al entender que efectivamente las mismas se plantearon la renuncia del derecho de retracto, sin que la ahora demandante pueda alegar desconocimiento. La renuncia de derechos constituye un acto de disposición abdicativa respecto de un derecho subjetivo ya nacido que, como consecuencia de ello, sale del patrimonio del renunciante y a tal renuncia se refieren las sentencias que se citan en el motivo —sin posterior mención en su desarrollo— exigiendo que sea clara, contundente y expresa. Cuando la renuncia se hace antes de que el derecho haya nacido, se trata más bien de un supuesto de exclusión de la ley aplicable que, en el ámbito contractual, resulta posible (artículo 1.255 Código Civil (LA LEY 1/1889)) salvo que la ley establezca lo contrario para proteger la posición de alguno de los contratantes, como sucedía en el presente caso con el derecho de prórroga forzosa y no con el de retracto que resultó válidamente renunciado....»

Si la vivienda arrendada forma parte de un edificio que se vende en su conjunto a un mismo comprador, no cabe como sabemos derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario. En los casos de arrendamiento de vivienda de duración pactada superior a cinco años, el arrendatario podrá disponer de este derecho renunciando al mismo.

Pero hay que señalar que procede la estimación del derecho de retracto arrendaticio en algunos casos de venta en globo y por precio único, en evitación de una posible burla a los derechos del arrendatario. Por tanto, es especialmente relevante el carácter y determinación del inmueble objeto de venta efectuada por el arrendador, esto es, si lo el objeto de la venta es un edificio en su totalidad, o, por el contrario, un conjunto de fincas agrupadas. Dada la finalidad de la Ley arrendaticia urbana, el derecho de retracto ha de considerarse aplicable no solamente en los casos en que se venda un solo piso o planta destinados a vivienda o local de negocio, sino también a aquellos otros en que el propietario proceda a la agrupación de dos o más y realice la venta conjunta por un solo precio, en cuya coyuntura se impone la necesidad de reconocer a los inquilinos o arrendatarios la facultad de ejercitar el derecho de retracto, pues, de lo contrario, quedaría a merced de confabulaciones entre propietarios y terceros adquirentes de los bienes arrendados, de manera que los propósitos perseguidos por el Legislador se verían frustrados (24) .

En relación a la venta de promociones completas de viviendas protegidas en régimen arrendamiento, mi modesta opinión jurídica es que no es impedimento para la venta de los inmuebles de forma conjunta los posibles derechos de tanteo o retracto a favor de los arrendatarios (incluso ex Decreto 100/1986 (25) ), ya que el artículo 25.7 LAU (LA LEY 4106/1994)excluye tales derechos cuando se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador o que formen parte de un mismo inmueble.

A mayor abundamiento, la LAU tiene rango normativo de ley y prevalece al carácter normativo reglamentario del Decreto 100/1986, (LA LEY 2328/1986) aunque dicha consideración, tras el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (26) respecto a la duración de los contratos arrendaticios de viviendas protegidas, entendemos que sólo es válida en cuanto que excluye tales derechos (27) cuando se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador o que formen parte de un mismo inmueble.

Por otro lado, el citado decreto regula la cesión de viviendas de protección oficial de promoción pública y las viviendas en estudio para su venta no tienen dicha calificación.

Concretamente, el art. 4 LAU (LA LEY 4106/1994) establece la normativa general que ordena el sometimiento de todos los arrendamientos a las disposiciones de los títulos I, IV y V, y a continuación el de los arrendamientos de viviendas al tít. II (normas imperativas) y de los otros arrendamientos para fines distintos al de vivienda al Tít. III (normas dispositivas en defecto de las partes). Es decir, el artículo 25 (LA LEY 4106/1994) (sobre derecho de adquisición preferente) está en el título II, capítulo IV (de los derechos y obligaciones de las partes) y es norma imperativa.

En este sentido, el artículo 18 del Decreto 74/2009, de 30 de julio (LA LEY 14851/2009), por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, indica textualmente: «Las Viviendas con Protección Pública para arrendamiento y para arrendamiento con opción de compra calificadas definitivamente podrán ser enajenadas por sus promotores, sean públicos o privados por promociones completas y a precio libre en cualquier momento del período de vinculación a dicho régimen de uso, previa autorización de la Consejería competente en materia de vivienda, a un nuevo titular o titulares, siempre que sean personas jurídicas, incluyendo sociedades o fondos de inversión inmobiliaria, pudiendo retener, si así lo acuerdan, la gestión de las promociones, con la obligación por parte del nuevo o los nuevos titulares, de atenerse a las condiciones, plazos y rentas máximas establecidas, subrogándose en sus derechos y obligaciones».

En consonancia con la actuación de los poderes públicos que demanda del artículo 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ha de reiterarse que el importe de la enajenación, deberá ser destinado a obtener financiación bastante con la que volver a construir viviendas con protección pública (28) .

Por consiguiente, la promoción que obtuvo calificación definitiva de viviendas con protección pública para arrendamiento según el Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre política de viviendas de protección oficial (LA LEY 2053/1978), también se puede enajenar. Así y según dispone la Disposición Transitoria Primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero (LA LEY 2491/2005), por el que se aprueba el Reglamento de Vivienda de Protección Pública de la Comunidad de Madrid, las Viviendas con Protección Pública calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978 (LA LEY 2053/1978), quedarán sometidas al régimen de Protección Pública establecido en el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado por este Decreto (29) . De tal forma, podemos concluir con el artículo 20 del Decreto 11/2005: «las Viviendas con Protección Pública para arrendamiento calificadas definitivamente podrán ser enajenadas por sus promotores, sean públicos o privados, por promociones completas y a precio libre, en cualquier momento del período de vinculación a dicho régimen de uso, previa autorización de la Consejería competente en materia de vivienda, a nuevos titulares, incluyendo sociedades o fondos de inversión inmobiliaria, pudiendo retener, si así lo acuerdan, la gestión de la promoción, con la obligación por parte de los nuevos titulares, de atenerse a las condiciones, plazos y rentas máximas establecidos, subrogándose en sus derechos y obligaciones».

En síntesis y de conformidad a los términos de la correspondiente normativa autonómica a la que nos hemos referido, existe habilitación legal suficiente para la enajenación por parte de la sociedad mercantil local de promociones de viviendas con protección pública, en régimen de arrendamiento y sitas en Madrid.

Por otro lado, no es impedimento como ya hemos visto para la venta de los inmuebles, de forma conjunta, los posibles derechos de tanteo o retracto en favor de los arrendatarios (30) , ya que el artículo 25.7 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LA LEY 4106/1994) excluye tales derechos «cuando se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador o que formen parte de un mismo inmueble».

Una vez materializada la enajenación a que nos referimos, se produce en la relación jurídica contractual subyacente una suerte de novación subjetiva (31) del arrendador, que en el caso que nos ocupa, pasaría de ser una sociedad mercantil local a un nuevo titular, siempre que se trata de una persona jurídica, incluidas sociedades o fondos de inversión inmobiliaria.

En efecto y haciendo un símil o analogía con la transmisión de las deudas, subscribo plenamente el criterio de la Profesora Moretón (32) de no identificarlo como un supuesto de novación propiamente dicho. Así y siguiendo a la Profesora, dada la triple coexistencia de sistemas que regulan la institución de la expromisión y para cuando la deseada unificación de derechos europeos se materialice, mi propuesta lege ferenda es que el legislador también tenga en cuenta figuras análogas como la novación del arrendador mencionada (33) .

IV. LEGITIMACIÓN DE LOS ADJUDICATARIOS DE VIVIENDA PÚBLICA PARA LITIGAR CON ÉXITO FRENTE A LA ENAJENACIÓN A FONDOS INMOBILIARIOS

Como ya se ha expuesto, antes de que se resolviera el fondo del asunto del litigio objeto de este artículo se dictó por el mismo Juzgado, en los autos de mérito, sentencia de fecha 12 de febrero de 2016 (LA LEY 241673/2016), cuyo fallo era declarar inadmisible, por falta de legitimación activa, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el adjudicatario en régimen de arrendamiento contra las dos resoluciones de la Dirección Gerencia del IVIMA ya mencionadas. Dicha sentencia fue confirmada en apelación por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, de fecha 7 de noviembre de 2016 (LA LEY 186069/2016), dictada en el recurso de apelación n.^o 470/2016 que se había interpuesto.

La sentencia de instancia inadmitió el recurso contencioso-administrativo del arrendatario de vivienda pública, por considerar la falta de legitimación activa, por las siguientes razones: «En tal circunstancia cabe apreciar la falta de legitimación activa del recurrente que alegan las partes demandadas, al amparo del art. 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), pues ninguna de las resoluciones del expediente de contratación afecta a ninguno de sus derechos e intereses legítimos.

Ni participó en el expediente de contratación, aspirando a la adjudicación del contrato de enajenación que acuerda la primera de las resoluciones impugnadas, ni en nada afecta dicha resolución al contenido de derechos y obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento de la vivienda que ocupa, cuyo régimen de protección oficial se mantiene; como tampoco a la reducción de renta que por su situación de precariedad tiene reconocida. Ningún documento ha aportado el demandante; ni ninguna prueba propuso en su día, que venga a poner de manifiesto que dicho contrato haya experimentado más alteración que la subjetiva de la posición del arrendador, ni que por causa del contrato de enajenación de la vivienda perdiera el demandante su derecho, a la reducción de renta que ha tenido reconocido hasta diciembre de 2014. Ni siquiera, y eso ya sería ajeno a este proceso, se le haya denegado posteriormente dicho derecho de reducción de renta.

En suma, no acredita el demandante que la adjudicación del contrato de enajenación de las 32 promociones de vivienda haya afectado a ningún derecho o interés legítimo del demandante, como se requiere por el art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (LA LEY 2689/1998)para gozar de legitimación activa para impugnarlo y procede en consecuencia acoger el alegato de inadmisibilidad del recurso.

Inadmisibilidad que concurre igualmente respecto de lo que el demandante califica de resolución de la Directora Gerente del IVIMA de fecha 25 de octubre de 2013, porque en nada afecta tampoco a sus derechos e intereses legítimos, dado que se trata tan solo de una mera comunicación o puesta en conocimiento del demandante de que la propiedad de la vivienda que ocupa en régimen de alquiler ha sido transmitida y la consiguiente subrogación de Encasa Cibeles S.L., como arrendadora, "permaneciendo inalterado su contrato de arrendamiento en todo lo demás"; a la cual, se le dice, deberá hacer el pago de la renta y cantidades asimiladas, así como el traspaso de la fianza, indicándole los datos de contacto con dicha arrendadora.»

En lo que aquí importa, en apelación, la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Madrid (Sección 8ª) confirmó la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por las siguientes razones: «El segundo de los derechos fundamentales cuya lesión fundamenta el presente recurso de apelación es el mismo derecho de tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), pero en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que se afirma vulnerado en este supuesto por la resolución judicial al haber decidido la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el apelante en virtud de su falta de legitimación cuando en opinión del mismo si concurría tal legitimación e interés directo en la cuestión planteada.

Pues bien, esta Sala tampoco advierte tal vulneración del derecho fundamental que se plantea por el actor.

Coincide la Sala plenamente con los acertados razonamientos del juzgador a quo en cuanto a que el actor no acredita un interés directo en la cuestión planteada, al no haber acreditado que la venta de los pisos entre los que se encuentra el que concretamente ocupa en régimen de arrendamiento, haya supuesto para el mismo una modificación en las condiciones y términos de su contrato de arrendamiento que precisamente se le comunica en el segundo acto impugnado que se mantiene inalterado, excepción hecha, claro está, de la subrogación de otra persona en la posición de arrendador del mismo. Los hipotéticos y futuros perjuicios que el actor afirma se producirán como consecuencia de dicha novación subjetiva, no se acreditan, siendo así que los beneficios fiscales de que disfruta el recurrente aparecen vinculados, como afirma la Administración, a un límite temporal y no a la posición o naturaleza de la persona del arrendador del contrato. Por tanto, al carecer el actor de interés alguno en la venta producida, por no acarrear consecuencias para su contrato de alquiler que permanece inalterado, es manifiesta la falta de legitimación activa aplicada en la resolución judicial, por lo que el derecho de acceso a la jurisdicción no se ha conculcado, pues este no se identifica con un derecho ilimitado de acceso, sino que es perfectamente compatible con toda resolución de inadmisión que se fundamente en una causa legalmente prevista y oportunamente razonada, como aquí acontece y se viene señalando en doctrina reiterada y constante de nuestro Tribunal Constitucional».

Pero el adjudicatario arrendaticio de vivienda pública afectado interpuso recurso de casación contra dicha sentencia, que fue estimado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de fecha 22 de noviembre de 2017. (LA LEY 178679/2017)

Identifica el adjudicatario recurrente en casación como norma infringida, en esencia, el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y la aplicación indebida de los artículos 19.1.a) (LA LEY 2689/1998) y 69.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) (34) , aduciendo asimismo la vulneración de la doctrina constitucional referida a la legitimación y al interés directo.

En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por el recurrente la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los artículos 88.2.d), (LA LEY 2689/1998)88.2.e) (LA LEY 2689/1998), y 88.3.e) LJCA (LA LEY 2689/1998).

La Sección Primera de la Sala Tercera, considera que, a efectos de la aplicación de los artículos 19.1.a) (LA LEY 2689/1998) y 69.a) LJCA (LA LEY 2689/1998) en relación con el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia la cuestión consistente en determinar si es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el pronunciamiento de inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se hace en la sentencia recurrida basado en la apreciación de falta de legitimación, por considerar la Sala sentenciadora que la enajenación de la vivienda de titularidad pública (IVIMA) a una empresa privada no afecta a la situación del arrendatario recurrente.

El Alto Tribunal reiteradamente (35) estableció que el interés legítimo necesario para tener por existente el presupuesto procesal en que consiste la denominada legitimación activa, requiere la titularidad potencial de una ventaja o utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, en quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O lo que es igual, que aquélla presupone una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), en la que se integra, formando parte de ella, de su contenido, un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético), de suerte que debe reconocerse si la anulación de ese acto o disposición produce automáticamente en aquel sujeto un efecto positivo (beneficio) actual o futuro pero cierto (36) . Para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso y este criterio lo reitera la jurisprudencia constitucional (37) . Además, según la Sala Tercera la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos. La existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga.

El Supremo acoge la tesis defendida por el recurrente, por ser suficiente la invocación de su interés en la impugnación de la resolución administrativa que decide la transmisión de las viviendas, pues ello implica que la por él ocupada pasa del sector público a una empresa privada, con las diferencias en cuanto al grado de protección social de la vivienda y de sus arrendatarios que ello implica. Es claro que afecta a la situación de un arrendatario acogido a un régimen público de viviendas de protección oficial, su transmisión al ámbito privado, de modo que esta alteración de la condición y cualidad del arrendador no puede considerarse indiferente para el arrendatario.

Así, no es jurídicamente irrelevante para el arrendatario que el titular de la vivienda sea una Administración Pública sometida al mandato de los artículos 9.2 CE (LA LEY 2500/1978), que obliga a «promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas» y 47 CE (LA LEY 2500/1978) que dispone «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación» que el titular de la misma sea una entidad privada que tiene como finalidad la obtención de beneficios en una sociedad de mercado.

El cambio de régimen jurídico que le ocasiona al recurrente no es meramente abstracto, antes bien tiene consecuencias directas y concretas, dada la diferencia entre los fines sociales que si tiene una Administración Pública que no concurren en una empresa privada respecto a la vivienda y a la situación del arrendador. La subrogación en la titularidad de la vivienda determina una alteración subjetiva de la relación arrendaticia ya despojada de todo criterio o interés social, y si bien en el momento actual —y durante un determinado tiempo no se origina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación subjetiva del contrato, es claro que en un futuro las condiciones pueden variar en función de los nuevos criterios propios del sector privado, que van a presidir en lo sucesivo la gestión de la vivienda—.

La concurrencia del interés invocado deriva de la incidencia que el traspaso de la vivienda tiene en la esfera jurídica del recurrente en su condición de arrendatario, que puede perder y verse privado de beneficios sociales y de una política orientada al cumplimiento de fines sociales que hasta el momento venia disfrutando, de modo que la alteración de ese status ampara su interés legítimo de permanecer en dicha situación y que no se modifique en su perjuicio, y le permite impugnar la decisión de la cesión de las viviendas que conlleva la desaparición sobrevenida de los fines que inicialmente determinaron la adjudicación de su vivienda en arrendamiento.

No cabe, en fin, argumentar —continúa el Alto Tribunal— que resulta indiferente al arrendatario el cambio del titular por la afirmación de que no se altera su actual situación arrendaticia, dadas las futuras, pero ciertas, consecuencias negativas derivadas de la desaparición de los beneficios y fines sociales inherentes a la actuación que corresponde al IVIMA. Nos encontramos ante un interés legítimo amparado por el ordenamiento jurídico, que consiste en la defensa del mantenimiento de las condiciones sociales del arrendamiento, con el disfrute de los beneficios propios de la actuación del IVIMA —cuya esencia radica en la vinculación de su actividad al cumplimiento de los fines para los que fue creada— como son la bonificación temporal de la renta, prórrogas y otros beneficios e incentivos sociales en relación a la vivienda arrendada que es claro que no subsistirán a partir del momento en el que pierdan vigencia las condiciones del arrendamiento. Así pues, la anulación de los acuerdos impugnados reportaría un beneficio al recurrente, que podría seguir disfrutando del régimen público de la vivienda arrendada, esto es, conllevaría una ventaja o beneficio para su esfera de intereses.

A mayor abundamiento, valora la Sala Tercera que Al tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción y operar en toda su intensidad el principio pro actione, cabe concluir que la sentencia del juzgado que declaró la inadmisión del recurso y las del Tribunal Superior de Justicia que confirmó la inadmisión realizan una interpretación excesivamente rigorista del presupuesto de la legitimación. En este sentido, cabe recordar la constante jurisprudencia constitucional que declara que aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria, las decisiones de inadmisión han de interpretarse con arreglo al principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

La doctrina constitucional, por todas, STC 12/2017 de 30 de enero (LA LEY 6073/2017), indica «el mayor alcance que el Tribunal otorga al principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordena el proceso en garantía de los derechos de todas las partes».

En definitiva, la estimación del recurso de casación a favor del adjudicatario arrendaticio conlleva la retroacción de las actuaciones procesales de instancia al momento anterior en que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.^o 29 de Madrid dictó la sentencia de 12 de febrero de 2016 (LA LEY 241673/2016) en el procedimiento ordinario núm. 560/2013.

Despejado por el Tribunal Supremo el problema de la legitimación activa del recurrente, se alega por Azora Gestión, al amparo del art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LA LEY 2689/1998) (en adelante LJCA), la extemporaneidad del presente recurso jurisdiccional porque se interpuso más de dos meses después del acuerdo de adjudicación de fecha 29 de agosto de 2013, al presentarse aquél en el decanato de los Juzgados el día 13 de diciembre de 2013.

No procede —dice el juzgador— acoger el alegato de inadmisibilidad toda vez que no se quiso reconocer por el IVIMA el interés de los ocupantes de las viviendas en el expediente de contratación y, por tanto, ni se les dio audiencia en el mismo, ni se les notificó personalmente, ni edictalmente, resolución alguna de las recaídas en el mismo; ni se publicó finalmente por edictos la adjudicación del contrato.

Por lo tanto, y dada la condición de interesados que en este caso les reconoce el Tribunal Supremo, no puede decirse que el presente recurso sea extemporáneo, cuando no consta que se le notificara eficazmente al demandante el acuerdo de adjudicación aquí impugnado más de dos meses antes de la interposición del presente recurso.

V. CONCLUSIÓN

La justificación de la legitimación de los adjudicatarios arrendaticios de vivienda pública para litigar con éxito frente a la enajenación a fondos inmobiliarios de sus viviendas entendemos que tiene su principal fundamento, siguiendo al Alto Tribunal (38) , en la subsidiación de la renta, frente al parecer en contra del juzgador de instancia (39) y del Tribunal Superior de Justicia (40) , que confirmó la tesis inicial del anterior.

En efecto, dice el Tribunal Supremo que la subrogación en la titularidad de la vivienda determina una alteración subjetiva de la relación arrendaticia ya despojada de todo criterio o interés social, y si bien durante un determinado tiempo no se origina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación subjetiva del contrato, es claro que en un futuro las condiciones pueden variar en función de los nuevos criterios propios del sector privado, que van a presidir en lo sucesivo la gestión de la vivienda. Pero además, en el caso de autos y como refleja la sentencia del Supremo (41) , el adjudicatario de la vivienda disfrutó de una reducción de un porcentaje del noventa por cien de la renta.