I. INTRODUCCIÓN
Es muy reiterada la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante «TACRC») que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre (LA LEY 238133/2012), 83/2013, de 20 de febrero (LA LEY 53162/2013), 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio (LA LEY 266790/2013), 341/2013, de 2 de septiembre (LA LEY 263969/2013), 143/2014, de 21 de febrero (LA LEY 54998/2014), 313/2014, de 11 de abril, (LA LEY 93110/2014) 629/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 115177/2014), 794/2014, de 24 de octubre (LA LEY 253209/2014), 891/2014, de 5 de diciembre (LA LEY 180902/2014), 264/2013, de 4 de julio (LA LEY 266737/2013), 185/2012, de 6 de septiembre (LA LEY 203971/2012), y 88/2015, de 30 de enero, (LA LEY 22661/2015) entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto.
Partiendo de la anterior premisa, el TACRC ha analizado en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, (LA LEY 222075/2012) cabe señalar que:
«...el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes.
Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral».
II. DE LA RESOLUCIÓN N.o 632/2018 DEL TACRC
Sin embargo, el criterio del TACRC puesto de manifiesto en la resolución anterior es revisado a raíz de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (en adelante «LCSP») por el propio TACRC en su Resolución n.o 632/2018 (LA LEY 106457/2018).
Sintéticamente sus argumentos son los siguientes:
El artículo 1.3 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), señala que:
«En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social».
La inclusión del párrafo tercero en el artículo primero de la LCSP (LA LEY 17734/2017) supone una novedad con respecto a la anterior redacción del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011), y obliga a considerar los criterios que en él se mencionan para la obtención de una mejor relación calidad-precio en la adjudicación del contrato.
Lo dicho trasciende a la redacción de otros preceptos. Establece el artículo 100.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), respecto al presupuesto base de licitación que:
«En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia».
En cuanto al valor estimado del contrato, establece el artículo 101.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que:
«En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial».
Y, finalmente, señala el artículo 102.3 de la LCSP (LA LEY 17734/2017)que
«Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios».
Se ha de completar lo anterior con lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), relativo a las ofertas anormalmente bajas. Se indica en apartado cuarto, párrafo tercero, a la hora de regular la petición de información para la justificación y el posible rechazo de la oferta que:
«Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrápedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201. Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico».
Y, finalmente, señalar la especial obligación que impone a los órganos de contratación el artículo 201 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), precepto que se reproduce a continuación:
«Los órganos de contratación tomarán lasmedidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental,social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V.Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo. El incumplimiento de las obligaciones referidas en el primer párrafo y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192».
A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral. Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.
Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP (LA LEY 17734/2017)), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP (LA LEY 17734/2017)), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP (LA LEY 17734/2017)).
Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades. Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia que antes no existía.
Los costes salariales derivados de los convenios colectivos tienen fuerza vinculante y deben respetarse, tanto en la preparación del contrato, como en la fase de ejecución
El TACRC concluye de la siguiente forma:
«Por tanto,los costes salariales derivados de los convenios colectivosya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además,tienen fuerza vinculante, ysu respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Debe por ello revisarse la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017)».
III. DE LA LEY DE DESINDEXACIÓN Y SU REGLAMENTO
Sin embargo, tal solución carece de cobertura legal existiendo una total contradicción entre lo dispuesto en la LCSP (LA LEY 17734/2017) (y correlativamente lo resuelto por el TACRC) y el bloque formado normativo formado por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (LA LEY 4999/2015) (en adelante «Ley de Desindexación») y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero (LA LEY 1061/2017) (en adelante «RD 55/2017»).
Aunque el artículo 5 de la Ley de Desindexación (LA LEY 4999/2015) y por su remisión el artículo 103 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) establecen que los costes de mano de obra «se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa» (esta redacción es muy criticable ya que no se tiene en cuenta un incremento de los salarios que las empresas no están en condiciones de asumir si, con carácter previo, el órgano que contrata no revisa la cuantía del contrato) directamente el artículo 5 del RD 55/2017 (LA LEY 1061/2017) establece que:
«Cuando, conforme a lo dispuesto en este real decreto, puedan trasladarse al valor revisado los costes de mano de obra, el incremento repercutible de los mismos no podrá ser superior al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado».
Contraviniendo, por lo tanto, el anterior RD 55/2017 (LA LEY 1061/2017) una norma de superior rango y posterior en el tiempo como es la LCSP (LA LEY 17734/2017) y la legislación europea que la informa.
IV. REPERCUSIONES
El problema apuntado no se trata de un asunto menor. Cientos de miles de trabajadores de empresas que contratan con el Sector Público se ven beneficiados por los criterios sociales reconocidos en la LCSP (LA LEY 17734/2017) y puede darse la situación de que por aplicación de la normativa de desindexación los precios de unidades de trabajo adjudicadas que puedan ser revisadas por convenios sectoriales sean inferiores, incluso, a los contemplados en los convenios colectivos.