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I.  Introducción: el artículo 47 de la Constitución

El Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución en un art. 1 se traduce no solo en derechos de carácter liberal (libertad negativa) y democrático (libertad positiva), sino también en los principios rectores de la política social y económica, cuyo reconocimiento, respeto y protección, inspirarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (art. 53.3, inciso primero).

Entre estos principios se encuentra el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, que la propia Constitución no califica propiamente como un derecho, ya que, como indica el propio art. 53.3 en su inciso segundo, estos principios «solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispongan las leyes que los desarrollen».

De esta forma resulta que el Estado en su conjunto (la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los «poderes públicos») se encuentra con un mandato constitucional que le impone actuar para dar efectividad a los principios rectores de la política social y económica.

Según la estructura del precepto, la efectividad de este derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada se pone en conexión con la regulación de la utilización del suelo y también toma en consideración la participación de la comunidad en las plusvalías que genera la acción urbanística de los entes públicos.

El hecho de que la Constitución no se limite a referirse al derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y se refiera además a la regulación del suelo y a la participación en las plusvalías, pone de manifiesto algo tan obvio, por lo demás, como lo siguiente: la Constitución toma en consideración la cultura jurídica existente en el momento de su elaboración y promulgación, y de ahí que estime necesario referirse de forma expresa a estos otros dos principios rectores, como tendremos ocasión de demostrar.

En definitiva, y siguiendo un orden que se ajusta en lo posible a la evolución de nuestro ordenamiento, y decimos «en lo posible» porque la evolución no es secuencial, sino que se producen también actuaciones paralelas en el tiempo, vamos a referirnos separadamente a estos tres extremos: la participación en las plusvalías, la regulación del suelo, y la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

A lo largo de esta exposición, que por fuerza ha de ser sucinta dados los límites del presente trabajo, tendremos ocasión de poner de manifiesto cómo la efectividad de los principios rectores de la política social y económica a que se refiere el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), incide sobre el ámbito y alcance de derechos de carácter liberal —como el derecho de propiedad y la libertad de empresa—, y ha de contemplarse en conexión con otros principios rectores como el derecho al medio ambiente y también con el Derecho europeo.

II.  Regulación de la afectación de plusvalías con anterioridad a la Constitución

Una cuestión central en la formación del Derecho urbanístico, y de la cultura jurídica común, ha sido determinar en virtud de qué título podía regular el legislador la incidencia del urbanismo en el derecho de propiedad.

De esta compleja cuestión voy a referirme tan solo, como es obligado, a la gestación del principio de afectación de plusvalías al coste de la urbanización y a su evolución posterior hasta llegar al principio de participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos, que consagra el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

1.  Principio de afectación de plusvalías «versus» derecho de propiedad

Este principio va a surgir en el siglo xix, para intentar solucionar el problema que fundamentalmente preocupó al legislador, que fue el de la adquisición y coste de los terrenos para llevar a cabo la obra urbanizadora (legislación de ensanche) y también la propia financiación de las obras (legislación de reforma interior).

En síntesis, el legislador tiene conciencia de que el ensanche de una ciudad va a producir una revalorización de la propiedad privada afectada y de que es justo que el propietario contribuya al coste de su realización, puesto que en definitiva va a quedarse con las plusvalías consiguientes. La efectividad de esta concepción chocaba sin embargo con la concepción entonces vigente del derecho de propiedad como derecho inviolable (Ley de 17 de julio de 1836), salvo el supuesto de expropiación forzosa para obras de utilidad pública; concepción que conducía a que la Administración hubiera de expropiar los terrenos necesarios pagando su justo precio, así como también el coste de las obras de urbanización, quedando las plusvalías producidas en beneficio de los propietarios.

El legislador intentará solucionar esta antinomia por diversos medios que van evolucionando al compás de las distintas leyes de ensanche (medidas de fomento en relación con los propietarios que cedan los terrenos necesarios para la vía pública en la Ley de 1864; fomento complementado con la expropiación sanción en la Ley de 1876; cesión de la mitad de los terrenos necesarios para la vía pública en 1892).

Estas medidas de la legislación de ensanche van a quedar ampliamente superadas por la legislación de reforma interior de las ciudades. Así, la Ley de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879 (LA LEY 2/1879) va a instaurar el sistema de afección total de las plusvalías al coste de la urbanización, mediante la extensión de la expropiación no solo a los terrenos destinados a vías públicas, sino también a las zonas laterales que van a ver incrementado su valor por la realización de la reforma, y la determinación de que el justiprecio sería el valor de las fincas antes de realizar la aprobación del proyecto (art. 49).

2.  Principio de afectación de plusvalías y derecho de igualdad

La Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 supone un salto cualitativo, dado que viene a configurar el urbanismo como función pública, a introducir el concepto de plan y a intentar solucionar por nuevas vías las tensiones entre la Administración y los propietarios.

La ley amplía el ámbito de la afectación de plusvalías, ya que viene a introducir con carácter general al obligación de los propietarios de fincas emplazadas en sectores que fueran objeto de urbanización (art. 114) de subvenir a la misma en justa compensación de los beneficios que su ejecución habrá de reportarles mediante la cesión de terrenos libres destinados a viales, parques y jardines, y el deber de costear la urbanización del modo y en la proporción establecida al regular cada sistema de ejecución de los planes.

Ahora bien, para la efectividad del principio de afectación de las plusvalías al coste de la urbanización, el legislador va a introducir otro principio de capital importancia que es el de justa distribución de beneficios y cargas, reflejado en la figura de la reparcelación.

Para comprender la importancia de esta institución debe examinarse desde la perspectiva de la incidencia del planeamiento que normalmente afecta en muy desigual medida a los propietarios.

La Administración tiene derecho a que los propietarios de un sector (considerados en su conjunto) le cedan gratuitamente determinada extensión de terrenos cuya ubicación afecta desigualmente a los propietarios. En tales circunstancias, para que el total de superficie que debe cederse a la Administración coincida en su emplazamiento con la de los viales, parques y jardines, es necesario que la obligación de los propietarios se considere de forma unitaria; el sujeto pasivo de la obligación será el conjunto de los propietarios del sector que deberá así ceder la total superficie de aportación obligatoria gratuita, concentrándola en los terrenos destinados a espacios libres públicos, con independencia de quién sea su propietario. Para llegar a este objetivo es necesario considerar a todos los propietarios del sector como formando una comunidad; y luego internamente deberán compensarse las diferentes aportaciones verificadas por cada uno de ellos, según la incidencia del planeamiento en sus propiedades. De esta forma se consigue aplicar el principio de afectación de plusvalías a la urbanización y el principio de justicia distributiva, al superar las desigualdades del planeamiento, distribuyendo justamente entre los propietarios las cagas derivadas del plan en orden a la cesión de espacios libres públicos.

3.  Principio de afectación de plusvalías y participación de la comunidad en las plusvalías: la financiación de los entes locales

En la reforma de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 2 de mayo de 1975 y TR de 1976 se intensifica el principio de afectación de plusvalías; así, según el TR de 9 de abril de 1976 (LA LEY 611/1976), los propietarios de suelo urbano deberán (art. 83.3) costear la urbanización y ceder gratuitamente los terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y Centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente, y los de suelo urbanizable programado (art. 84.3) deberán ceder obligatoriamente los terrenos que se destinen con carácter permanente a viales, parques y jardines públicos, zonas deportivas públicas y de recreo y expansión, centros culturales y docentes, así como el 10 por 100 restante del aprovechamiento medio del sector en que se encuentre la finca, y costear la urbanización.

De esta forma, como vemos, la evolución histórica anterior a la Constitución había consagrado el principio de participación de la Comunidad en las plusvalías que produzca la acción urbanística de los entes públicos; esta participación se ha ido ampliando desde la afectación de las plusvalías al coste de la urbanización hasta comprender también el necesario para determinados servicios. Y aún más, la cesión del 10 por 100 del restante aprovechamiento medio del sector comienza a marcar una línea de tendencia, que se acentuará en la legislación posterior a la Constitución, en orden a conectar las plusvalías urbanísticas con la financiación de los entes locales.

4.  Participación de la comunidad en las plusvalías y derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada

El principio de afectación de plusvalías ha supuesto sin duda una solución a los problemas de financiación del urbanismo, por medio de una técnica compleja como es la justa distribución de beneficios y cargas, y ha facilitado una mejora sustancial en el urbanismo, en cuanto facilita que las viviendas se construyan en un entorno urbanístico y de servicios adecuado, lo que constituye un elemento relevante en orden a que las viviendas —por razón del entorno— puedan ser dignas y adecuadas.

Pero dicho esto, debe observarse que el principio de afección de plusvalías por sí mismo no tenía en la regulación anterior a la Constitución una relación directa con la efectividad del derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada que viene a establecer el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

Para ello era necesario conseguir que los precios de venta y alquiler de las viviendas sean accesibles a las posibilidades económicas de quienes precisen de una vivienda.

Y de ahí surge otro de los principios que refleja el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), dado que se entiende que la especulación del suelo es un elemento que encarece el precio de la vivienda.

III.  Regulación, con anterioridad a la Constitución, de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación

En el momento en que se dicta la Constitución el legislador entiende que la excesiva elevación del precio del suelo ha tenido como gravísimas secuelas, entre otras, el encarecimiento de las viviendas en todas sus categorías.

Así lo indica la E. de M. de la Ley de 2 de mayo de 1975, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que entiende que desde el punto de vista de la política urbanística el condicionante fundamental de la oferta de suelo y de su precio excesivo lo constituye la escasez de suelo urbanizado. Por ello, la nueva clasificación del suelo urbanizable —en programado y no programado— y la incorporación de formas de actuación de la iniciativa privada, debía tener una inmediata repercusión en la oferta de suelo urbanizado que está en la base de la especulación. Según resulta de la indicada E. de M., la especulación consiste en las ventajas que en la retención de suelo han encontrado los propietarios, desde su posición dominante en el mercado de suelo.

En definitiva, aunque la Ley de 2 de mayo de 1975 no prescindía de la regulación de los patrimonios públicos ni de la enajenación forzosa de solares sin edificar, ya contemplados en la Ley de 12 de mayo de 1956, venía a establecer una política de suelo que propiciara una mayor oferta de suelo urbanizado, lo que se suponía que haría disminuir el excesivo precio de las viviendas.

No puede ignorarse, sin embargo, que la confianza en que estas medidas hicieran disminuir el precio de las viviendas era limitada, como demuestra la existencia de una legislación paralela a la urbanística que pretendía conseguir la construcción de viviendas en régimen de protección; bien mediante medidas de fomento, bien incluso mediante la actuación directa consistente en la construcción de polígonos de viviendas de protección con distintas denominaciones: así, las casas baratas, reguladas por RDL de 10 de octubre de 1924, y sucesivamente, las casas económicas, las viviendas bonificables, las viviendas de renta limitada, las viviendas subvencionadas, las viviendas de tipo social, la vivienda social, y el RDL 31/1978 (LA LEY 2053/1978), de 21 de octubre, de viviendas de protección oficial.

Esa última norma, inmediatamente anterior a la Constitución, viene a simplificar la multiplicidad de los regímenes aplicables al establecer que en lo sucesivo existirá una única categoría de viviendas de protección oficial, e intenta poner remedio al deterioro progresivo de la oferta de viviendas de protección.

El RDL 31/1978 (LA LEY 2053/1978) se inserta, según indica su E. de M., en una política de vivienda que se fundamenta en criterios de simplificación administrativa, de máxima liberalización del mercado y ayuda estatal a las familias con unos bajos niveles de rentas; de ahí que dentro de esta política se alude a la reforma de la política de suelo y al fomento de la construcción de viviendas para arrendamiento.

IV.  El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada como principio rector de la política económica y social

De acuerdo con las consideraciones expuestas, en la legislación anterior a la Constitución existía ya la convicción de que había que conseguir una regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, con la finalidad, no exclusiva, de conseguir que los españoles pudieran disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Por ello, el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) se inscribe en la cultura jurídica existente al establecer el principio rector de política económica y social consistente en el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, y la necesidad, a tal efecto, de una regulación adecuada del suelo; así como también en lo relativo a la participación de la Comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

A partir de la Constitución, y de conformidad con su art. 53, estos principios rectores han de inspirar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

Debemos por tanto preguntarnos cuál ha sido la efectividad del mandato constitucional hasta el momento actual.

V.  Algunas consideraciones sobre la efectividad de los principios rectores contenidos en el artículo 47 de la Constitución

A partir de la Constitución, la efectividad de los principios rectores contenidos en su art. 47 ha suscitado una serie de cuestiones; dado el alcance reducido de este trabajo, me limito a efectuar una referencia a las que me parecen de mayor interés.

1.  El sistema constitucional de distribución de competencias: inexistencia de una normativa estatal vinculante en materia de urbanismo y vivienda

La Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) supone un cambio de radical importancia. Hasta ese momento la potestad legislativa correspondía en exclusiva al Estado, por lo que una misma ley podía reunir contenidos conexos sin que ello planteara problema alguno. Así, la Ley estatal sobre régimen de suelo y ordenación urbana podía reunir uno y otro contenido, dada su íntima conexión, y era de obligada observancia en todo el territorio nacional.

Ahora bien, la Constitución viene a establecer un sistema de distribución del poder sobre el territorio, lo que da lugar a un sistema constitucional de distribución de competencias que se plasma de forma expresa en la Constitución respecto del Estado y las Comunidades Autónomas y que contempla también el nivel de la Administración Local.

Resulta además que en este sistema la Constitución reserva al Estado competencias sobre determinadas materias —como son las enumeradas en el art. 149.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)— entre las cuales no se encuentran las relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, que son asumibles —y han sido asumidas— por las Comunidades Autónomas.

En concreto, las competencias en materia de vivienda y urbanismo han sido asumidas en exclusiva por todas y cada una de las Comunidades Autónomas en sus Estatutos, y ello iba a plantear en un futuro inmediato el problema de deslindar las competencias legislativas del Estado y de las Comunidades Autónomas, y las cuestiones que suscita el entrecruzamiento de títulos competenciales. Este problema se iba a reflejar en la interpretación del art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

A) Interpretación del art. 47 de la Constitución, desde la perspectiva competencial en materia de vivienda

El alcance de la competencia exclusiva asumida por las Comunidades Autónomas se plantea tempranamente en relación con la política del Estado en materia de viviendas protegidas. Esta cuestión fue abordada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 179/1985 (LA LEY 511-TC/1986), 95/1986 (LA LEY 606-TC/1986) y 152/1988 (LA LEY 108636-NS/0000); esta última estableció una doctrina acerca del conjunto de cuestiones planteadas, a la que nos referimos a continuación.

En síntesis, el problema planteado es el de deslindar las actuaciones que puede llevar a cabo el Estado en el ejercicio de las competencias que le reserva la Constitución, aun cuando tales actuaciones incidan en la competencia asumida por las Comunidades Autónomas. Los puntos esenciales de esta doctrina son los siguientes:

• — El Estado puede, en ejercicio de sus competencias relativas a la planificación y coordinación de la actividad económica y las bases de la ordenación del crédito (art. 149.1.11 y 13), llevar a cabo una actividad promocional de la vivienda, dada su muy estrecha relación con la política económica general, en razón de la incidencia que el impulso de la construcción tiene como factor del desarrollo económico y, en especial, como elemento generador de empleo. De otro lado, en cuanto que esta actividad de fomento de la construcción de viviendas queda vinculada a la movilización de recursos financieros no solo públicos, sino también privados, no puede hacerse abstracción de las competencias estatales sobre las bases de la ordenación del crédito.
• — La política de vivienda, junto a su dimensión estrictamente económica, debe tener un señalado acento social, en atención al principio rector que establece el art. 47 de la Norma fundamental, siendo así que uno y otro aspecto —el económico y el social— se revelan difícilmente separables. Sin embargo, el art. 47 no constituye por sí mismo un título competencial autónomo en favor del Estado, sino un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos (art. 53 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), en el ejercicio de sus respectivas competencias.
• — Por lo que se refiere al art. 149.1.1, añade la Sentencia, este faculta al Estado para regular las condiciones no ya que establezcan, sino que garanticen la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, pero esta función de garantía básica en lo que atañe al derecho a disfrutar de una vivienda digna, es la que puede y debe desempeñar el Estado al instrumentar sus competencias sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector vivienda y sobre las bases de ordenación del crédito.
• — «La persecución del interés general —en este caso, el relativo a la garantía de una vivienda adecuada para todos los españoles— se ha de materializar "a través de", no "a pesar" del sistema constitucional de reparto de competencias».
• — La regla general debe consistir en la transferencia a las Comunidades Autónomas de los recursos estatales destinados a la financiación de las actividades que se fomentan, bien sea mediante la fijación de criterios de reparto objetivos o mediante convenios ajustados a los principios constitucionales, de manera que las Comunidades Autónomas dispongan de aquellos recursos y puedan gestionarlos en cumplimiento de la normativa estatal básica; la gestión por el Estado de tales medidas solo sería constitucionalmente admisible si «resultase imprescindible para asegurar su plena efectividad dentro de la ordenación básica del sector y para garantizar las mismas posibilidades de obtención y disfrute por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional, siendo al tiempo un medio necesario para evitar que se sobrepase la cuantía global de los fondos o de los créditos que hayan de destinarse al sector».
• — La competencia del Estado de que se trata permite una política propia de la Comunidad Autónoma de fomento de la vivienda protegida, sin perjuicio del respeto debido a los elementos indispensables que las normas estatales arbitran para alcanzar los fines de política económica general propuesta.

B) Interpretación del art. 47 de la Constitución, desde la perspectiva competencial en materia de urbanismo: incidencia de las competencias del Estado

Como ya se ha indicado, con anterioridad a la Constitución la regulación estatal existente se refería conjuntamente al suelo y a la ordenación urbana; ello planteaba la cuestión de si con posterioridad a la Constitución existía la posibilidad de que el Estado siguiera dictando leyes con este contenido, pese a que la competencia en materia de urbanismo había sido asumida en exclusiva por las Comunidades Autónomas.

Ante esta situación surge una primera interpretación del sistema constitucional de distribución de competencias que entendía que el Estado conservaba una competencia legislativa plena, de tal forma que podía legislar sobre las competencias que le reservaba la Constitución y además, si bien con carácter supletorio, sobre las materia cuyas competencias hubieran sido asumidas en exclusiva —como sucedía en la materia de urbanismo— por todas y cada una de las Comunidades Autónomas.

Esta interpretación es la que se refleja en la Ley estatal 8/1990, de 25 de julio (LA LEY 2005/1990), de Régimen del Suelo y Valoraciones, y en el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por RDL 1/1992, de 26 de junio (LA LEY 1921/1992), que fue objeto de diversos recursos de inconstitucionalidad que fueron acumulados y resueltos por la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo (LA LEY 9921/1997).

En síntesis, esta Sentencia del Tribunal Constitucional sostiene que el Estado carece de toda competencia en materia urbanística y que no puede legislar en esta materia ni aún con carácter supletorio, dado que la competencia en esta materia ha sido asumida con carácter exclusivo por todas y cada una de las Comunidades Autónomas; la legislación preconstitucional del Estado queda congelada.

El problema que se plantea en la sentencia (FJ 5), como era obligado, es determinar el alcance de la competencia exclusiva asumida por las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo, teniendo en cuenta que tal exclusividad competencial no autoriza a desconocer la competencia que con el mismo carácter viene reservada al Estado por virtud del art. 149.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

A partir de este momento el problema que surge es el de dilucidar la legislación que puede dictar el Estado en el ejercicio de competencias que le reserva la Constitución, como son las contempladas en el art. 149.1.1.ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que reserva al Estado la competencia exclusiva para la regulación de las condiciones básicas que garantice la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; el art. 149.1.13.ª —bases y coordinación de la actividad general de la actividad económica—, 18.ª —bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, procedimiento administrativo común, legislación sobre expropiación forzosa, legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas—, 23.ª —legislación básica sobre protección del medio ambiente, legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias— el art. 149.1.4.ª —defensa y fuerzas armadas—, y 8.ª —legislación civil—.

Pues bien, poco después de la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 (LA LEY 9921/1997), el Estado dictó la Ley 6/1998, de 13 de abril (LA LEY 1489/1998), de Régimen del Suelo y Valoraciones, cuyo contenido pretende ajustarse al criterio establecido por el Tribunal Constitucional, lo que implica no regular la materia de urbanismo; dicha ley fue objeto de diversas recursos de inconstitucionalidad que fueron resueltos por la Sentencia 64/2001, de 11 de junio, que, con algunas excepciones, se pronunció a favor de la constitucionalidad de la ley. No podemos obviamente entrar a considerar esta sentencia, por lo que nos limitamos a dejar constancia de tres puntos:

• — La afectación de plusvalías incluye también, respecto del suelo urbanizable objeto de transformación, el deber de ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba al ámbito correspondiente.
• — La clasificación residual del suelo como urbanizable solo actúa en defecto de expresa clasificación como suelo no urbanizable, opción esta última que sustancialmente corresponde a cada Comunidad Autónoma (FJ 15).
• — El art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) no atribuye competencias, sino que fija un objetivo común para los distintos entes públicos [STC 61/1997 (LA LEY 9921/1997), FF.JJ. 6.a) y 17.c)] (FJ 20).

En definitiva, el cumplimiento efectivo de los principios rectores establecidos en el art. 47 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) corresponde a los distintos poderes públicos en el ámbito de sus competencias.

Entre estos poderes públicos hay que incluir también a los entes locales, y singularmente a los Municipios, en el ámbito de sus competencias en materia de urbanismo y vivienda (arts. 25, 26 y 28 de la Ley Reguladora de la Bases del Régimen Local y legislación sectorial).

2.  Dispersión normativa y cultura jurídica común

La distribución de competencias ha dado lugar, como es lógico, a que en el ejercicio de sus competencias las Comunidades Autónomas hayan ido dictando leyes en materia de urbanismo y de vivienda, si bien ha de señalarse que esta dispersión normativa se ha movido, en términos generales, dentro de la cultura jurídica común gestada a lo largo de un siglo.

Sin perjuicio de ello, no puede ignorarse que en estas leyes se han ido introduciendo novedades de importancia, de las cuales me limito a señalar algunas que tienen mayor relación con el objeto de nuestro estudio.

A) Potenciación de la libertad de empresa en el ámbito de la política de suelo

Si bien tradicionalmente se había contemplado la necesidad de armonizar el derecho de propiedad y el interés público, lo que se había traducido en técnicas de colaboración en la planificación urbanística y ejecución de los planes (así, planes de iniciativa particular, ejecución por el sistema de compensación), con posterioridad a la Constitución alguna Comunidad inicia una nueva línea de regulación que tiende a dinamizar el sistema, introduciendo la figura del agente urbanizador.

En definitiva, dada la complejidad del ordenamiento, la línea de razonamiento era sencilla: como los Ayuntamientos y propietarios pueden no disponer de la necesaria capacidad de gestión, se introduce la figura del agente urbanizador con la idea de que actúe para conseguir la realización de la justa cesión de beneficios y cargas, conseguir las cesiones gratuitas de terrenos y el pago de las cargas de urbanización (que podía, eventualmente, financiar el agente a cambio de parte de los terrenos que van a ser urbanizados).

Esta figura fue introducida por la Ley Reguladora de al Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana de 15 de noviembre de 1994, y se ha incorporado con posterioridad por otras Comunidades Autónomas.

En definitiva, la introducción de esta figura ha planteado el problema de su preferencia, o no, en relación con la participación de los propietarios en la ejecución de los planes.

B) Política del suelo y vivienda de protección pública

La legislación normativa de determinadas Comunidades Autónomas —como la de Madrid— ha sido también sensible a la necesidad de conectar la política de suelo con la política de vivienda, regulando la necesidad de destinar a este uso una determinada proporción de viviendas en el ámbito de las transformaciones urbanísticas que se efectuaran en el suelo urbanizable.

Esta cuestión, dada su trascendencia para este trabajo, será considerada más delante de forma diferenciada.

C) Tendencia expansiva en política de suelo y protección de medio ambiente: convenios internacionales y Derecho comunitario

Por otra parte, los convenios internacionales y la Unión Europea, como vamos a ver, vienen a frenar la tendencia expansiva que se reflejaba en la legislación española en orden a la consideración del suelo como urbanizable, es decir, susceptible de urbanización, salvo que fuera urbano o se clasificara como no urbanizable por razones de protección —de carácter medio ambiental esencialmente—.

a) El Convenio Europeo del Paisaje

La política del suelo no puede dar preferencia sin más a las necesidades urbanísticas y a la política de vivienda, sino que ha de armonizar y ponderar la consecución de todos los intereses en presencia.

En este sentido, conviene destacar el respeto creciente al medio ambiente, que ha tenido unas de sus más recientes manifestaciones en el Convenio Europeo del Paisaje (Florencia, 20 de octubre de 2000), gestado en el seno del Consejo de Europa, que ha sido ratificado por España en 26 de noviembre de 2007, con entrada en vigor en 1 de enero de 2008.

En el Preámbulo se reconoce el paisaje como un elemento importante de la calidad de vida de las poblaciones en todas partes: en los medios urbanos y rurales, en las zonas degradadas y de gran calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más cotidianos.

El Convenio trata en su Capítulo II de las medidas nacionales a adoptar —con arreglo al reparto de competencias en cada parte— y entre ellas cada parte se compromete —art. 5.d)— a integrar el paisaje en las políticas de ordenación territorial y urbanística y en sus políticas en materia cultural, medioambiental, agrícola, social y económica, así como en cualesquiera otras políticas que puedan tener un impacto directo o indirecto sobre el paisaje.

La reciente Ley estatal del Suelo 8/2007 ha tomado ya en consideración esta exigencia (como anteriormente lo habían hecho las Comunidades Autónomas Valenciana y de Cataluña), que conduce lógicamente a la necesidad de ponderar en qué medida el sacrificio del paisaje cotidiano —aunque no sea objeto de una protección específica— viene exigido por una necesidad de interés general prevalente.

b) La Comunicación de 11 de febrero de 2004 sobre el medio ambiente urbano

También debe señalarse que desde la perspectiva medio ambiental se están produciendo en el ámbito de la Comunidad Europea diversas actuaciones. De entre ellas interesa ahora dejar constancia de la Comunicación de 11 de febrero de 2004 de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «Hacia una estrategia temática sobre el medio ambiente urbano».

En esta comunicación se efectúa un diagnóstico de la situación, se mantiene la necesidad de revitalizar el centro de las ciudades y se describe la estrategia sobre cuatro temas transversales, fundamentales para la sostenibilidad de las ciudades a largo plazo. Estos temas son la gestión urbana sostenible, el transporte urbano sostenible, la construcción sostenible y el urbanismo sostenible. Los temas se presentan de forma separada, pero existen entre ellos interacciones significativas.

En concreto, por lo que se refiere al urbanismo sostenible, la comunicación pone de relieve una serie de cuestiones y, lo que ahora interesa, considera la expansión urbana como el aspecto más acuciante por los problemas que genera [sustitución de espacios verdes rurales (zonas agrícolas o naturales de gran valor) congestión de tráfico, consumo de energía, emisiones contaminantes], y reitera —como ya puso de relieve en anteriores documentos— la necesidad de crear zonas urbanas compactas, de alta densidad y utilización mixta, con el fin de minimizar los problemas expuestos anteriormente.

En esa comunicación se ofrece una importante visión de conjunto y se reflejan las diversas directivas dictadas con incidencia sobre el territorio y el urbanismo, en cuyo estudio no puedo detenerme.

D) La Ley estatal 8/2007, del Suelo

La Ley estatal del Suelo 8/2007 (objeto de refundición en el actual TR aprobado por RDL 2/2008, de 20 de junio (LA LEY 8457/2008)) incluye una regulación que viene a incorporar, en un esquema común en el que las Comunidades Autónomas habrán de ejercer sus competencias, las aportaciones a que nos hemos referido en orden a la libertad de empresa, al destino del suelo para viviendas de protección pública, a la protección del paisaje y, en general, del medio ambiente.

Nos limitamos ahora a dejar constancia de estos extremos, que son los de mayor relevancia al objeto del presente trabajo, prescindiendo de considerar otras cuestiones de alcance constitucional que plantea esta regulación; ello sin perjuicio de tratar más adelante del aspecto relativo a las viviendas de protección pública.

3.  Las aparentes paradojas del mercado: incremento del número de viviendas e incremento del precio

Como hemos visto, existía la creencia de que el precio excesivo de la vivienda obedecía a la escasez de oferta de suelo urbanizado. Y esta creencia se basaba en un razonamiento lógico: si se incrementaba el suelo urbanizado y, consiguientemente, el número de viviendas y se producía un equilibrio entre la oferta y demanda disminuiría el precio de la vivienda y sería accesible a un segmento de población mayor.

Pues bien, nos encontramos ahora con un resultado paradójico: durante los años anteriores a la crisis económica producida a partir de 2007-2008, se han estado construyendo más viviendas de las necesarias, y sin embargo no solo no habían disminuido los precios, sino que habían aumentado extraordinariamente.

Este resultado puede parecer paradójico, pero no es difícil de explicar, al menos a posteriori.

Los vendedores de viviendas, como es propio de la economía de mercado, pretenden enajenarlas al mayor precio posible. Y este mayor precio posible depende de la capacidad económica de los compradores.

Esta capacidad económica se había visto incrementada no solo por la mejora del nivel de vida, sino también por la mayor capacidad de endeudamiento (bajada de los tipos de interés en conjunto, mayor duración de las hipotecas), a lo que hay añadir la existencia de una demanda especulativa que entendía que adquirir uno o varios pisos —aunque fuera para mantenerlos vacíos— era una buena inversión.

De esta forma se había ido creando una burbuja inmobiliaria en la que todo el mundo podía estar contento, en cuanto todos se beneficiaban, de una forma u otra, de la situación del sector: los propietarios de suelo, los establecimientos de crédito, los urbanizadores, los promotores de viviendas, y los Ayuntamientos, que se financiaban en parte con cargo al urbanismo; y, paradójicamente, también podían estarlo incluso los compradores, que veían como se incrementaba de año en año el precio de la vivienda que habían adquirido, lo que les hacía pensar —en medio de las dificultades de pago—que habían efectuado una magnífica inversión.

El despertar del sueño con la crisis económica ha sido brusco, pero debía producirse antes o después porque no se estaba efectuando, como es obvio, un desarrollo económico sostenible, ya que no se podía estar construyendo cada año en exceso de forma indefinida para alimentar, en definitiva, una bolsa de viviendas cerradas.

Naturalmente se trata de una reflexión elemental, que prescinde de otras causas desencadenantes de alcance internacional; pero ello no debe impedir una reflexión acerca de lo que ha acontecido.

4.  Las cuestiones planteadas a partir de 2008

A partir de 2008, la crisis económica ha suscitado una serie de cuestiones que siguen proyectándose en el momento actual; me refiero de forma sintética a estas cuestiones, dado el límite de extensión del presente trabajo.

A) El problema de pérdida de la vivienda: derecho de la Unión Europea y del Estado.

El problema nuevo que se plantea con la crisis económica es el de la conservación de la vivienda a la que se había accedido, dado que se producen miles y miles de desahucios por la imposibilidad de hacer frente al pago de la misma (normalmente del préstamo hipotecario).

Esta realidad iba a dar lugar a que el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona planteara la cuestión prejudicial de si determinadas cláusulas de contratos de préstamo hipotecario celebrados con los consumidores eran o no abusivas, cuestión que fue resuelta por la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto 415/11, cuyo contenido se reflejó en la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables; esta Ley introduce medidas de mejora de mercado hipotecario con modificación de la Ley Hipotecaria y limitación del tipo de intereses de demora, regulación de sociedades de tasación, información de riesgo, hipoteca inversa; modifica de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en cuanto a la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria; protección de deudores hipotecarios sin recursos; Código de Buenas Prácticas; y promoción por el Gobierno de un Fondo Social de Viviendas; a lo que debe añadirse la modificación del ap. 4 del artículo 695 de la LEC (LA LEY 58/2000) por la D.F. 3.ª del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014) (1) .

Además de lo expuesto, en conexión con el Derecho de la Unión Europea se ha producido una importante jurisprudencia del Tribunal Supremo; me limito ahora a referirme a la trascendental Sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada en el recurso de casación 485/2012 (LA LEY 34973/2013), que efectúa un examen completo del control de las cláusulas abusivas a partir del Derecho de la Unión (FJ sexto), las condiciones generales sobre el objeto del contrato y su imposición (FF.JJ. séptimo y octavo), las condiciones generales en sectores regulados —con referencia a los préstamos hipotecarios (FJ noveno) — y su aplicación al recurso planteado (FF.JJ. décimo y siguientes) (2) .

B) Legislación de las Comunidades Autónomas y conflictos de competencia.

Para enfrentarse a la gravísima cuestión social suscitada por los muy numerosos desahucios, es insuficiente la competencia en materia de vivienda asumida en exclusiva en todas las Comunidades Autónomas, porque el impacto social de los desahucios supera las posibilidades económicas de las Comunidades Autónomas afectadas e incluso la del Estado por la vía de fomento en los términos establecidos por las Sentencias del Tribunal Constitucional 179/1985 (LA LEY 511-TC/1986), 95/1986 (LA LEY 606-TC/1986) y 152/1988 (LA LEY 108636-NS/0000) (3) . Y entonces, como es lógico, se plantea la posibilidad de utilizar otros medios de carácter normativo, de los que son significativos los adoptados por el Estado en el ámbito de su competencia, ya indicados, y los adoptados por las Comunidades Autónomas por medio de las Leyes dictadas al efecto.

Y es aquí donde se plantean los conflictos de competencias, que aparecen enmascarados en forma de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Y ello, porque en la medida en que las Leyes de las Comunidades Autónomas pretendan adoptar medidas contra los desahucios o para remediar sus consecuencias, es muy fácil que incidan en la competencia del Estado en materia de Administración de justicia y de legislación procesal (art. 149.1.5.ª y 6.ª) (4) , y también en la competencia del Estado sobre las bases de ordenación del crédito (art. 149.1.11.ª) y sobre las bases y coordinación de la planificación económica del subsector vivienda (art. 149.1.13.ª, en conexión con el 149.1.1.ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) (5) .

Y es entonces cuando se plantea el problema. Desde la perspectiva del ciudadano el problema es único, pero no lo es desde la perspectiva constitucional de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La cuestión entonces consiste en cómo reconducir la pluralidad a la unidad.

Pues bien, para hacer frente al problema desde la perspectiva del ciudadano y no de forma disociada, es necesaria una actividad de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas; y para facilitarla sería importante, entre otros medios, que se interpretara el art. 149.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) —como hizo el Tribunal Constitucional en una primera fase— en el sentido de que la asunción de competencias legislativas con carácter exclusivo sobre una materia realizada por todas las Comunidades Autónomas y por la Comunidad Foral de Navarra, no priva al Estado de su competencia para legislar sobre esta materia aunque su legislación fuera de carácter supletorio (6) .

C) La realización de una política de vivienda.

Durante la crisis económica, dada la paralización de la construcción de nuevas viviendas, se dictó la Ley 8/2013 de 26 de junio (LA LEY 10340/2013), de rehabilitación, regeneración y renovación urbana, cuyo Preámbulo exponía sus objetivos, uno de los cuales era, por lo que aquí interesa, el de ofrecer un marco normativo idóneo para permitir la reconversión y reactivación del sector de la construcción encontrando nuevos ámbitos de actuación (como la rehabilitación, regeneración y renovación).

El Texto Refundido aprobado por RDLeg. 7/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16530/2015), con el título «Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (LA LEY 16530/2015)», integra la Ley 8/2013 (LA LEY 10340/2013) en el anterior TR de la Ley del Suelo de 2008 (LA LEY 8457/2008); este Texto Refundido, reiterando lo que ya decía el de 2008, en relación con el suelo, establece en su art. 20, ap. primero, letra b) la reserva para viviendas de protección pública, a cuya efectividad se dedica la DT 1.ª «Aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida y regla temporal excepcional». Además, los arts. 51 y 52 del TR regulan los patrimonios públicos de suelo, y los arts. 53 y 54 el derecho de superficie; a lo que debe añadirse que la DA 4.ª «Gestión de suelo del patrimonio del Estado» establece en su núm. 1 que «Será aplicable a los bienes inmuebles del patrimonio del Estado lo dispuesto en el art. 52 de esta ley sobre el acceso al Registro de la Propiedad de las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino en las enajenaciones de fincas destinadas a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta o alquiler».

Esta regulación cobra ahora plena actualidad porque, en la medida en que se va saliendo de la crisis económica, se plantea la necesidad de realizar una política que permita solucionar el acceso a la vivienda, en régimen de alquiler o de propiedad, a la población que no ha podido conseguirlo durante la crisis; se trata de una cuestión que suscita graves dificultades, incluso respecto de las personas que se van reincorporando a la actividad económica, dado que se ha producido una importante brecha salarial (que disocia capacidad económica y precios de alquiler o compra), una proporción importante de precariedad en el empleo, y un significativo incremento del precio de los alquileres y precios de venta —especialmente en Madrid y Barcelona—.

Por ello, para intentar solucionar esta cuestión es necesaria una acción concertada de todas las Administraciones Públicas. Por parte del Estado, una política de fomento que se ha plasmado en el Plan Estatal de Vivienda 2018-2021 regulado por RD 106/2018, de 9 de marzo (LA LEY 3351/2018), y además una movilización con este destino de los patrimonios municipales del suelo, y del suelo en poder de las Comunidades Autónomas y del Estado, además de otros medios económicos que puedan destinarse a esta finalidad, y de la colaboración público-privada.

Se trata de un reto muy importante para todo el sector público, que es necesario afrontar de modo decidido para conseguir la efectividad del Estado Social de Derecho en una cuestión tan trascendental.

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