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I. Una situación casi inédita y singular: la derogación del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler

En la Sesión plenaria celebrada el pasado 22 de enero de 2019 se sometió al Pleno del Congreso de los Diputados la convalidación o derogación de ocho Reales Decretos Leyes y en una situación casi inédita y, por tanto excepcional, únicamente el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (LA LEY 20076/2018), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler no fue convalidado; derogación que se publicó en el Boletín Oficial del Estado del día 24 de enero de 2019 (1) .

Y escribo casi inédita porque sólo constan dos precedentes en este sentido en nuestra historia constitucional, el «acuerdo sobre derogación» del Real Decreto Ley 1/1979 (LA LEY 34/1979), adoptado por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados el 6 de febrero de 1979 y el del Real Decreto Ley 1/2006, de 20 de enero (LA LEY 70/2006), por el que se modificaban los tipos impositivos del impuesto sobre las labores del tabaco, adoptado por el Pleno del Congreso de los diputados en su sesión del día 9 de febrero de 2006 (2) . De hecho desde el año 1977 solo tres Decretos Leyes se habían rechazado, pero ninguno de la importancia del Real Decreto-ley 21/2018 (LA LEY 20076/2018) dadas las materias a las que afectaba (3) . Si a eso le sumamos el tiempo que ha estado vigente (35 días) y las consecuencias de la derogación, comprenderemos fácilmente que estos tres elementos (materia, vigencia y efectos) no solo merecían una técnica bastante más depurada, sino un trámite parlamentario ajeno a la urgencia del Decreto-ley.

Partiendo de lo dicho y dejando al margen otras consideraciones, tendríamos dos clases de regímenes jurídicos: desde las últimas reformas de cada una de las materias que abordó el Decreto-ley derogado (arrendamientos urbanos, lanzamientos, ley de propiedad horizontal y normas fiscales) hasta el día 19 de diciembre de 2018 y desde el día 23 de enero de 2019 en adelante.

A esta primera acotación habría que añadir una segunda, porque solamente los contratos de arrendamiento que se firmaran (o modificaran) esos treinta y cinco días, las demandas de desahucio por falta de pago y las ejecuciones hipotecarias que se presentarán en ese término así como los acuerdos de la juntas de propietarios que se hubieran alcanzado, podrán plantear alguna suerte de debate sobre sus efectos tras la derogación; pero no así el resto de las normas porque sencillamente o no ha habido tiempo para que tuvieran efectividad (véase la Disposición Adicional Única (LA LEY 20076/2018)) o la vigencia del mandato se difería en el tiempo (véase la Disposición Transitoria Segunda (LA LEY 20076/2018) sobre el fondo de reserva de las Comunidades de propietarios).

Y una última precisión antes en entrar en el análisis de los efectos de derogación: ni el Legislador Constitucional, ni el Tribunal Constitucional podían prever el uso abusivo que se ha hecho del Decreto-ley en los dos últimos años porque durante el año 2018 se han publicado 28 en el Boletín Oficial del Estado, y otros 21 en el año 2017. Esto se afirma porque la interpretación y el espíritu del art.86 CE (LA LEY 2500/1978) deberán adaptarse a la situación novedosa que nos ocupa así como las consecuencias de la derogación ya que, ocioso es decirlo, pero no es lo mismo que la «disposición legislativaprovisional» se convalide a que deje de ser norma.

II. La derogación del Decreto-ley con efectos ¿«ex tunc» o «ex nunc»?

Según el art. 86 CE (LA LEY 2500/1978) el Congreso de los Diputados podrá derogar el decreto-ley, lo que para algún autor no sería tal, sino el vencimiento de la condición resolutoria a que aquel estaría sujeto desde su aprobación. En todo caso, el resultado negativo en la votación de convalidación produciría la inmediata cesación de los efectos del decreto-ley y su desaparición del ordenamiento, pero no la anulación de los efectos producidos durante su vigencia (4) . La doctrina suele ser casi unánime en este punto de tal modo que la derogación tendría efectos «ex nunc» por lo que no haría perder al decreto-ley su vigencia durante el citado plazo (5) .

Por su parte dice el Tribunal Constitucional que aprobado por el Gobierno un Decreto-Ley y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» empezaría a surtir efectos en el ordenamiento jurídico en el que provisionalmente se insertaría como una norma dotada con fuerza y valor de Ley, debiendo ser sometido inmediatamente a debate y votación por el Congreso de los Diputados en el ineludible plazo del art. 86.2 CE (LA LEY 2500/1978). Una vez convalidado el decreto-ley se posibilita el acudir a tramitarlo como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia (art. 86.3 CE (LA LEY 2500/1978)) lo que supone que el resultado final del procedimiento legislativo sería una Ley formal del Parlamento, que sustituiría en el ordenamiento jurídico, tras su publicación, al Decreto-Ley (6) .

Ahora bien, en aquellos supuestos en que el Congreso de los Diputados se limita a ejercitar sus competencias fiscalizadoras del art. 86.2 CE, sin acudir a la vía del núm. 3, no puede considerarse que el Decreto-Ley se convierta en Ley formal del Parlamento, tras el acuerdo de convalidación, sino únicamente que se ha cumplido con el requisito constitucional del que dependía la pervivencia en el tiempo, con fuerza y valor de Ley, de la disposición producto del ejercicio de la potestad normativa extraordinaria que al Gobierno le reconoce la Constitución. En otras palabras, el Decreto-Ley no se transformaría en Ley y no cambiaría su naturaleza jurídica (7) .

Pero el problema no es tanto que el Ejecutivo desatienda con reiteración el mandato constitucional (al margen claro está de su gravedad), sino la posible defensa ante esta clase de comportamientos, lo que comprende tanto la sustracción del trámite parlamentario que debe preceder a cualquier ley, como la modificación de la derogación con efectos «ex nunc» que nunca se había producido con anterioridad en las materias que regula el decreto-ley 21/2018 (LA LEY 20076/2018) (8) .

Cierto es que al Tribunal Constitucional le corresponde «un control externo» para evitar el uso abusivo o arbitrario del real decreto- ley, debiendo «verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario (art. 86.2 CE (LA LEY 2500/1978))» (STC 137/2011, de 14 de septiembre (LA LEY 183608/2011), FJ 4), pero ese remedio, en el caso de producirse, siempre llega tarde (9) . Ahora bien si solo puede acudirse al recurso de inconstitucionalidad y la doctrina mayoritaria sostiene que la derogación tendría efectos «ex nunc», olvidamos que tanto aquel como esta se fundan en la «excepcionalidad» de la medida, pero cuando se abandona esa «excepcionalidad», el ejecutivo sustituye al legislativo y no es dable esperar a una tardía intervención del Tribunal Constitucional, ni creo que pueda defenderse una derogación absoluta con efectos «ex nunc».

III. La anulabilidad, la cláusula «rebus sic stantibus» y la cuestión de inconstitucionalidad.

Centrado por tanto el análisis en los contratos de arrendamiento, en las demandas de desahucio por falta de pago, en las hipotecarias y los acuerdos de las juntas de propietarios dice TENA AGUIRRE que la primera cuestión, por tanto, sería reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa «derogación» que resultaría de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. Por ejemplo el arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debería jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato aunque también el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo fue movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración) (10) .

La doctrina del Tribunal Supremo avalaría en principio esta tesis ya que cabrá hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea, si bien un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (11) .

En primer término será necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal, sin que baste una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además el error habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art.1261 CC (LA LEY 1/1889)).

Por otro lado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones — respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato — que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Lo determinante será que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano (12) .

La dificultad que enfrenta esta teoría es que el error lo provoca un ejecutivo convertido temporalmente en legislador y lo que quizá sea peor, que además obliga a todos los interesados a someterse a una determinada norma (art.4 LAU (LA LEY 4106/1994)) o a seguir un determinado trámite para resolver el contrato (Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que serían las dos partes (arrendador y arrendatario) quienes hipotéticamente podrían alegar la existencia del error. En tales circunstancias difícilmente prosperaría una acción civil.

Y ¿tendría sentido la aplicación de la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus»? Sabido es que esta doctrina trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general de que los contratos deben ser cumplidos (13) .

Salvando el hecho que esta doctrina solo se ha analizado en arrendamiento distintos al de vivienda (14) solo el arrendatario, que es precisamente el principal beneficiario por la fracasada reforma, podría acudir a esta vía para resolver el contrato y, ello suponiendo que una modificación de los precios del alquiler pudiera considerarse un acontecimiento imprevisible que alterara la economía del contrato tal y como fue prevista por las partes al contratar.

Nos quedaría, por último, la cuestión de inconstitucionalidad como el único mecanismo efectivo de protección y, mientras se resolviese los órganos judiciales podrían y, en su caso, deberían adoptar las medidas cautelares que resultasen adecuadas, necesarias y proporcionadas para proteger efectivamente los derechos del recurrente, en especial frente al riesgo de que la ejecución inmediata de una actuación impugnada ocasione perjuicios que una ulterior sentencia estimatoria no pudiera reparar plenamente (15) . Ni que decir tiene que es sumamente dudoso que algún órgano de la jurisdicción civil no solo plantee la cuestión de inconstitucionalidad, sino que adopte alguna medida cautelar contraria a la previsión del art. 35 LOTC (LA LEY 2383/1979).

IV. ¿Podemos evitar el precipicio al que una y otra vez nos arrastra un Legislador provisional?

Ignoro la mayor o menor bondad de los otros 27 decretos-leyes que se publicaron en el Boletín Oficial del Estado en el año 2018 y, por supuesto nadie discutirá que el Real Decreto Ley 21/2018 (LA LEY 20076/2018) contiene disposiciones de notable interés para la ciudadanía, como también es probable que la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.441.1 ter LEC) se siga aplicando pese a la derogación (de hecho, los plazos de suspensión de los lanzamientos y la intervención de los servicios sociales son habituales) pero vuelvo a insistir en que ese no es el asunto. Y no lo es porque ni el decreto —ley puede reemplazar al Legislador, ni el Tribunal Constitucional sirve de protección frente al uso abusivo de este mecanismo cuasi legislativo.

El precipicio al que nos arrastra una y otra vez el Legislador provisional invierte los términos del debate de tal manera que difícilmente podremos sostener la vigencia con efectos «ex nunc», abocándonos no solo a una derogación sin límite sino a la propia inobservancia de la norma.

Esto nos lleva nuevamente a considerar que sin perjuicio de una modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) que arbitrara un mecanismo de urgencia para controlar el uso del decreto ley (sea o no abusivo), la intervención de la jurisdicción ordinaria podría ser más intensa. En tal sentido deberá recordarse que los Jueces y Tribunales no aplicarán cualquier disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art.6 LOPJ (LA LEY 1694/1985)); que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos (art.7 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y, por último, que la Constitución vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (art.5 LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Piense el lector que a diferencia de lo que sucede con la jurisdicción constitucional hablamos de jueces profesionales y del doble grado de la jurisdicción en todos los órdenes, con lo que no solo se evita el control tardío, sino que se asegura su revisión a través del correspondiente recurso.