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I.  El art. 41 CE como garantía institucional. el diseño por la jurisprudencia constitucional de su imagen maestra

1.  El diseño constitucional abierto de la Seguridad Social

No hay en la definición constitucional delimitación de un sistema o modelo de Seguridad Social, pero sí una serie de directrices, por otra parte muy generales, sobre el carácter público de la Seguridad Social, la tendencia a la universalización de la protección y el logro de la suficiencia de esta, aparte de la garantía de un espacio para una Seguridad Social complementaria no obligatoria, ni necesariamente pública. En materia de Seguridad Social, la Constitución «sirve para casi todo, y no condiciona casi nada» (Vida Soria), o, por decirlo con palabras del propio Tribunal Constitucional en sus SSTC 206/1997 (LA LEY 3547/1998) y 78/2004 (LA LEY 12310/2004): «que sea "Seguridad Social" no es deducible por sí solo del tenor del art. 41 CE. (LA LEY 2500/1978) Como en relación con otras tantas instituciones […], no es posible partir de la consagración constitucional de un único modelo de Seguridad Social […]. La Constitución, y más cuando se trata de una materia como la Seguridad Social, no pretende imponer un único modelo».

2. La Seguridad Social como función del Estado

El objeto material de la Seguridad Social se delimita, de acuerdo con el art. 41 CE (LA LEY 2500/1978), por la configuración institucional del legislador, que la Constitución protege, de un «régimen público» integrado por «una determinada estructura protectora de los ciudadanos frente a situaciones de necesidad» y un conjunto de técnicas económicas y financieras específicas que sirven al objetivo de garantizar esa protección. La jurisprudencia constitucional ha coadyuvado al citado logro al configurar tal institución como una «función de Estado» (STC 65/1987 (LA LEY 12258-JF/0000)), esto es, como un derecho de estricta configuración legal, llamada a proteger «situaciones o estados de necesidad», dentro de una «tendencia a la universalización de las medidas de protección social», que incluyen tanto las prestaciones de la Seguridad Social como las de asistencia social.

3. La Seguridad Social como garantía institucional

El derecho constitucional al establecimiento de un sistema público de Seguridad Social queda configurado como una «garantía institucional». Así se extrae de la STC 37/1994 (LA LEY 2437-TC/1994) cuando indica que «el art. 41 CE (LA LEY 2500/1978) impone a los poderes públicos la obligación de establecer —o mantener— un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra un régimen público "cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo, un núcleo o reducto indisponible por el legislador" [STC 32/1981 (LA LEY 223/1981)], de tal suerte que ha de ser preservado "en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar" [SSTC 26/1987 (LA LEY 11972-JF/0000) y 76/1988 (LA LEY 3619-JF/0000)]». Los principios informadores de dicho modelo son los siguientes:

• a) Universalidad de la protección dispensada por el sistema de Seguridad Social («para todos los ciudadanos»), en virtud de la cual no resulta constitucionalmente posible establecer mecanismos de tutela que puedan suponer su negación para determinados ciudadanos.
• b) Garantía de protección frente a «situaciones de necesidad». La justificación constitucional de la existencia de un sistema de Seguridad Social se halla, pues, en la protección de los estados de necesidad provocados por la carencia de ingresos (arts. 1.1 (LA LEY 2500/1978), 9.2 (LA LEY 2500/1978) y 41 CE (LA LEY 2500/1978)), a la vez que su garantía y tutela constituye una de las ideas-programa fundamentales que informan la acción del mismo. Estados de necesidad que generan o producen, técnicamente, situaciones de necesidad protegidas, entendidas como aquellas en las que se encuentra una persona o un grupo social como consecuencia del exceso de gastos, del defecto de ingresos, o de ambos a la vez, producidos por una contingencia prevista por el sistema de Seguridad Social, y que imponen una solución reequilibradora de este.
• c) Suficiencia de las prestaciones, lo que implica trasladar a un primer plano la situación de necesidad y la carencia de ingresos (función de compensación de las prestaciones), reconduciendo a un segundo plano la función de sustitución de las rentas de activo, típica de los sistemas contributivos. Sobre esta materia se han pronunciado las SSTC 134/1987 (LA LEY 93432-NS/0000) y 208/1988 (LA LEY 1148-TC/1989), si bien de forma tangencial, para indicar que los máximos de pensiones, aunque topadas en relación con el principio contributivo en sentido estricto, son adecuadas para cumplir su función, y suficientes en su cuantía, sobre todo si se tiene en cuenta el sistema de pensiones en su conjunto y las cuantías medias de las mismas.

Conforme ha señalado el TC, «la garantía de actualización periódica no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensiones ni su revalorización conforme al IPC. Al fijar un límite a la percepción de nuevas pensiones o al negar la actualización durante un tiempo de las que superan ese límite, el legislador no rebasa el ámbito de las funciones que le corresponden en la apreciación de aquellas circunstancias socioeconómicas que condicionan la adecuación y actualización del sistema de pensiones» (STC 134/1987 (LA LEY 93432-NS/0000)). La limitación de la actualización de la capacidad adquisitiva de las pensiones más altas, «en tanto se encuentra fundada en las exigencias derivadas del control del gasto público y del principio de solidaridad, goza de una justificación objetiva y razonable» (STC 100/1990 (LA LEY 1503-TC/1990)). Sobre la base de esta doctrina constitucional, la STC 49/2015 (LA LEY 13638/2015) declaró constitucional el RDL 28/2012 (LA LEY 20110/2012) que suspendió la actualización de las pensiones en 2012. En la misma línea, cabe situar las SSTC 95/2015, de 14 de mayo (LA LEY 74695/2015), y SSTC 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135/2015 y 144/2015.

4.  Límites a la libertad de configuración del legislador

Se decía anteriormente que el legislador juega un papel protagonista en el diseño del sistema de la Seguridad Social y que para ello cuenta, según la doctrina constitucional, con libertad de configuración. Libertad que, en todo caso, queda limitada por el respeto a la «esencialidad» de su carácter público y la uniformidad en su gestión económica.

La STC 126/1994 (LA LEY 2549-TC/1994), partiendo de que los derechos de Seguridad Social son «derechos sociales de prestación», que implican una carga financiera considerable, señala que tales derechos son de contenido legal y requieren ineludiblemente de la intermediación legislativa. La Seguridad Social, en tanto que variable dependiente de la realidad económica, se encuentra obligada a modular necesariamente su acción protectora en función de circunstancias económicas y sociales. Obligación intrínseca pero que también alcanza a la propia actuación del Tribunal Constitucional, que debe valorar tal circunstancia a la hora de controlar las decisiones del legislador en esta materia. Como gráficamente recuerda la STC 49/1994 (LA LEY 2507-TC/1994), citando la STC 65/1987 (LA LEY 12258-JF/0000), «salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquel» (SSTC 44/2004 (LA LEY 1032/2004), 213/2005 (LA LEY 13536/2005)).

Corresponde, por tanto, al legislador determinar el grado de protección que han de merecer las distintas necesidades sociales y articular técnicamente los sistemas de protección destinados a su cobertura (STC 128/2009 (LA LEY 92008/2009)). El TEDH ha recordado que el sistema de Seguridad Social de un país puede ser cambiado en cualquiera de sus aspectos en respuesta a cambios sociales y opiniones cambiantes sobre las categorías de personas que necesitan asistencia social, y también atendiendo a la evolución de situaciones individuales. Ello proporciona en esta materia al Estado un amplio margen de apreciación para racionalizar sus sistemas de seguridad social. Pero sin que ello pueda prescindir del examen de la proporcionalidad de tales medidas (STEDH de 18 de julio 2017, caso Lengyel contra Hungría).

5.  El lugar de la «previsión social complementaria» en el modelo constitucional

El modelo público de Seguridad Social no se define de forma solipsista, pues el mismo puede coexistir con otros sistemas complementarios de carácter libre, si bien estos no pueden ser considerados equivalentes a aquel. Lo subraya la STC 208/1988 (LA LEY 1148-TC/1989), al señalar que «del art. 41 CE (LA LEY 2500/1978) se deriva una separación necesaria entre régimen público de Seguridad Social y prestaciones complementarias libres que se basan en la lógica contractual privada, son financiables con fondos privados y a cargo de los beneficiarios». Como se ocupó de precisar nuestro Tribunal Constitucional, la noción de Seguridad Social, tomado en consideración el marco normativo «interno e internacional, donde hoy se mueve la institución», «no puede predicarse de instituciones protectoras cuyo origen, tanto como la extensión de la acción tutelar que dispensan, descansa en la autonomía de la voluntad».

Cuando la voluntad privada dispone de capacidad de decidir sobre los beneficiarios, extensión e intensidad de la protección y fórmulas de articularla —afirma la jurisprudencia constitucional— «sin salir del ámbito genérico de la "protección social", sí nos hallamos fuera del núcleo institucional de la Seguridad Social». En suma, materialmente, los sistemas autónomos y voluntarios de protección social (mutualismo de previsión social, planes de pensiones, mejoras voluntarias de Seguridad Social externalizadas a través de contratos de seguro), aun complementarios del sistema público e imperativo de Seguridad Social —la llamada «Seguridad Social complementaria»—, no son, propiamente, Seguridad Social (STC 206/1997 (LA LEY 3547/1998)). De este modo, «la finalidad de los planes y fondos de pensiones consiste en establecer un instrumento de ahorro que puede cumplir una importante función complementaria del nivel obligatorio y público de protección social. Asimismo los fondos de pensiones cumplen una importante función en la modernización, desarrollo y estabilidad de los mercados financieros» (STC 88/2009 (LA LEY 34552/2009)).

La jurisprudencia constitucional ha intervenido, no obstante, en diversas ocasiones para evaluar y garantizar la aplicación del principio de igualdad en este ámbito. Así, ha considerado que la habilitación legal para efectuar aportaciones a un sistema complementario de pensiones no vulnera el principio de igualdad ni los principios de legalidad, anualidad y universalidad presupuestaria consagrados en el art. 134.2 CE (LA LEY 2500/1978), al retrotraerse su eficacia al momento de su promulgación (STC 139/2005 (LA LEY 1426/2005)). Por el contrario, sí ha considerado contrario al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) la desigualdad de tratamiento que dispensa el Reglamento de un Plan de Pensiones a los trabajadores contratados mediante contratos de duración determinada respecto a los trabajadores con contratos de duración indefinida, pues entiende el Tribunal Constitucional que se utiliza como criterio de diferenciación una circunstancia que por sí sola no puede justificar tal disparidad, si no viene complementada por otros factores por sí mismos diferenciadores o justificativos de la razonabilidad de la diferencia (STC 104/2004 (LA LEY 1608/2004)).

Según la doctrina constitucional, el carácter necesariamente público del sistema de Seguridad Social no excluye, sin embargo, el establecimiento de fórmulas de gestión o de responsabilidad privadas, siempre que estas sean «de importancia relativa» en el conjunto de la gestión de aquel y, consiguientemente, el papel y el compromiso de los poderes públicos en la satisfacción de su función protectora siga siendo «predominante» (SSTC 37/1994 (LA LEY 2437-TC/1994) y 129/1994 (LA LEY 215357-NS/0000)). En relación con lo anterior, la STC 187/1994 (LA LEY 17181/1994) dirá que el convenio colectivo carece de aptitud para alterar el alcance y el contenido de la (relación) de Seguridad Social creando a cargo de las empresas obligaciones de índole tributaria de naturaleza pública (por ejemplo, considerar como tiempo cotizado a efectos de Seguridad Social el período de excedencia forzosa por razón de matrimonio), por ende, y condicionando el obrar y la responsabilidad de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, terceros respecto de las partes negociadoras del pacto.

II.  El principio de igualdad y su proyección sobre el modelo de Seguridad Social

1.  Las dimensiones de la igualdad y Seguridad Social

Una de las que pudiéramos llamar obsesiones de la CE ha sido la consagración, múltiple y de variadas formas, de la trascendencia de la igualdad en la conformación del «Estado social y democrático de Derecho». El principio de igualdad se dirige, ante todo, a los poderes públicos, a los que exige igual trato y consideración para todos los titulares del derecho. Sin embargo, el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) no exige igualdad absoluta de trato, ya que admite diferencias no solo entre supuestos de hecho diferentes, sino también entre situaciones iguales, siempre que estén fundadas en razones objetivas y justificadas, carezcan de arbitrariedad, y se ajusten en su regulación y aplicación a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Desde este esquema procederemos seguidamente a valorar cómo el Tribunal Constitucional ha utilizado los referidos criterios a la hora de resolver los conflictos jurídicos en los que el sustrato material de la controversia se situaba en el ámbito de la Seguridad Social. Esta opción metodológica, entendemos, permite valorar al mismo tiempo los modos constitucionales de razonamiento en materia de igualdad y el efecto material que para el sistema de Seguridad Social producen tales resultados.

2.  La exigencia de término de comparación en el juicio de igualdad

Como ha recordado nuestro Tribunal Constitucional, toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación de un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, que ha de consistir en una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos.

Tradicionalmente, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que los distintos regímenes de Seguridad Social no son términos homogéneos de comparación a los efectos del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), por lo que este precepto «no alcanza a corregir las desigualdades existentes entre aquellos regímenes» (la expresión es de la STC 268/1993 (LA LEY 2311-TC/1993); pero cabe citar, entre muchas, las SSTC 103/1984 (LA LEY 350-TC/1985), 137/1987 (LA LEY 3774/1987), 27/1988 (LA LEY 316/1988), 173/1988 (LA LEY 1856/1988), 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993) y 377/1993 (LA LEY 2441-TC/1993)). Y ello porque la articulación del sistema en un régimen general y diversos regímenes especiales se justifica por las peculiaridades socioeconómicas, laborales, productivas o de otra índole que concurren (STC 268/1993 (LA LEY 2311-TC/1993) y las resoluciones allí citadas). Y, así, se ha dicho en expresión reiterada que «la identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico» (SSTC 103/1984 (LA LEY 350-TC/1985) y 38/1995 (LA LEY 13038/1995)).

Ahora bien, a partir de la STC 39/1992 (LA LEY 1888-TC/1992), seguida, entre otras, por las SSTC 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993), 268/1993 (LA LEY 2311-TC/1993) y 291/1994 (LA LEY 13047/1994), el Tribunal ha precisado que la doctrina excluyente, en principio, del juego del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) «no puede aplicarse de manera automática y sin más reflexión a todos los supuestos de confluencia o concurrencia de regímenes jurídicos distintos, pues ello sería tanto como dejar al arbitrio del legislador la eficacia del principio de igualdad, cuya aplicación podría verse excluida por el simple procedimiento de crear sistemas legales diferentes que actuarían como justificación de tratamientos diferentes, aunque no concurriesen razones sustantivas que legitimaran su diferencia». Lo insatisfactorio de semejante resultado lleva a que en estos casos deba «irse más allá del dato puramente formal de la diversidad de ordenamientos jurídicos y comprobar si, efectivamente y desde una perspectiva material, esa diversidad responde a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y congruentes, constituyan suficiente justificación del tratamiento desigual» (SSTC 39/1992 (LA LEY 1888-TC/1992), 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993), 268/1993 (LA LEY 2311-TC/1993) y 291/1994 (LA LEY 13047/1994)). Pero existe una peculiaridad: de conformidad con la doctrina sentada en estas sentencias, se producirá «una especie de inversión de la carga alegatoria», de manera que corresponderá a quien alega la vulneración de la igualdad acreditar que la diferencia carece de justificación objetiva y razonable, al contrario de lo que ocurre con las diferencias dentro del mismo régimen, pues entonces quien defiende su constitucionalidad es quien debe ofrecer la justificación de la diferencia (STC 103/1983 (LA LEY 8300-JF/0000)). En similar dirección podrían citarse los supuestos examinados por, entre otras, las SSTC 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993), 231/1993 (LA LEY 215161-NS/0000), 268/1993 (LA LEY 2311-TC/1993), 377/1993 (LA LEY 2441-TC/1993), 291/1994 (LA LEY 13047/1994) y 38/1995 (LA LEY 13038/1995).

3.  Test de razonabilidad y juicio de igualdad en materia de Seguridad Social

El test de razonabilidad proyectado sobre el principio de igualdad se centra, en primer término, en la necesidad de determinar si dentro del ordenamiento jurídico existen argumentos justificativos de la desigualdad, esto es, si existe un referente normativo que justifique dicho tratamiento. Tales referentes pueden hallarse dentro del propio ordenamiento constitucional y, más en concreto, la protección de otros valores constitucionales que pudieran concurrir con el valor igualdad. La presunción de validez de las normas fruto de la legitimidad democrática del legislador no puede encontrar más límite en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) que el que se deriva de las cláusulas específicas de no discriminación y de la afectación de derechos fundamentales por la diferenciación.

A) La presunción de actuar razonable del legislador en el establecimiento de diferencias normativas

a) La sucesión de normas y razonabilidad de la diferencia de trato

Se ha consolidado como doctrina jurisprudencial que las desigualdades de normas que se suceden en el tiempo son inherentes o consustanciales al sistema de producción normativa. Por ejemplo, en la STC 119/1987 (LA LEY 92840-NS/0000), el Tribunal admite la constitucionalidad de la diferencia producida entre los trabajadores que demandaron una prestación por desempleo estando en vigor la Ley Básica del Empleo de 1980, que les exigía la inscripción en la Oficina de Empleo dentro de plazo y los que lo hicieron estando en vigor la Ley 31/1984 (LA LEY 1933/1984), de protección de desempleo, que no exigía dicha condición. El Tribunal afirma que la desigualdad de trato entre diversas situaciones derivada únicamente de un cambio normativo y producida tan solo por la diferencia de las fechas en que cada una de ellas tuvo lugar, no encierra discriminación alguna y no es contraria al principio de igualdad ante la Ley. Un asunto similar resuelve la STC 88/1991 (LA LEY 1711-TC/1991), en la que se debatía la constitucionalidad de admitir, fallecido el cónyuge en 1968, la prescripción de tres años del reconocimiento de la pensión de viudedad, como establece la LSS de 1966 (LA LEY 26/1966), a pesar de que el derecho al reconocimiento de dicha pensión fue declarado imprescriptible por Ley 24/1972 (LA LEY 884/1972). El Tribunal, ante dicha situación, reitera su doctrina sobre la constitucionalidad de la desigualdad en el tiempo y admite la diferenciación (también, SSTC 121/1991 (LA LEY 1750-TC/1991), 89/1994 (LA LEY 2389-TC/1994) y 38/1995 (LA LEY 13038/1995)).

b) La inexistencia de la desigualdad por no diferenciar o no ser individualmente diferenciado

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) no funda un derecho a imponer o exigir divergencias de tratamiento, sino solamente un derecho a no ser discriminado, por lo que, cuando el legislador no considera relevante alguna de las situaciones diversas y no impone un tratamiento diferenciado, no vulnera el principio de igualdad. Buen ejemplo de ello es la STC 70/1991 (LA LEY 1719-TC/1991), que vino a resolver dos amparos acumulados en los que se impugnaban sendos decretos por los que se habían aprobado unas bases máximas y mínimas de cotización a la Seguridad Social articuladas sobre la cuantía de los salarios percibidos, pero parcialmente corregidos en función de ciertas categorías profesionales previstas en la propia regulación reglamentaria. El Tribunal desestimó esta pretensión señalando lo siguiente: «la generalidad de la norma, y por ello su distanciación en relación a casos particulares concretos, es una garantía de seguridad jurídica y de la igualdad. Por ello, el juicio de igualdad debe hacerse teniendo en cuenta los criterios legales establecidos para la distinción, y no casos particulares individualizados. La norma debe utilizar criterios objetivos generales, cuya razonabilidad y proporcionalidad ha de apreciarse en relación con los casos ordinarios y más frecuentes y no, como pretende el recurrente, respecto de los casos particulares en los que la diferencia jerarquizada de categorías profesionales no se refleje en una correspondiente diferencia retributiva».

c) Un ejemplo de actuación razonable del legislador: la limitación del desempleo parcial a las reducciones de jornada en expedientes de regulación de empleo

La STC 213/2005 (LA LEY 13536/2005) se cuestiona el diferente tratamiento en términos de protección otorgado por el legislador social a las reducciones de jornada, según que se trate de reducciones autorizadas con carácter temporal por la autoridad laboral al amparo de los arts. 47 (LA LEY 16117/2015) y 51 ET (LA LEY 16117/2015), o de reducciones derivadas de la modificación sustancial del contrato de trabajo decidida por el empresario, con alcance permanente o indefinido, al amparo del art. 41 ET (LA LEY 16117/2015). El citado pronunciamiento considera que la disparidad normativa encuentra su justificación razonable en una opción legislativa legítima que limita el reconocimiento de la situación de desempleo parcial a aquellos supuestos que configuran una situación meramente coyuntural derivada de determinadas y específicas circunstancias empresariales y con el control de la autoridad laboral, y en los que el reconocimiento de la prestación actúa compensando la disminución transitoria de ingresos sufrida por el trabajador y facilitando, por ello, el desarrollo de la medida de regulación de empleo y el logro de los objetivos perseguidos con la misma.

B) Excepciones al principio de legislador razonable en materia de Seguridad Social

La discrecionalidad del legislador tiene límites evidentes y el más significado es, precisamente, el principio de igualdad. En este sentido, conviene repasar los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional en los que el mismo ha considerado que la actuación normativa se apartaba de los cánones de razonabilidad e incurría, en cierta medida, en un actuar no sujeto a razones socialmente admisibles.

a) Inconstitucionalidad de la «inembargabilidad absoluta» de las pensiones

El art. 22.1 LGSS/1974 (LA LEY 801/1974) prohibía el embargo de las prestaciones de la Seguridad Social, de manera incondicionada y al margen de su cuantía. Este precepto fue declarado inconstitucional por la STC 113/1989 (LA LEY 314-JF/0000), por estimarlo contrario a los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978) El Tribunal Constitucional declara que la absoluta inembargabilidad de las pensiones conculca el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978). El citado pronunciamiento afirma que «aunque el perceptor de una prestación de Seguridad Social puede soportar una situación personal de particular necesidad que permita diferenciarlo de los perceptores de cualesquiera otras retribuciones, ello solo podrá justificar un tratamiento legal distinto de las prestaciones de Seguridad Social respecto a otras percepciones en lo que a las limitaciones de inembargabilidad se refiere, pero no podría justificar, por irrazonable y desproporcionada, la inembargabilidad absoluta de las prestaciones de la Seguridad Social al margen y haciendo abstracción de su cuantía, su origen y las circunstancias personales de los perceptores».

b) Inconstitucionalidad de los reglamentos en materia de desempleo que contradicen el mandato de la Ley

Máxime cuando los mismos abiertamente se separan del contenido definido legalmente. Las SSTC 209/1987 (LA LEY 923-TC/1988), 78/1990 (LA LEY 1485-TC/1990), 4/1991 (LA LEY 1636-TC/1991) y 69/1992 (LA LEY 2694-JF/0000) no aplican juicio de razonabilidad por enjuiciar reglamentos respecto a los cuales no puede existir presunción de legitimidad, como ocurre con el legislador. Estas sentencias debaten la constitucionalidad de los requisitos establecidos en el RD 625/1985 (LA LEY 873/1985) para acceder al subsidio de desempleo, en un caso para acceder al subsidio de desempleo para mayores de 55 años y en otro para el subsidio de los trabajadores fijos-discontinuos. Con base en la naturaleza reglamentaria de la norma, en lo recogido en el art. 41 CE (LA LEY 2500/1978), y sobre todo, en una aplicación estricta del juicio de racionalidad, el Tribunal Constitucional declara la no adecuación de la norma al art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)

c) Inconstitucionalidad de la diferencia de trato entre las pensiones de invalidez de la Seguridad Social y de clases pasivas

La STC 134/1996 (LA LEY 8540/1996) resuelve el recurso de inconstitucionalidad en el que se denunciaba como contrario al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) el distinto trato legal dado a las pensiones de incapacidad permanente causadas por los funcionarios públicos en relación con las pensiones de incapacidad permanente reconocidas por la Seguridad Social, en el sentido de que, desde el ejercicio fiscal de 1994, las pensiones de incapacidad permanente solo estaban exentas del impuesto sobre la renta de las personas físicas cuando el grado de disminución fuera constitutivo de gran invalidez, mientras que las pensiones de incapacidad permanente causadas en la Seguridad Social, además de en el caso de gran invalidez, también lo estaban en el supuesto de incapacidad permanente absoluta. La sentencia concluye afirmando que «al declarar exentas las rentas de idéntica naturaleza (pensiones por incapacidad permanente absoluta) cuando el perceptor está en el sistema de la Seguridad Social y no cuando está adscrito al régimen de clases pasivas, se vulnera el principio de igualdad tributaria y se utiliza un criterio de reparto de las cargas públicas carente de cualquier justificación razonable y, por tanto, incompatible con un sistema tributario justo que la Constitución consagra en su art. 31».

d) Inconstitucionalidad de la diferencia de trato entre cónyuge supérstite y beneficiario procedente de las situaciones de divorcio y separación a efectos de la pensión de viudedad

El Tribunal Constitucional declaró en su STC 125/2003 (LA LEY 2660/2003) «la inconstitucionalidad de la norma 5 de la DA 10.ª L 30/1981 (LA LEY 1557/1981)», en su referencia a la concreta causa de extinción establecida en el art. 101 CC de «vivir maritalmente con otra persona». El citado apartado distinguía entre el viudo conviviente y el divorciado a la hora de percibir la pensión de viudedad. Se daban, así, dos situaciones. Por una parte, la pensión de viudedad devengada por quien contrajo un solo matrimonio no anulado, ni se divorció o separó legalmente de su cónyuge, pues, en tal caso, el viudo o viuda percibirá pensión aun cuando conviva more uxorio con otra persona. Y por otra, el de la pensión de viudedad devengada por quien contrajo dos o más matrimonios, pues, en tal supuesto, el o los cónyuges cuyo matrimonio fue anulado, o se encontraban divorciados o legalmente separados, que obtuvieron dicha clase de pensión, la perdían en el caso de convivir maritalmente con otra persona, mientras que el viudo que tenía reconocido vínculo matrimonial al tiempo del fallecimiento del causante no la perdía aunque mantuviera ese mismo tipo de convivencia. Fundamenta su fallo el Tribunal en el hecho de que es evidente que la diferencia entre los regímenes citados conduce a que una misma situación de hecho (la convivencia more uxorio del titular de la pensión de viudedad), en la que pueden encontrarse los diferentes beneficiarios, opera como causa extintiva de la pensión en unos casos (en los del cónyuge separado y en los de cónyuges divorciados) y no en otros (en los de viudos no separados, lo sean de un matrimonio único del causante y, por tanto, sin concurrencia en el disfrute de la pensión con otros beneficiadores, o lo sean de un matrimonio del causante al que precedieron otros extinguidos por divorcio). Se produce, por todo ello, una diferencia de trato no justificada.

4.  Juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad pretendida

El principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La utilización del criterio de proporcionalidad ha sido frecuente en relación con el peculiar derecho a la igualdad ante la Ley. Juicio que se encuentra integrado por tres subjuicios: si la medida valorada es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de indispensabilidad o estricta necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A) Inconstitucionalidad de las edades forzosas de jubilación

El juicio de proporcionalidad, pese a ser citado en sus sentencias, ha sido empleado por el Tribunal en sus razonamientos de forma muy limitada. Ejemplo de esta proyección argumental puede hallarse en la STC 22/1981 (LA LEY 187/1981), en que se planteó una cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional quinta del Estatuto y, en concreto, si dicho precepto no suponía una contradicción con el derecho a la igualdad y al trabajo que reconoce la Constitución (arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 CE (LA LEY 2500/1978)) al declarar forzosa la jubilación del trabajador desde el momento en que este cumplía los 69 años de edad. El Tribunal consideró que el derecho al trabajo que establece el art. 35 CE (LA LEY 2500/1978) es un bien constitucional a preservar y que con tal previsión se veía sacrificado, por lo que tal sacrificio solo resultaría válido en caso de que el criterio de distinción no solo sirviese «a la constitución de un fin lícito, sino que […] además […] con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado». Era necesario, pues, que la justificación alegada resultase no solamente razonable, sino suficiente en proporción al derecho sacrificado. El Alto Tribunal llegó a la conclusión de que la extinción automática del contrato por llegar a una determinada edad resultaba desproporcionada si no se insertaba dentro de una política de empleo concreta y que parte de tal disposición era inconstitucional en cuanto fijaba como causa de jubilación única el cumplimiento de determinada edad en abstracto.

B) Inconstitucionalidad de las diferencias de trato de los trabajadores a tiempo parcial en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social

La STC 253/2004 (LA LEY 138/2005) resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida respecto del párr. 2.º del art. 12.4 ET (LA LEY 16117/2015), que establecía que «para determinar los períodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de la Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas». A juicio de TC, esta medida no supera el juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina constitucional y que es uno de los aspectos del principio de igualdad vulnerado, pues la medida adoptada (período de carencia calculado según el cómputo de horas trabajadas) produce un resultado desproporcionado (exigencia de un mayor período de carencia a los trabajadores a jornada parcial, con la consiguiente desprotección social a la que se enfrentarían) que no justificaría la finalidad pretendida que, en todo caso, sería el mantenimiento del principio contributivo en que se basa nuestro sistema de la Seguridad Social.

Con posterioridad, el RD 15/1998 revisó los criterios de acceso a las prestaciones y se introdujeron las reglas correctoras que también fueran cuestionadas. La STC 61/2013 (LA LEY 21820/2013) consideró que las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los periodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida. En el mismo sentido que la STC 61/2013 (LA LEY 21820/2013) se dictaron posteriormente otras sentencias que mantuvieron la trayectoria marcada por el Tribunal Constitucional, en concreto las SSTC 71 y 72/2013 y 116 y 117/2013.

Si, en general, la actual regulación de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial parece que supera los reproches de inconstitucionalidad respecto a la forma del cómputo de carencias para el acceso a las prestaciones, se ha cuestionado la forma de integrar las «lagunas de cotización» para el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes y de jubilación. Tanto la STC 156/2014 (LA LEY 131820/2014) como la STC 110/2015 (LA LEY 85623/2015) consideran que no vulnera el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) la norma sobre integración de lagunas de cotización para los periodos no cotizados porque la regla aplicable en ambos supuestos es la misma («la norma cuestionada no hace sino trasladar a los trabajadores contratados a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores contratados a jornada completa: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización») y porque el derecho a un sistema de Seguridad Social es un derecho de configuración legal que en el contrato a tiempo parcial atiende al principio de proporcionalidad.

III.  La discriminación como límite en materia de Seguridad Social

1.  Seguridad Social y cláusulas de discriminación expresamente recogidas en la Constitución

La virtualidad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) no se agota, como ha recordado el Tribunal Constitucional, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación.

La cláusula de no discriminación se contiene en el segundo inciso del art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Este precepto dispone que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El canon de control aplicable cuando se alega que una norma jurídica conculca el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), por cualquiera de las circunstancias personales que merecen protección, se define por la STC 126/1997 (LA LEY 7891/1997) y reitera la STC 3/2018 (LA LEY 1130/2018), a partir de su diferencia con el canon de ponderación aplicable al apartado primero del mismo precepto constitucional: «si el principio de igualdad "no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia de trato", las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin y generalmente como medio la parificación de trato legal, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica… Lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto y que implica un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad».

En cambio, cuando la discriminación se deba no al tenor de una norma, sino a la interpretación y aplicación que de ella hace el órgano judicial con tal resultado de desigualdad, habrá vulneración del derecho, como explica la STC 69/1991 (LA LEY 1990-JF/0000), cuando: «entre varias presunciones igualmente sostenidas a la luz de la experiencia cotidiana, el Juez acepte una para basar en ella un trato que discrimina al justiciable en razón de una circunstancia personal no contemplada por la norma ni relevante de ningún modo para la finalidad perseguida por esta, equivale a establecer en la aplicación de la norma una diferencia no objetiva ni razonable, sino arbitraria y lesiva por tanto del derecho a la igualdad ante la Ley».

A) Discriminación por razón de nacimiento

La STC 46/1999 (LA LEY 4393/1999) resuelve sobre el supuesto en el que un pronunciamiento judicial, aplicando en el art. 41.2 de la Ley de Clases Pasivas, denegó la pensión de orfandad a un joven que fue adoptado menos de dos años antes del fallecimiento del padre adoptivo, dado que el citado precepto exigía el requisito de dos años de convivencia previa al fallecimiento para que los funcionarios pudiesen generar pensión de orfandad a favor de sus hijos adoptivos. Señala el Tribunal Constitucional que «el modo en que el legislador reguló esta cuestión resulta claramente desproporcionado: con el fin de evitar un posible fraude se priva de pensión a todos aquellos hijos adoptados que hayan quedado huérfanos en este período […]. Al no considerar que la desigualdad creada por la norma sea proporcionada al fin perseguido por la misma, esta diferencia debe considerarse contraria al art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) Tan contraria a la igualdad es "la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo, como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o, sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad"». El Tribunal se plantea, por ello, autocuestión de inconstitucionalidad de la norma. La STC 200/2001 (LA LEY 8066/2001), que resuelve dicha cuestión interna, declara inconstitucional el requisito establecido en el art. 41.2 RDLeg. 670/1987 (LA LEY 1012/1987). El Tribunal deja claro que su decisión es consecuencia de la aplicación de un juicio estricto sobre una diferenciación, la que se produce entre hijos adoptivos e hijos de naturaleza, a los cuales no se les exige este requisito, que considera dentro de la cláusula específica de no discriminación por razón de nacimiento.

Esta sentencia, por tanto, abrió las puertas a que, a partir de la misma, los hijos adoptivos se unan a los hijos no matrimoniales como colectivo respecto al cual cualquier diferenciación resulte sospechosa por razón de su nacimiento. Así ocurrió en la STC 154/2006 (LA LEY 53576/2006), en la que se reconoce el derecho a percibir una indemnización de orfandad por el hijo extramatrimonial de un fallecido en accidente de trabajo y cuya madre carece de pensión de viudedad por haber convivido more uxorio. Señala el Tribunal, en primer término, que entre los factores de discriminación prohibidos se encuentra el nacimiento, resultando que la filiación extramatrimonial reclama igualdad de derechos con la matrimonial, pues ambas determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y el hijo. La filiación por naturaleza, dicho de otro modo, puede tener lugar tanto dentro como fuera del matrimonio, no existiendo diferencia alguna entre una y otra modalidad en su origen. La Sala considera, además, que se trata de una discriminación indirecta, esto es, aquella que queda referida a tratamientos formalmente neutros y directamente no discriminatorios de los que se derive, sin embargo, un impacto o resultado adverso sobre los miembros de un colectivo protegido. Todo ello estaría en contra del mandato constitucional recogido en el art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978), y sería contrario a una interpretación del ordenamiento jurídico conforme a los principios rectores de la política social y económica, que no son meras declaraciones programáticas, sino guías de referencia que han de orientar las decisiones judiciales.

B) Discriminación por razón de raza

La STC 69/2007 (LA LEY 11591/2007) resuelve sobre el acceso a la pensión de viudedad de una mujer casada por el rito gitano. El Tribunal parte de la base, por un lado, de que no implica discriminación limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial legalmente reconocido, excluyendo otras uniones o formas de convivencia y, por otro, de que la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio. Considera el Tribunal que no puede considerarse que suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o étnicos el hecho de que se haya denegado dicha prestación por no constar vínculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. El asunto fue revisado por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, que sí consideró que existía discriminación con base en el art. 14 CEDH (LA LEY 16/1950).

C) Discriminación por edad

La edad como factor de diferenciación prohibido, aunque no se contempla de modo expreso en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), se enmarca sin dificultad en la cláusula abierta de no discriminación por la que quedan también proscritas las diferencias basadas en cualquier otra condición o circunstancia personal o social, por cuanto la edad constituye una circunstancia personal (SSTC 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), 31/1984 (LA LEY 8635-JF/0000) y 37/2004 (LA LEY 963/2004)) que, como tal, no puede ser razón para discriminación alguna (STC 69/1991 (LA LEY 1990-JF/0000)). Es cierto, también, que la edad no constituye un rasgo especialmente sospechoso en materia de Seguridad Social, donde ha sido uno de los requisitos tradicionales para el acceso a las prestaciones (SSTC 184/1993 (LA LEY 2262-TC/1993), 231/1993 (LA LEY 215161-NS/0000) y 359/1993 (LA LEY 2418-TC/1993)).

La STC 100/1989 (LA LEY 122258-NS/0000) analizó la posible violación del derecho a la igualdad a causa de la edad. El recurrente en amparo alegó que había sido discriminado por razón de edad, ya que la ley establecía la jubilación forzosa a los 65 años de edad. El Tribunal Constitucional resuelve el supuesto, denegando el amparo: «la elección legislativa efectuada es constitucionalmente correcta, y, por lo que aquí interesa, al haber alterado el parámetro para determinar las pensiones de jubilación sustituyéndolo por otro que se considera más justo o equitativo, en modo alguno vulnera derechos fundamentales, ni establece desigualdades como pretende el recurrente». No hay discriminación alguna por edad, «puesto que todos los de su misma edad se encontrarán en la misma situación».

La STC 197/2003 (LA LEY 52/2004), resolviendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el art. 143.2 LGSS (LA LEY 16531/2015) (actual art. 200 LGSS (LA LEY 16531/2015)), declaró que era conforme a la Constitución el contenido de dicho precepto y, en consecuencia, que los únicos beneficiarios de las prestaciones de incapacidad permanente a los que se permite solicitar la revisión del grado de la invalidez reconocido son aquellos que en el momento del hecho causante acrediten, entre otros requisitos, no haber cumplido la edad de jubilación establecida en la LGSS (LA LEY 16531/2015). El citado pronunciamiento negó la existencia de un desigual trato prohibido por considerar que la diferenciación contenida en la LGSS (LA LEY 16531/2015) se justifica porque la edad aislada y selectivamente considerada no era la que desencadenaba en el precepto la diferenciación entre dos grupos de personas, sino la edad en cuanto línea de separación entre la situación de vida laboral activa y la de finalización de esta. Por su parte, la STC 78/2004 (LA LEY 12310/2004) examinó una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el mismo precepto en cuanto impide a los incapacitados solicitar la revisión del grado de invalidez cuando hayan cumplido la edad mínima para acceder al derecho a la pensión de jubilación prevista en el art. 161.1.a) LGSS (LA LEY 16531/2015) (actual art. 205 LGSS (LA LEY 16531/2015)) en los supuestos en los que se solicita el grado de invalidez. El Tribunal desestima la cuestión planteada, de un lado, por lo que se refiere a la posible vulneración del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), remitiendo a los mismos motivos que ya expuso en la STC 197/2003 (LA LEY 52/2004). La STC 149/2004 (LA LEY 13941/2004) se plantea, igualmente, el problema de la superación de la edad de jubilación como impedimento para recibir una prestación por gran invalidez (art. 138.1 LGSS (LA LEY 16531/2015), actual art. 195 LGSS (LA LEY 16531/2015)), si bien ahora en el marco de un proceso de amparo.

La STC 66/2015 (LA LEY 56122/2015), en el caso de la selección de trabajadores en un despido colectivo en función de su edad próxima a la jubilación, ha considerado que es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, como puede ser la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial en los términos previstos actualmente en la DA 13 LGSS (LA LEY 16531/2015), lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando.

D) Discriminación por razón de nacionalidad

La cuestión relativa a la titularidad del derecho a la igualdad y su extensión a los ciudadanos extranjeros ha tenido su especial proyección en el terreno de la Seguridad Social. La STC 130/1995 (LA LEY 2593-TC/1995) proyecta sobre el caso tan consolidada doctrina. En esta ocasión, se declara la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales que deniegan al actor, de nacionalidad marroquí, su solicitud de prestación por desempleo. Señala el citado pronunciamiento que «el derecho que el recurrente invoca como vulnerado (por discriminación en razón de su ciudadanía marroquí) de percibir la prestación de desempleo en igualdad con los trabajadores españoles en el mismo sector, dependerá de que por Ley o por Tratado internacional aplicable ese derecho le esté atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto le alcanzarán, como a estos, los beneficios del régimen público de Seguridad Social a los que se refiere el art. 41 CE (LA LEY 2500/1978)». Como quiera que el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos establece que los marroquíes residentes en un Estado miembro se beneficiarán, en el sector de la Seguridad Social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados, el Tribunal consideró violado el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) al denegarse la prestación por desempleo, por lo que declaró inconstitucional la resolución.

E) Discriminación por motivos religiosos

La discriminación podría, también, producirse por motivos religiosos. La STC 63/1994 (LA LEY 2466-TC/1994) contempla el supuesto de una religiosa que había prestado servicios como profesora, siendo dicha prestación parte integrante de su oficio religioso. La misma alegaba la diferencia de trato en cuanto a la acción protectora de la Seguridad Social que recibían quienes desempeñaban una misma labor docente por el hecho de pertenecer a una comunidad religiosa frente a quienes no estaban incorporados a ella. En esta sentencia se desestima el amparo que se pedía porque: «aun admitiendo que los servicios prestados por un religioso podían cuando tal fuese su naturaleza ser calificados como laborales, en el supuesto concreto resuelto, los servicios se prestaban a la propia comunidad religiosa y no eran ajenos al compromiso de tal índole asumido por su prestador, por lo que, en consecuencia, no podían ser calificados de laborales. Tal hecho diferencial determinaba que no existiese discriminación en relación con los seglares que realizaban la misma actividad docente, pues la actividad desarrollada por el religioso quedaba fuera del ámbito del contrato de trabajo». En la STC 128/2001 (LA LEY 4251/2001) se resuelve un supuesto, en alguna medida, inverso del anterior. En este caso, la acción de amparo se planteaba por la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día de España respecto de una sentencia por la que se desestimó el recurso deducido contra un acta de liquidación por diferencias en la cotización por una persona que prestaba servicios como ayudante de cocina en un colegio de la referida institución. El Tribunal Constitucional considera que no se ha vulnerado el derecho a la libertad religiosa al no mediatizarse la autonomía organizativa de la citada Iglesia por calificar como laboral a la citada relación. Tampoco considera, en este caso, vulnerado el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con lo establecido en la anterior STC 63/1994 (LA LEY 2466-TC/1994).

En la STC 88/2005 (LA LEY 1345/2005) una religiosa católica que había prestado servicios como enfermera desde 1960 a 1974, año en el que se seculariza, pretende resultar beneficiaria del derecho a una pensión de jubilación contributiva. La misma no cumplía el período de carencia requerido, al no serle reconocida la posibilidad de cómputo de período ficticio de cotización anterior a la creación del precedente del RETA (Mutualidad de Trabajadores Autónomos del Sector de Alimentación en enero de 1962). En concreto, cuestiona que en su caso no se le reconozcan, por el hecho de tratarse de una religiosa integrada en el RETA, períodos de cotización asimilados, que sí se habrían reconocido en el caso de tratarse de un sacerdote integrado en el régimen general de la Seguridad Social. La sentencia concluye que: «la diferenciación efectuada en su día por el legislador entre los sacerdotes y los religiosos y religiosas a efectos de su integración en el sistema de la Seguridad Social aparece justificada por razón de la diferente actividad desarrollada por uno y otros, extremo este que este Tribunal ha declarado que no es vulnerador del derecho fundamental cuestionado y que, por lo tanto, no podemos enjuiciar desde el ámbito de nuestra jurisdicción».

El TEDH ha considerado que es discriminatoria la diferencia existente entre los sacerdotes católicos y los ministros evangélicos para acceder a una pensión de jubilación. En la STEDH de 3 de abril de 2012, asunto Manzanas Martin contra España, el Tribunal estima probado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que esta diferencia normativa desfavorable constituye una diferencia de trato basada en la confesión religiosa no justificada.

F) Discriminación por razón de sexo

La discriminación en razón del sexo, tal como se la interpreta comúnmente, implica la consideración arbitraria e irracional del sexo en la adjudicación de beneficios y posiciones.

a) Pensión de viudedad y «viudo discriminado»

El tratamiento que daba la legislación preconstitucional de Seguridad Social a la pensión de viudedad ha sido una de las cuestiones sobre las que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en varias sentencias.

La STC 103/1983 (LA LEY 8300-JF/0000) ha sido una de las decisiones del Tribunal Constitucional que mayor impacto ha tenido respecto de la Seguridad Social, en relación con aquellas en las que se debatían cuestiones relativas a la prohibición de discriminación por razón de sexo. El Tribunal inicia con la STC 103/1983 (LA LEY 8300-JF/0000) una serie denominada del «viudo discriminado» (Alonso Olea) que tuvo como objeto valorar la inconstitucionalidad del art. 160.2 LGSS (LA LEY 16531/2015), que establecía para los viudos requisitos más exigentes que para las viudas a la hora de acceder a la prestación de viudedad. Esta serie, seguida por la STC 104/1983 (LA LEY 42330-NS/0000), tiene su continuación en las SSTC 253/1988 (LA LEY 2634/1988), 144/1989 (LA LEY 1354-TC/1990), 158/1990 (LA LEY 1552-TC/1990) y 102/1992 (LA LEY 1974-TC/1992), que declararán la inconstitucionalidad del art. 3 del Decreto-Ley de 2 de septiembre de 1955, regulador del SOVI (LA LEY 24/1955), que venía a establecer idéntica discriminación respecto de los viudos. El Tribunal consideró que el hecho de que el art. 41 CE (LA LEY 2500/1978) otorgase garantías en las situaciones de necesidad, no significaba que el legislador no pudiera, cuando existieran motivaciones de política jurídica o política social, ampliar el ámbito de protección a otros colectivos (en este caso los viudos), pues el derecho del art. 41 CE (LA LEY 2500/1978) es tan solo un minimum constitucionalmente garantizado. La STC 3/1993 (LA LEY 2144-TC/1993) establecerá la existencia de desigualdad de trato en el caso de la exclusión de beneficiarios hijos y hermanos varones en supuestos de prestaciones a familiares del art. 162.2 LGSS (LA LEY 16531/2015).

Igualmente, aparece una serie de sentencias referidas al reconocimiento de la prestación por viudedad a través del mecanismo de las Mutualidades. La STC 42/1984 (LA LEY 294-TC/1984) reconoce la desigualdad de trato a los viudos en el caso del art. 63 del Estatuto de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local en los términos vistos en las líneas jurisprudenciales ya citadas. Por el contrario, las SSTC 49/1990 (LA LEY 1472-TC/1990) y 5/1994 (LA LEY 2496-TC/1994), referidas, respectivamente, a la Mutualidad de Enseñanza Primaria y a la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del Mutualismo Laboral, en los que las mismas seguían gestionando su propio sistema de previsión social con recursos propios, entienden que el carácter complementario y no general ni obligatorio para el sistema de las prestaciones de viudedad allí contempladas excluiría la consideración de discriminación no querida por el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)

b) Inconstitucionalidad del período de carencia requerido a las trabajadoras a tiempo parcial para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social

La ya analizada STC 253/2004 (LA LEY 138/2005), sobre el período de carencia requerido a las trabajadoras a tiempo parcial, que resuelve sobre la inconstitucionalidad del art. 12.4 ET (LA LEY 16117/2015), incorpora interesantes reflexiones sobre la discriminación indirecta por razón de sexo en materia de Seguridad Social. El citado pronunciamiento, tras un exhaustivo recorrido por las previsiones contenidas en el Derecho comunitario, en el Derecho interno y en numerosos pronunciamientos, tanto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como del Tribunal Constitucional acerca del concepto de discriminación indirecta, y una vez constatado estadísticamente que más del 80% de los trabajadores ocupados a tiempo parcial en nuestro país son mujeres, entiende que no aparece justificado que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, diferenciación, por tanto, arbitraria y que, además, conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, situación esta que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos, por lo que también desde esta perspectiva ha de concluirse que el párr. 2.º del art. 12.4 ET (LA LEY 16117/2015), en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), lesiona el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), al provocar una discriminación indirecta por razón de sexo. Todo lo expuesto conduce a la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada. Las SSTC 49/2005 (LA LEY 913/2005) y 50/2005 (LA LEY 11355/2005) estiman igualmente el amparo solicitado por vulneración de la misma norma ya declarada inconstitucional.

c) Discriminación de organismos públicos por razón de sexo: suspensión de la demanda de empleo de una trabajadora de baja por maternidad

La STC 214/2006 (LA LEY 70567/2006) concluye que la decisión del Instituto Nacional de Empleo (hoy SEPE) de suspender la demanda de empleo de una trabajadora, tras la presentación por esta de un parte de baja por maternidad, omitiendo su inclusión en la lista de candidatos seleccionados para concurrir a una oferta de empleo cuyos requerimientos, en principio, satisfacía, vulnera el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)).

2.  Seguridad Social y discriminación basada en cualquier otra circunstancia personal o social

El art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) concluye con una cláusula abierta de no discriminación: «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El estado civil, la orientación sexual, el parentesco o la residencia pueden ser situaciones que encubran factores no legítimos de diferenciación constitucional. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de enfrentarse a esta cuestión aplicando a estas situaciones el juicio de igualdad reforzado.

A) Estado civil

El TC, con el precedente de la STC 27/1986 (LA LEY 70442-NS/0000), inauguró en su STC 184/1990 (LA LEY 1511-JF/0000) la doctrina conforme a la cual no se considera discriminatoria la situación legislativa que permite denegar la pensión de viudedad al supérstite de una pareja de hecho. En el referido pronunciamiento se afirma que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica del cónyuge supérstite, ni a que este estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido. Desde esta perspectiva, el Tribunal afirma: a) que en la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes y que las diferencias entre una y otra situación podían «ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia» (STC 184/1990, de 15 de noviembre (LA LEY 1511-JF/0000), FJ 3); b) que la existencia de libertad para contraer matrimonio es un factor que permite justificar, adicionalmente, ese distinto tratamiento (por todas, STC 184/1990 (LA LEY 1511-JF/0000) y AATC 188/2003 o 203/2005 (LA LEY 311314/2005), entre otros); c) y que no en cualquier situación en que los convivientes more uxorio se vean impedidos de contraer matrimonio, tal eventualidad debe engendrar una obligación, a cargo de los poderes públicos, de brindar a los miembros de parejas de hecho un tratamiento jurídico equiparado al previsto para los cónyuges, pues, en caso de no existir tal libertad, es necesario valorar si la causa impeditiva del matrimonio pugna con los principios y reglas constitucionales, de manera que el TC deberá comprobar si las causas que hipotéticamente lo impiden resultan constitucionalmente admisibles (STC 180/2001 (LA LEY 7431/2001)), es decir, que no toda imposibilidad de cumplir los requisitos legales para contraer matrimonio permite concluir que quienes se ven así impedidos tienen, solo por ello, los mismos derechos y deberes que quienes conviven matrimonialmente, pues para que esto sea así la causa que limita la libertad de casarse debe ser una causa que pugne con los principios y reglas constitucionales, de suerte que, de ser este el supuesto, debe presumirse que quienes convivieron more uxorio lo hicieron así porque no gozaron de la libertad efectiva para contraer matrimonio y, en consecuencia, deben reconocérseles los mismos derechos que hubieran tenido de haber formado una convivencia matrimonial.

El marco legal sobre el que se planteaba la cuestión fue modificado con posterioridad a través, sustancialmente, de la reforma del art. 44 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por la Ley 13/2005, de 1 de julio (LA LEY 1071/2005), por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio o por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (LA LEY 12139/2007).

De acuerdo con la STC 44/2014 (LA LEY 48576/2014), es constitucional la exigencia de que los integrantes de la pareja de hecho no tengan vínculo matrimonial con otra persona, en la medida en que tal exigencia responde a una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista constitucional, pues el requisito discutido para ser beneficiario de la pensión de viudedad obedece al objetivo legítimo de proporcionar seguridad jurídica en el reconocimiento de pensiones y de coordinar internamente el sistema prestacional de la Seguridad Social, evitando la concurrencia de títulos de reclamación que den lugar a un doble devengo de la pensión.

Igualmente, la STC 45/2014 (LA LEY 48577/2014) considera que la exigencia legal de previa inscripción registral de la pareja de hecho o su constitución en documento público no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho, permitiendo al legislador identificar una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad del sistema de Seguridad Social.

Por su parte, la STC 199/2004 (LA LEY 2487/2004) otorga el amparo, considerando que se produce una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, al supérstite de un matrimonio canónico no inscrito. Una solución distinta se adoptó en la STC 194/2014 (LA LEY 178768/2014), en el caso de un matrimonio islámico no inscrito; en el caso del demandante de amparo no se trata de la celebración de un rito matrimonial basado en costumbres de una determinada etnia, como ocurría en el caso de la STC 69/2007 (LA LEY 11591/2007), ni consta que la Administración reconociera la existencia y validez de su matrimonio, sino que, por el contrario, en la documentación obrante en las actuaciones consta que el estado civil de la pretendida causante de la pensión de viudedad era de «soltera».

B) Orientación sexual

Ha sido doctrina constante de nuestro TC que la exigencia del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del sistema de Seguridad Social no pugnaba con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), ni tampoco las medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convencionales (SSTC 184/1990 (LA LEY 1511-JF/0000) y 66/1994 (LA LEY 58353-JF/0000)) porque «al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer, que es un derecho constitucional (art. 32.1 CE (LA LEY 2500/1978)) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes» (STC 184/1990 (LA LEY 1511-JF/0000) y ATC 222/1994). Y ello implica que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio, como la pensión de viudedad, «a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual» (ATC 222/1994).

El marco legal sobre el que se planteaba la cuestión fue modificado con posterioridad a través, sustancialmente, de la reforma del art. 44 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por la Ley 13/2005, de 1 de julio (LA LEY 1071/2005), por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio o por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (LA LEY 12139/2007). La STC 92/2014 (LA LEY 64686/2014) consideró que la denegación de la pensión de viudedad al supérstite de una unión homosexual no resultaba contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) cuando el supuesto queda referido a la normativa legal vigente con anterioridad al referido cambio normativo. La misma conclusión mayoritaria se alcanza por sentencias posteriores y, en concreto, por las SSTC 98/2014 (LA LEY 86499/2014), 115/2014 (LA LEY 100498/2014), 116/2014 (LA LEY 100499/2014), 124/2014 (LA LEY 100506/2014) y 157/2014 (LA LEY 145182/2014).

La STC 41/2013 (LA LEY 4531/2013) y la posterior STC 188/2014 (LA LEY 170328/2014) declararon la inconstitucionalidad del requisito de haber tenido hijos en común que establecía la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (LA LEY 12139/2007), para poder causar derecho a la pensión de viudedad en supuestos de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes del 1 de enero de 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley), pues no solo no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, «relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial que regula, sino que conduce a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas y jurídicas) la exigencia de haber tenido hijos comunes». La STC 77/2013, de 8 de abril (LA LEY 34999/2013), proyecta la anterior doctrina al caso de una persona transexual.

C) Parentesco

En la STC 109/1988 (LA LEY 106346-NS/0000), el supuesto de hecho de la sentencia es el de una religiosa célibe que había sido dada de alta en el Régimen Especial del Servicio Doméstico de la Seguridad Social como empleada de hogar por cuenta de su tía carnal. Al ser dada de baja de oficio por la entidad gestora, la trabajadora recurre en amparo y alega que el art. 3.2 Decreto 2346/1969 es contrario al art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978) El Tribunal Constitucional desestima el amparo solicitado al considerar justificado el distinto tratamiento del cónyuge y de los parientes que hace el art. 3.1 del Decreto, así como la excepción cuya finalidad es la de «favorecer […] el ejercicio de la función sacerdotal», finalidad que no incluye a los religiosos y religiosas.

En esta línea, el supuesto resuelto por la STC 79/1991 (LA LEY 1721-TC/1991) es el de una empleada del hogar que había sido dada de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico por su empleador, con quien le unía una relación de parentesco de tercer grado por afinidad. La Tesorería anuló dicha afiliación en virtud del art. 3.1 del Decreto 2346/1969, regulador de este Régimen Especial. El Tribunal revisa la doctrina de la STC 109/1988 (LA LEY 106346-NS/0000) y señala que «el vínculo de parentesco entre el titular del hogar familiar y el empleado doméstico únicamente permite justificar aquellas diferencias de tratamiento que resulten razonables a la luz del conjunto del ordenamiento». Se otorga, pues, el amparo a la recurrente, debiéndosele permitir demostrar su condición de trabajadora por cuenta ajena, para no resultar discriminada respecto de otros parientes a los que sí se les permite demostrar su laboralidad para su afiliación a otros regímenes. Las SSTC 59/1992 (LA LEY 1898-TC/1992) y 49/1994 (LA LEY 2507-TC/1994) seguirán la misma dirección.

Una tercera sentencia es la STC 2/1992 (LA LEY 1878-TC/1992). Era el caso de una empleada que trabajaba en un despacho de abogados y que contrajo matrimonio con uno de los abogados titulares del bufete, por lo que fue dada de baja en el Régimen General por la Tesorería. La sentencia considera que «la imposibilidad de que una persona pueda encontrarse en alta en razón exclusiva de un vínculo matrimonial con el empleador para el que presta sus servicios resulta contraria al art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)».

D) Residencia

La STC 90/1989 (LA LEY 1494/1989) considera que no se vulnera el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) cuando, por diferentes reales decretos, se establece un subsidio de desempleo para los trabajadores eventuales del sector agrario limitado a aquellas Comunidades Autónomas donde el paro estacional de los trabajadores agrarios eventuales sea superior a la media nacional y donde el número de estos sea proporcionalmente superior al de otras zonas agrarias, en concreto, limitándose a Andalucía y a Extremadura su ámbito de aplicación. El Tribunal aplica su doctrina y considera que el lugar de residencia es un criterio de diferenciación, justificado por la intensidad del paro y su extensión cuantitativa, que no se considera irrazonable.

La Ley 40/2007 (LA LEY 12139/2007), de medidas en materia de Seguridad Social, amplío el ámbito subjetivo de las personas beneficiarias de la pensión de viudedad a determinadas parejas de hecho, aunque no a todas, sino solo a las que reúnan una serie de requisitos y cumplan unas condiciones para el acceso a la prestación. La STC 40/2014 (LA LEY 19899/2014) declaró la inconstitucionalidad de la referencia legal al Derecho civil propio de las Comunidades Autónomas para la acreditación de la pareja no matrimonial. La diferencia, que reside en el lugar de residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho, no está justificada, pues, a diferencia de lo que ocurre en la STC 90/1989 (LA LEY 1494/1989), en este caso las diferencias en función del criterio de residencia en una u otra Comunidad Autónoma no gozan de justificación objetiva, por cuanto no se aprecian razones para deducir que la situación de necesidad en relación a esta prestación es mayor o más grave en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio.

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