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I.  El delito de administración desleal del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) establece la punibilidad de quienes perjudiquen el patrimonio que administren excediéndose en el ejercicio de las facultades de administración. De esta manera el Legislador ha optado por una de las teorías sobre la esencia de la administración desleal que habían combatido entre sí desde el siglo XIX, adoptando la teoría del abuso y rechazando la teoría de la infidelidad. El nuevo artículo 252 CP parece haberse inspirado en el modelo del §153.1 CP austriaco (1) .

La administración desleal es un delito económico característico de las sociedades industriales desarrolladas, cuyo desarrollo requiere formas de protección patrimonial que no pueden ser satisfechas mediante los tipos tradicionales del hurto y el robo o de la tradicional apropiación indebida (2) . Su desarrollo dogmático ha sido en gran parte consecuencia de la relevancia que este tipo penal ha adquirido en la práctica.

La problemática que este delito genera en el ámbito de la omisión es particularmente importante y merece un tratamiento especial. Desde un punto de vista prejurídico es posible perjudicar un patrimonio mediante una conducta activa (disponiendo de los bienes sin respaldo normativo) o mediante una conducta omisiva (dejando de ejercitar derechos o acciones que hubieran incrementado o permitido mantener el valor del patrimonio administrado). En este sentido, la acción descrita podría ser considerada «neutral» (3) , porque admite tanto formas activas como omisivas (4) .

Esta neutralidad podría ser suficiente razón para excluir una posible lesión del principio de legalidad. Pero, desde 1995 el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995), precisamente para evitar dudas al respecto, determina expresamente que «los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipará la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». De esta manera se entienden superadas, en general, las objeciones constitucionales formuladas a la figura de la comisión por omisión por no respetar el requisito de la determinación legal de la conducta punible o por la infracción de la prohibición de extensión analógica del tipo penal (5) .

Las exigencias del art. 11 se cumplen claramente en el caso del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), dado que la administración desleal es un delito de resultado, consistente en causar un perjuicio patrimonial y que el administrador (quien tiene facultades para administrar) tiene el deber de lealtad y de protección del patrimonio social proveniente de la ley (Ley de Sociedades de Capital, art. 225 (LA LEY 14030/2010) y stes. (6) ) que le imponen proteger el patrimonio administrado y evitar los perjuicios que pudieran surgir.

Ciertamente el delito del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) no es sólo un delito societario, por lo que cabría pensar que la posición de garante sólo será de apreciar cuando expresamente lo establezcan las disposiciones legales que rigen cada situación jurídica concreta (p. ej. Cod. Civil, arts. 164 (LA LEY 1/1889) [padres]; 181 (LA LEY 1/1889)[ausente]; 270 (LA LEY 1/1889)[tutela]; etc. - Cód. de Comercio…). En el ámbito de la administración societaria el administrador debe responder, según el art. 236 LSC (LA LEY 14030/2010), del daño que cause «por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo sus deberes inherentes al desempeño del cargo». En consecuencia, la posición de garante del administrador debe tener apoyo en algún deber legal o contractual que le incumba en la situación concreta de la que se trate.

De esta manera parece evidente que el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) al adoptar expresamente la teoría de la infracción de deberes como base de la posición de garante reconduce a problemáticas ya superadas por la teoría funcional de la posición de garante (7) . La problemática dogmática consiste en determinar si la posición de garante proviene del deber jurídico formal (teoría del deber jurídico) o si la posición de garante es la que determina el deber de actuar (teoría funcional) (8) . Brevemente resumida la cuestión: la teoría del deber jurídico fue consecuencia de la tendencia dogmática de considerar la responsabilidad por omisión como una cuestión de causalidad. La teoría funcional, por el contrario, considera que el deber de actuar es consecuencia de la posición del sujeto respecto del bien jurídico y de su función de protección o defensa del mismo.

II.   El problema de la idoneidad del autor, es decir: de las características típicas de la autoría, plantea la cuestión de la relación existente en este delito entre el derecho privado y el derecho penal, que ha sido puesto de manifiesto recientemente (9) . El delito de administración desleal, piensa Schünemann, no es una penalización de la infracción de deberes del derecho privado (10) . Desde su punto de vista el deber de lealtad, cuya infracción es el núcleo de la ilicitud de la administración desleal, es una mera consecuencia de la posición de dominio del administrador sobre el patrimonio ajeno, de la que surge su posición de garante. Por lo tanto, concluye, se trata de la materialización de los mismos criterios de imputación aplicables a la hoy indiscutible categoría de la asunción de una función de protección en los delitos impropios de omisión (11) .

Es claro que, si el criterio de la imputación se apoya en un concepto funcional de la posición de garante, permitido por el § 13 del Código Penal alemán, como lo propone Schünemann, el deber surgirá siempre de la posición de dominio del administrador sobre el patrimonio, mientras que, si depende de los deberes legalmente establecidos, el catálogo quedará cerrado con los deberes que surjan de la ley. La trascendencia práctica del punto de vista de Schünemann reside en que los administradores de hecho pueden ser autores idóneos, aunque sus deberes no provinieran de una ley, que, en sentido formal, determinara los deberes jurídicos de los administradores de hecho. «El deber jurídico penal de lealtad es una mera consecuencia del dominio, frente a los cuales en la mayoría de los casos corren paralelamente deberes jurídicos civiles de protección de intereses patrimoniales ajenos que son un mero epifenómeno. En el fondo se trata de la misma materialización de los criterios de imputación que se da en la hoy indiscutible sustitución de la categoría del contrato por la asunción de una función de protección en los delitos impropios de omisión» (12) .

Cierto es que los deberes que la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) impone a los administradores son, prácticamente, el reflejo precisamente de la asunción de una posición de protección proveniente del dominio concedido al administrador sobre el patrimonio administrado. Este criterio material sería perfectamente idóneo para establecer quién tiene facultades para administrar un patrimonio ajeno. Pero, no es menos cierto que el texto del art. 11 CP (LA LEY 3996/1995), basado exclusivamente en la infracción de deberes legales o contractuales difícilmente podría ser interpretado sobre la base de un criterio material de esta especie. Cabe recordar que el art. 11 CP y el §13 StGB (Código Penal alemán) difieren entre ellos en la configuración de la posición de garante: mientras nuestro código se basa expresamente en el criterio de la infracción de deber, el derecho alemán permite adoptar interpretativamente el criterio funcional de las posiciones de garante. El art. 11 CP dice claramente que la punibilidad de la omisión requiere la infracción de una obligación legal o contractual de actuar y establece un deber de actuar para los que hayan creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Precisamente el criterio funcional es consecuencia de la necesidad de eludir la rigidez que imponía la infracción de deber proveniente de un contrato. El art. 11 CP no ha considerado esta problemática. Por ejemplo: la infracción de las obligaciones emergentes de un contrato nulo excluiría la tipicidad, una solución que se entiende injustificadamente beneficiosa para el que de hecho ha asumido la función de defensa de un determinado bien o de control de una fuente de peligros.

El Código penal alemán, por el contrario, establece en el citado parágrafo que el omitente será punible cuando «omita impedir un resultado (…) y tenga que responder jurídicamente de la no producción de ese resultado», con lo cual la cuestión del deber de garante queda abierta.

Además, también el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) está estructurado en el sentido de la infracción del deber. El autor es el que infringe facultades para administrar un patrimonio ajeno otorgadas mediante un negocio jurídico, por ley o encomendadas por una autoridad.

En consecuencia: la administración desleal será también punible por omisión, de acuerdo con el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995), cuando el perjuicio patrimonial sea consecuencia de la infracción por el administrador de una específica obligación legal o contractual de evitar ese perjuicio patrimonial o cuando el riesgo de producción del perjuicio se haya concretado y provenga de una acción u omisión precedente del administrador y, además, su omisión sea equivalente a la producción activa del perjuicio (equivalencia de la omisión con la producción activa del resultado) (13) .

III.   La forma en la que el Legislador de 1995 estructuró estos elementos (posición de garante y equivalencia de la omisión con la producción activa del resultado) es evidentemente deficiente y probablemente consecuencia de un erróneo entendimiento de los presupuestos dogmáticos de la comisión por omisión (14) . En efecto, en el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) el Legislador ha identificado erróneamente dos elementos en uno: la infracción de los deberes surgidos de la posición de garante del omitente, derivada de la ley, del contrato o la conducta precedente, y la equivalencia de la omisión con la realización activa del tipo. Ciertamente en los delitos de resultado material la «equivalencia de la omisión con la acción», ambos elementos prácticamente se solapan. Pero en los delitos en los que el resultado depende de una determinada modalidad de la acción, como en la administración desleal, que requiere una manifestación de deslealtad, la equivalencia no se agota en la producción del resultado (15) , sino que requiere una equivalencia de modalidad (16) . Por ejemplo: el administrador que omite recurrir una decisión judicial que perjudica al patrimonio administrado porque estima que ello le obligaría a exponer hechos que podrían generar mayores perjuicios; en este caso la omisión no concurriría la modalidad de acción requerida por el tipo de la administración desleal.

Por lo tanto, la cuestión de la equivalencia como un elemento adicional adquiere relevancia cuando la acción típica activa tiene una determinada configuración, es decir: cuando la ilicitud requiere una forma específica de acción. Esto ocurre precisamente en el caso de la administración desleal del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), donde la acción no debe ser solamente una acción lesiva, sino además una acción desleal del administrador respecto del titular del patrimonio administrado (equivalencia de modalidad).

La jurisprudencia, ha acordado a la equivalencia de la omisión con la acción el carácter de un presupuesto de la punibilidad de la comisión por omisión en aquellos casos en los que el comportamiento típico activo tiene caracteres especiales (17) . La cuestión, como es obvio, depende del texto de la disposición aplicable del Código penal. Los precedentes jurisprudenciales han establecido que la equivalencia «se debe apreciar cuando la omisión se corresponda valorativamente con el hecho positivo y posea un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo» (18) .

Consecuentemente los elementos del tipo de la comisión por omisión son:

• a) la situación generadora del deber (riesgo de producción del resultado),
• b) la omisión de actuar de un garante, capaz de realizar la acción que hipotéticamente hubiera evitado el resultado,
• c) la equivalencia (valorativa) de la omisión de actuar con la acción descrita en el tipo penal, según el sentido de la ley y
• d) conocimiento del omitente de la situación generadora del deber (dolo de la omisión) (19) .

La posibilidad del omitente de haber conocido el deber específico que le incumbía y que infringe omitiendo (conciencia potencial de la antijuricidad) es elemento de la culpabilidad del delito de comisión por omisión (20) .

En todo caso, esta situación legal hace recomendable incluir en los contratos de servicios de quienes dispongan de poderes de administración cláusulas que especifiquen sus deberes y el alcance de los mismos respecto de las posibles omisiones. De esa manera, el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) no ofrecería, en principio, dificultades.

IV.   La regulación legal es doblemente imprecisa. Por una parte, la posición de garante que establece el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) es abierta y, como se dijo, remite a la ley, al contrato y a la conducta peligrosa precedente (creando un deber a partir de la injerencia (21) ). Por otra parte, las leyes, a las que remite el art. 11CP, también caracterizan los deberes del administrador mediante otra cláusula abierta (p. e.: «los deberes inherentes al desempeño del cargo», art. 236. 1, LSC (LA LEY 14030/2010)). Esta imprecisión no es fácilmente eludible mediante fórmulas legislativas generales (22) . En este sentido los Códigos penales, que probablemente han servido de modelo a nuestro legislador, no aportan una mayor determinación de los presupuestos de la responsabilidad por omisión.

Esta doble imprecisión ha generado probablemente la discusión en nuestra doctrina sobre la posibilidad de admitir un delito de administración desleal cometido por omisión (23) .

Es obvio que, si los administradores tienen un deber de protección del patrimonio administrado y si este deber puede ser infringido omitiendo ejecutar las medidas necesarias para impedir un perjuicio del mismo, no parece haber ninguna razón de política criminal que aconseje excluir la relevancia típica de la comisión por omisión del delito de administración desleal, cuando no existe ningún impedimento para la aplicación del art. 11 CP. (LA LEY 3996/1995)

Pero, las necesidades político criminales sólo pueden ser llevadas a cabo mediante la ley. Por lo tanto, la tarea interpretativa en el caso de la administración desleal exige una precisa determinación de la posición de garante de los administradores.

V.   Es claro, en primer lugar, que, en el ámbito de la administración societaria, un número significativo de los deberes de los administradores de sociedades surge de la ley, concretamente de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (Real Decreto Legislativo 1/2010) y rige, por lo tanto, para las sociedades de responsabilidad limitada, comanditarias por acciones y anónimas.

Son deberes que, en general, incumben a todo el que tenga capacidad para disponer de bienes ajenos, que, en todo caso, provendrán del negocio jurídico mediante el que habrán sido asumidas las funciones de protección inherentes al cargo de administrador y que le acuerda el dominio sobre el patrimonio y que, por esa razón, fundamenta su posición de garante (24) .

Pero, el delito de administración desleal no es sólo un delito societario y, por lo tanto, no sólo puede ser cometido en perjuicio de sociedades, sino también en perjuicio de un patrimonio personal y también del patrimonio del Estado. Con una técnica discutible (25) , la administración desleal (art. 432 CP (LA LEY 3996/1995)) constituye el núcleo del tipo agravado por la calidad de autoridad o funcionario público del autor, es decir de la malversación.

La primera cuestión que se presenta es si los deberes inherentes al cargo de administrador previstos en la LSC son también aplicables a la autoridad o funcionario público, a los administradores de patrimonios estatales que no pertenezcan a sociedades y al particular que administre un patrimonio individual. El art. 435 CP (LA LEY 3996/1995) no se refiere a este problema; simplemente extiende el carácter de autor a las personas que enumera. Es evidente que, tanto los administradores previstos en la LSC como los administradores de otros tipos de sociedades no previstas en dicha ley, tienen deberes que se derivan del dominio administrativo del sobre el patrimonio, que fundamenta la posición de garante. Por lo tanto, también pueden ser aplicados a los funcionarios o autoridades que administren fondos o caudales públicos y a los administradores de patrimonios individuales.

VI.   Una cuestión de singular importancia es la del alcance del deber de impedir el perjuicio patrimonial del patrimonio administrado. La cuestión es especialmente importante en el caso de los miembros de órganos colegiados de administración. El art. 237 LSC (LA LEY 14030/2010) es claro: «Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo participado en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél» (26) . Asimismo, se establece en esa disposición que tampoco responderán quienes no hayan intervenido en la adopción del acuerdo o acto lesivo y desconocían que éste sería adoptado (27) . De esta manera queda claramente delimitado el alcance del deber de los miembros de cuerpos colegiados de administración empresarial, que en la doctrina ha sido considerada, en ocasiones, con mayor amplitud (28) .

Cuando la ley dice «al menos» pareciera que ya excluye la responsabilidad en el caso de oposición expresa al acuerdo lesivo. Sin embargo, cabe preguntar: ¿es la oposición siempre todo lo conveniente para evitar el daño? ¿qué ocurre cuando la simple oposición no es todo lo conveniente y la evitación del daño hubiera requerido algo más?

El contenido del deber es evitar el daño, por lo tanto, cuando la simple oposición no sea adecuada para ello, no determinará el cumplimiento de aquél.

VII.   La técnica legislativa de la LSC puede generar problemas interpretativos. En efecto, por un lado, se señalan los deberes de los administradores (arts.225 (LA LEY 14030/2010) a 235 (LA LEY 14030/2010)). Por otro lado, en el art. 237 (LA LEY 14030/2010) se establece un deber actuar para evitar daños.

Las normas del derecho penal pueden adoptar la forma de prohibiciones o de mandatos de acción. Como es sabido las prohibiciones se infringen actuando, mientras que los mandatos de acción se infringen omitiendo (29) . No obstante, hay puntos de vista que relativizan considerablemente esta estricta distinción entre prohibiciones y mandatos, estableciendo que son formas verbales intercambiables, dado que las prohibiciones pueden ser expresadas como mandatos y éstos, a su vez, como prohibiciones (30) .

El art. 11 CP (LA LEY 3996/1995) requiere que el deber que fundamenta la posición de garante sea un deber de actuar, razón por la cual es necesario precisar qué deberes de actuar aparecen los arts. 225 (LA LEY 14030/2010)y siguientes de la LSC.

Sin duda el deber del art. 237 LSC (LA LEY 14030/2010) establece un deber de actuar para evitar daños o perjuicios y, por lo tanto, puede determinar la posición de garante de los administradores o de quienes tienen facultades de administrar un patrimonio ajeno. Los otros deberes específicos mencionados como tales en la LSC no siempre son deberes de actuar que puedan ser infringidos omitiendo, sino que, en algunos casos son, en realidad, prohibiciones: deber de diligencia (art. 225) es una prohibición de obrar sin el cuidado debido; no son, por lo tanto, deberes de actuar, sino prohibiciones de hacerlo de determinada manera. La prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y la de invocar la condición de administrador (art. 227 (LA LEY 14030/2010)), la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (art 228 (LA LEY 14030/2010)), el conflicto de intereses (art. 229 (LA LEY 14030/2010)), la prohibición de competencia (art. 230 (LA LEY 14030/2010)) también son prohibiciones de actuar en determinadas circunstancias; y, por último. el deber de secreto (art. 232 (LA LEY 14030/2010)), es también una prohibición de revelar secretos. Consecuentemente, en cada caso habrá que establecer si se trata de un deber de acción, de los que señala el art. 11 CP (LA LEY 3996/1995), o de una prohibición.

En todo caso, en la LSC hay un deber claro de acción que afecta a los administradores: el del art. 237 CP (LA LEY 3996/1995) .

Este deber reúne las características que dan lugar a la posición de garante. En este sentido, es de tener presente que «no todo mandato de evitar un resultado interesa para los delitos impropios de omisión, sino únicamente los mandatos de evitar la lesión de un bien jurídico o su puesta en peligro. Pero tampoco cualquier mandato de evitar una lesión de un bien jurídico es suficiente para el tipo de un delito impropio de omisión. Incluso aunque tales mandatos sólo se dirijan a un círculo limitado de personas. (…). "El obligado a actuar tiene que ocupar una posición de garante (…). Ciertamente es constitutivo a los efectos del del delito impropio de omisión, que se haya infringido un mandato para defender de posibles lesiones un bien jurídico o su puesta en peligro; pero no toda infracción de tal mandato realiza el tipo de un delito impropio de omisión, sino sólo las infracciones de un garante"» (31) .

El deber de cuidar de la integridad patrimonial del patrimonio administrado ante eventuales perjuicios del art. 237 LSC (LA LEY 14030/2010) es claramente, en este sentido, un deber de garante. Se trata de un deber de protección de los órganos de administración de personas jurídicas (privadas o públicas) o de sociedades, que surge de la aceptación de la posición de órgano de la persona jurídica o de la administración de un patrimonio individual (32) .

Además, es de considerar que «la particularidad dogmática de un mandato de garante consiste en la posición especial del sujeto del mandato, de la que fluye la relación de garantía entre bien jurídico y sujeto obligado» (33) . Esta posición especial es indiscutible en el caso del administrador de una empresa o de un patrimonio individual. El administrador tiene la prohibición de perjudicar al patrimonio administrado que sostiene al tipo de la administración desleal del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) y también la obligación de actuar para evitar perjuicios, es decir, tiene la obligación de proteger y de defender el patrimonio empresarial.

El deber de lealtad (art. 227 (LA LEY 14030/2010)), que es la base de la prohibición del art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), plantea una cuestión importante. ¿Podría ser interpretado como una fuente general de deberes basados en la confianza? De otra manera: ¿Podría el art. 226 LSC, en tanto impone al administrador la leal defensa del interés social, generar un tipo de la infidelidad, que completara el tipo del abuso expreso en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), similar al modelo legislativo del § 266 CP alemán (StGB)? En el Proyecto de reformas se había introducido un tipo de la infidelidad junto al actual tipo del abuso, según el modelo del StGB. Pero, finalmente fue eliminado por supuesta incompatibilidad con el principio de legalidad (lex certa) por una enmienda del Grupo Socialista. La cuestión requiere una reflexión especial, que no es posible en este estudio.

VIII.   Las cuestiones referidas a la autoría y la participación por omisión ponen de manifiesto todos los problemas generales de esta forma de responsabilidad penal en los delitos de omisión. Pero además existe otro problema; las omisiones no son causales y la cooperación (necesaria: art. 28 CP (LA LEY 3996/1995)) o no necesaria (art. 29 CP (LA LEY 3996/1995)) deben ser causalmente relevantes respecto del resultado. Pero, en verdad, la cuestión de la cooperación necesaria de un garante carece de toda relevancia, puesto que, cuando se trata de un perjuicio patrimonial del ente administrado, que un administrador, que también es garante, ha omitido impedir, no existe necesidad de recurrir a la participación: será siempre un autor. Por esta razón tampoco es necesario recurrir a la causalidad hipotética (34) , que, en realidad, podría infringir el principio de legalidad, toda vez que comporta una extensión analógica del texto de la ley.

La coautoría es una forma ajena a los delitos de comisión por omisión, pues no es posible omitir conjuntamente con otro, toda vez que no es posible ni la división del trabajo, ni una decisión común a la realización conjunta al hecho (35) . Además, es innecesaria: Cada garante que omita impedir el resultado es autor. La cuestión, por otra parte, no puede ser resuelta mediante la aplicación en los delitos de omisión del antiguo criterio del «acuerdo previo» como requisito de la coautoría, hace ya mucho tiempo abandonado por la doctrina y la jurisprudencia (36) .

La participación omisiva de quien no sea administrador sólo será típica, si se tratara de un garante cuya posición surja de alguna de las fuentes admitidas. Tal podría ser, por ejemplo, el caso del compliance officer (37) .

IX.   La posición de garante es delegable bajo ciertas condiciones (38) . Los acuerdos de delegación están expresamente previstos en el art. 233 (2º párrafo) LSC (LA LEY 14030/2010). Asimismo, lo establece, en general, la STS (Penal) de 26.3.1994 (LA LEY 13849/1994): «El ordenamiento jurídico reconoce valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar». La ley no establece limitaciones respecto del carácter horizontal o vertical de la delegación.

X.   Desde el punto de vista práctico la aplicación a un caso de la elaboración jurídico-dogmática del delito de comisión por omisión, partiendo del art. 11 CP (LA LEY 3996/1995), en relación al art. 252 (LA LEY 3996/1995) del mismo, debería ajustarse al siguiente esquema:

• 1º) Debe ser comprobado que la entidad, administrada por quienes han recibido poderes para administrar, o el patrimonio administrado hayan sufrido un perjuicio patrimonial , es decir: una disminución patrimonial no justificada. El concepto de perjuicio patrimonial es el mismo que el elaborado para el delito de estafa.
• 2º) Se debe comprobar si el administrador o administradores, que no han producido el perjuicio, tenían en las circunstancias concretas un deber de impedir ese resultado , surgido de la ley, de un negocio jurídico, o de la creación por el administrador de un peligro, concretado en el perjuicio. Con otras palabras: si tenía el deber jurídico de evitar el perjuicio sufrido por el ente administrado. (Posición de garante) .
• 3º) Se debe comprobar si quien era garante, por tener el deber de evitar el resultado perjudicial, pudo conocer con antelación las circunstancias que generaron el perjuicio (dolo) .
• 4º) Finalmente se debe comprobar si el garante omitente pudo conocer el deber de actuar que las circunstancias generaban (Culpabilidad [conciencia potencial de la antijuricidad) /error de prohibición , art. 14. 3º (LA LEY 3996/1995)) y pudo haber cumplido el deber de garante, por disponer de las capacidades para hacerlo o de los medios necesarios para ello.