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I. INTRODUCCIÓN: LA CAÓTICA SITUACIÓN ANTERIOR A LA LEY ORGÁNICA 13/2015

Si con un adjetivo podríamos tildar la situación jurídica que se generaba cuando una persona cometía antes de la reforma de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) varios delitos de similar naturaleza, éste podría ser sin duda el de esperpéntica. La experiencia nos llevaba a comprobar cómo, aunque duela reconocerlo, al que con cierta habitualidad le daba por cometer delitos menos graves, por ejemplo hurtos o estafas apenas superiores al límite de los 400 €, le rentaba cometer nuevos delitos; y de ser posible en sedes de distintos partidos judiciales, y más fuera de los ámbitos provinciales o de Comunidad Autónoma. La razón era sencilla: el automatismo en la aplicación del art. 17.5º de la LECRIM (LA LEY 1/1882), en su redacción dada por la Ley 3/1967 (LA LEY 486/1967), hacía que bastara con que en el correspondiente atestado policial, o en los datos acumulados de aplicaciones informáticas a disposición de Juzgados de instrucción dentro de un mismo partido judicial, se constatara la existencia de tales antecedentes, para que se generara un constante flujo de expedientes judiciales con destino al órgano jurisdiccional que hubiera asumido el tedioso rol de ser el Juzgado que hubiera conocido del primer procedimiento, o que hubiera asumido la instrucción de la causa castigada de forma más severa por el Código Penal. A partir de este momento, cada nuevo delito que se imputara al ya profesional, sufriría un largo peregrinar de órganos jurisdiccionales; a veces en una absurdamente épica disputa por descargar el conocimiento del nuevo procedimiento en favor de aquél. Burocracia, complejidad en la tramitación con riesgo siempre de algún tipo de dificultad o imprevisto (olvido de una de las imputaciones, dificultad en identificar o localizar a alguna de las víctimas, ingobernabilidad del expediente,…) o resistencia de algunos órganos instructores por asumir la remisión automática de expedientes o insistencia de los órganos requirentes en descargarse de la causa, hacían que las causas se eternizaran en ese constante flujo de expedientes. Cuando el autor no era detenido, había que tomarle nuevamente declaración; y el planteamiento de cuestiones de competencia hacía que la resolución del conflicto o la multiplicidad de conflictos dilataran la tramitación del expediente hasta convertirlos en auténticos procedimientos crónicos o recidivantes, acudiendo al símil de la ciencia médica (1) . Si el delincuente era lo suficientemente conocido por su modus operandi y actuaba con un mínimo de conocimiento sobre el funcionamiento de los Juzgados de instrucción, le sacaría partido a seguir cometiendo delitos (2) . Cada nueva causa retardaría la tramitación de un procedimiento inicial cada vez más engrosado; impediría la finalización de la fase de instrucción, y alargaría hasta perderse en el horizonte cualquier expectativa de poder celebrar un juicio por la multitud de causas que irían engrosando el expediente tramitado por el desgraciado Juzgado al que le hubiera correspondido su instrucción. La adopción de medidas cautelares restrictivas de la libertad personal por razón de reiteración del delito contaban además con muy escaso recorrido; ante las lógicas reticencias de un Ministerio Fiscal o del propio Juez instructor frente a delitos de escasa trascendencia penológica. Era claro que tal sistema estaba favoreciendo a determinada tipología de delincuentes que sabían jugar sus cartas ante la experiencia adquirida en su peregrinar por Comisarías y Tribunales de Justicia.

Pero esta forma de organización del trabajo también favorecía a delincuentes que cometían delitos de mayor gravedad; como pudieran ser robos con violencia o en domicilios o establecimientos comerciales. La idea de acumular el trabajo en un solo expediente suponía una seria ralentización del ritmo de su tramitación; privando de eficacia a la acción de la Justicia, y generando en los autores una sensación de impunidad que potenciaba precisamente su predisposición a cometer hechos similares. La imputación de quince o veinte atracos en gasolineras a grupos de delincuentes que iban variando en sus componentes por períodos de tiempo o localidades, y su expansión por nuestra geografía nacional convertía los procedimientos en inoperantes e ingobernables; incapaces de ser tramitados en períodos de tiempo mínimamente razonables. Y esta dilación se convertía a su vez en una barrera infranqueable a la posibilidad de mantener en el tiempo a los presuntos integrantes del grupo a disposición de la Justicia, ante la imposibilidad de acudir a la prisión preventiva como forma razonable de evitar la reiteración.

Dicho precepto, el art. 17.5º de la LECRIM (LA LEY 1/1882)anterior a la mencionada reforma, nació con la ingenua idea de simplificar el trabajo, de reducir al máximo posible el número de causas penales, para lo cual incluso cuadraba con el que fuera hasta entonces el art. 76.2 del CP (LA LEY 3996/1995), en su redacción inmediatamente anterior a las LO 7/2003 (LA LEY 1123/2003) y 1/2015 (LA LEY 4993/2015), La acumulación de procedimientos causaba la siempre indeseable ralentización de los expedientes; en una norma, que en perfecta sincronía con el mencionado art. 76.2 del CP, pensaba más en una atención personalizada del presunto delincuente, de tramitación de las causas penales como auténticos expedientes personales, que en una necesaria ágil respuesta frente al delito. Las buenas intenciones de descargar aparentemente de trabajo innecesario a los órganos enjuiciadores dieron pie a situaciones realmente absurdas; que convirtieron a nuestro sistema de enjuiciamiento penal en una maquinaria abrumadoramente lenta, tediosa e ineficaz frente a determinadas formas de delincuencia ancladas en la reiteración delictiva o habitualidad; frente a quienes habían convertido el delito en una forma de vida.

La irrupción de los procedimientos de enjuiciamiento rápido solamente contribuyó a paliar en parte estas carencias; pues aparte de la incapacidad de la Policía Judicial y Juzgados de instrucción de guardia de absorber todas las causas por esta vía, la propia naturaleza de este tipo de delincuencia hacía prácticamente imposible llevar estos procedimientos por un trámite tan encorsetado en estrechos márgenes de actuación. Quien se enfrenta al estafador habitual por Internet o al carterista especializado en turistas extranjeros conocerá que normalmente los atestados llegan al Juzgado de guardia con una relación de denuncias más o menos esclarecidas que se acumulan en un mismo atestado policial; o que simplemente se relacionan en éste. La propia complejidad de la investigación a nivel policial hace imposible que la causa pueda llevarse, con un mínimo de calidad y garantías, por el trámite del enjuiciamiento rápido. Además, la posible consideración de los hechos como delito continuado complica aún más la propia decisión de tramitar la causa por la vía acelerada.

Todos somos conscientes de que una justicia penal lenta, que no responda con firmeza y celeridad frente al delito y el delincuente, llega a dejar de perder tal condición de justicia. Resultaba patente que se hacía cada vez más necesaria, y más frente a la auténtica explosión de delitos cometidos a través de Internet, una reforma de calado sobre la regulación de esta clase de conexidad de naturaleza y origen eminentemente procesal; una reforma que primara la investigación del hecho frente al simple componente subjetivo del autor y de la similitud de hechos que se le imputan, y en la que la celeridad en la tramitación como razonable y ponderada respuesta frente al delito y al delincuente, se convirtiera en el motor mismo de la norma procesal. La reforma del art. 17 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) responde con decisión y valentía a tan loable deseo. Pero cosa distinta es que podamos concluir que el legislador haya resuelto de forma razonable todos los problemas que planteaba la anterior situación. A lo largo de este trabajo podremos comprobar cómo la solución a estos problemas ha generado otros de muy difícil solución; pudiendo incluso afectar negativamente a derechos íntimamente enraizados con el derecho a la tutela judicial efectiva; y que como tales se hacen merecedores de una profunda reflexión que, por vía interpretativa, permita dar respuesta a esos nuevos retos.

II. LA NUEVA REGULACIÓN: EL ART. 17.3 DE LA LECRIM

No se puede entender la reforma de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), y en concreto del art. 17 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), si no es partiendo de un decidido empeño de convertir el principio de aceleración en la tramitación de las causas penales como su ratio última; en un fin que cerca está de convertirse en un imperativo categórico, que no llega a sobreponerse a los principios que orbitan en torno al derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso penal porque éstos adquieren trascendencia y rango constitucional en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). La mejor muestra de ello puede encontrarse en su Preámbulo, apartado II, párrafo segundo, cuando de forma tan abierta se nos llega a decir que: «La reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos». Se constata la imperiosa necesidad de modificar sustancialmente la regulación de la conexidad, especialmente en los supuestos de la llamada analogía o relación; precisamente al ser consciente el legislador de que el sistema hasta entonces imperante llegaba a plantear situaciones auténticamente caóticas, imposibles de ser absorbidas con un mínimo de eficacia por la actual organización de los órganos de instrucción unipersonales.

Pero no es que esa idea de la aceleración procesal sea un principio que inspire la nueva redacción, sino que la norma hasta por dos veces nos recuerda que ese principio adquiere la categoría de auténtico presupuesto, capaz de truncar cualquier intento de tramitación de causas según criterios de conexidad que la misma norma desarrolla, cuando ese fin de la aceleración procesal puede ser puesto en riesgo, bien por la excesiva complejidad de la tramitación conjunta de las causas conexas, bien porque de ello pueda deducirse una dilación para el proceso. Esta idea se recoge expresamente en el párrafo segundo de su apartado 1; así como en lo que es una regulación especial de la conexidad por analogía o relación —último inciso del apartado 3—. Tan es así que, estando en compromiso la excesiva tardanza o complejidad de la tramitación, pese a la apreciación del segundo presupuesto de la conveniencia de la tramitación conjunta para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, tanto en la conexidad definida en el apartado 2 —conexidad en sentido estricto— como en la conexidad por analogía o relación —conexidad procesal— y la concurrencia de alguno de los supuestos concretos que la permiten, la acumulación de investigaciones devendría improcedente; y por tanto, procedería la tramitación separada de los distintos hechos.

Este criterio de la aceleración procesal como presupuesto esencial para estimar la procedencia de una tramitación viene acompañado igualmente con una nueva comprensión del criterio de la tramitación conjunta de las causas conexas; que pasa de ser una variante o especialidad frente al principio de unidad de investigación por delito, a una mera excepción en la que la regla general es precisamente ese principio de unidad. La ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) ha defenestrado uno de los preceptos esenciales de todo el esquema del enjuiciamiento criminal: el art. 300 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) (3) . La tramitación de los delitos conexos en un solo proceso era, en sí misma, tan regla general como la regla de la incoación de un solo sumario por cada delito; de suerte que, concurriendo alguno de los supuestos recogidos en el entonces art. 17 (LA LEY 1/1882), lo único que podía ponerse en cuestión era qué juez de instrucción habría de asumir el conocimiento de la causa, mas nunca la procedencia u oportunidad de tramitación conjunta de causas en las que concurrieran criterios de conexidad.

Solamente cabía un resquicio de razonabilidad en la decisión de acumulación de causas por analogía o relación, desde el momento en que en tales supuestos el art. 17.5º hablaba de apreciar la analogía o relación entre sí, a criterio del Tribunal. Pero la dicción literal de la norma abocaba más a una valoración de existencia de un auténtico nexo de analogía o relación entre las causas susceptibles de acumulación, que a la ponderación de otros valores diversos, exógenos a su categorización como tales. No es que éstos se negaran tajantemente; pero su apreciación exigía una exégesis de la norma que realmente llegaba a forzar su propio espíritu y finalidad; tan íntimamente ligada al taxativo mandato del segundo inciso del ya sin contenido art. 300. Precisamente es la nueva redacción del art. 17.1 (LA LEY 1/1882) la que, pretendiendo cubrir el vacío dejado por el art. 300, enfatiza la posición de excepción de la tramitación conjunta de las causas conexas. La propia estructura gramatical de la proposición normativa, su separación por un punto y aparte, deja claro que el principio de unidad de investigación por cada delito («Cada delito dará lugar a la formación de una única causa») pasa a ser indiscutible regla general; de la que la tramitación conjunta por concurrencia de causa de conexidad pasaría de ser una regla que confrontaba con tal principio a una auténtica excepción. Destacan dos momentos álgidos en los que el legislador pretende marcar las diferencias: En la regla general se enfatiza el principio de unidad, pasando de hablar de «…ser objeto de un sumario», a una «únicacausa». En segundo lugar, la tramitación conjunta de los delitos conexos se distancia de su enunciado taxativo, para pasar a ser condicionado por la concurrencia de toda una panoplia de exigencias adicionales al solo hecho de la concurrencia de causa de conexidad.

La nueva y polémica regulación de los plazos procesales encuentra igualmente un perfecto encaje en tan acentuada preponderancia del principio de oportunidad pretendida por el legislador. El art. 324 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) se establece igualmente como auténtica excepción a ese principio de aceleración procesal; en una acción claramente coordinada con el nuevo art. 17 (LA LEY 1/1882). El legislador se muestra consciente de que en determinadas situaciones la posibilidad de optar por la tramitación separada de causas unidas por criterios de conexidad podría romper la propia continencia de la causa y afectar de lleno al derecho de defensa de las partes. Aunque la norma parece estar pensada para un escenario de unidad delictual, el recogido como regla general por el párrafo primero del art. 17.1, lo cierto es que entre las causas que permiten una declaración de complejidad incluidas en la lista de su apartado 2 se encuentran la multiplicidad de hechos punibles —letra b— y la involucración de gran cantidad de investigados o víctimas —letra c—. El art. 324 (LA LEY 1/1882), aún objeto de una severa crítica doctrinal que ha llevado a una auténtica diáspora interpretativa entre la llamada jurisprudencia menor (4) , se comporta por ello como una auténtica barrera que frena cualquier atisbo de irreflexiva aplicación de tal principio de aceleración procesal. Gracias a dicho precepto, y por mucho que el párrafo segundo del apartado II del Preámbulo insista en que la excesiva complejidad o dilación del proceso impediría la acumulación por conexidad de delitos y causas (5) , este principio de aceleración deja de ser un fin mismo; y conoce como límite precisamente la necesidad de tramitación conjunta de una causa compleja; por mucho que para ello deba romperse con el principio de aceleración representado por tan escueto plazo semestral para la finalización de cualquier instrucción.

Destaca cómo el legislador parece introducir una especie de principio de oportunidad, al referir en el mencionado párrafo del Preámbulo que la acumulación por conexión no tendría sentido sino «…cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable». Idea ésta que parece aún más recalcada seguidamente, cuando somete al criterio del juez instructor la valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de la conexidad; así como la consideración, en concreto, de lo «…más convenientepara el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes». Sin embargo, toda esa carga de aparente discrecionalidad o sometimiento a una especie de pseudo principio de oportunidad queda desdibujada cuando la norma, al contrario incluso de lo que sucedía con la relativa referencia a tal principio que podría encontrarse en el apartado 5º de la anterior redacción del art. 17 (a juicio del Tribunal), guarda silencio sobre tal planteamiento interpretativo. Presupuestos y requisitos son tratados de manera claramente objetiva; por mucho que pudiéramos concebirlos como auténticos conceptos jurídicos indeterminados. El juez de instrucción no ha de valorar la conveniencia de tramitar la causa conjunta o separadamente; sino más bien ponderar si concurren esos presupuestos y requisitos objetivos, introduciéndolos como auténticas incógnitas en una gran ecuación en la que han de ponderarse por una parte las necesidades de la investigación en conjunción con la garantía del derecho de defensa de las partes, y por otra la pretendida preponderancia del principio de aceleración procesal. Solamente cuando concurren unos y otros, y no se ve afectado el debido ritmo de la investigación, o al menos las necesidades de defensa de las partes imponen el sacrificio de ese fin de la aceleración procesal, es cuando el juez ha de optar por la tramitación conjunta de los delitos conexos. Se trata de criterios reglados que, lejos de una pretendida aplicación de principios o criterios de oportunidad o conveniencia, suponen la recta aplicación de una norma jurídica; y como tales sometidos a un juicio de ponderación externo, susceptible de crítica y reconsideración.

El legislador sí acierta cuando desentraña la verdadera naturaleza de esta causa de conexidad por analogía o relación; como un supuesto que se equipara a ésta, sin serlo en su puridad dogmática. La analogía o relación es calificada en el art. 17.3 (LA LEY 1/1882)como un supuesto en que los delitos no son conexos, pero en los que concurren determinadas cualidades que seguidamente se describen. La conexidad en sentido estricto tiene en buena parte un origen eminentemente sustantivo; respondiendo en esencia a la necesidad de articular una única respuesta penológica a una pluralidad de delitos que tiene su origen en la norma penal sustantiva: el actual art. 77, apartados 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 del CP (LA LEY 3996/1995). Aunque es cierto que dicho precepto solamente recoge la medialidad delictiva como supuesto de conexidad, en paralelismo con el apartado 3º del actual art. 17.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) (6) , lo que hace el legislador es equiparar a efectos procesales el nuevo supuesto que añade de la procura de la impunidad —art. 17.2,3º—; a la vez que introduce otros supuestos en los que más bien tendríamos que estar hablando de diversas formas de coautoría —apartados 1º y 2º—; frente al nuevo ejemplo del favorecimiento real y personal o blanqueo de capitales, que es anudado con un evidente criterio de medialidad o favorecimiento de la impunidad con el delito antecedente. Sin embargo, la analogía o relación responde a criterios de simple economía procesal y de favorecimiento de la posición del reo; con más motivo si relacionamos la nueva redacción del precepto con la nueva regulación de la acumulación de condenas del art. 76.2 del CP (LA LEY 3996/1995). Sin embargo, destaca cómo, en buena parte, el legislador comparte las mismas exigencias para los delitos conexos en sentido estricto y los unidos por vínculos de analogía o relación; como tendremos la oportunidad de desarrollar seguidamente.

La nueva regulación de los delitos unidos por conexidad por analogía o relación adquiere una cierta independencia frente a la propia de los delitos conexos; aunque comparte el imperio de ese principio general de la unidad de investigación por delito que se recoge en el apartado 1, párrafo primero. De esta guisa, los delito conexos serían regulados por el párrafo segundo de dicho apartado 1 y su apartado 2; mientras que los unidos por analogía o relación por ese primer párrafo primero del apartado 1 y por el apartado 3 de dicho art. 17. (LA LEY 1/1882) La redacción de este apartado es la siguiente:

«Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso».

La primera de las exigencias que caracteriza la aplicación de la analogía o relación como criterio de conexidad impropia es el de la identidad subjetiva del presunto autor. Es un requisito absolutamente lógico, que responde a la propia tradición de su precedente, que hablaba de los diversos delitos que se imputen a una persona. Sin embargo encuentra cierta dificultad de encaje cuando se trata de fenómenos de codelincuencia. La concurrencia de dos o más personas para la comisión de un solo delito ya viene recogida como supuesto de auténtica conexidad por el art. 17.2.1º (LA LEY 1/1882); y es una consecuencia lógica de la consideración de que realmente se está investigando un solo delito, aunque lo sea cometido por dos o más sujetos activos. Pero cuando estas personas cometen a su vez, de forma conjunta, varios delitos, y éstos mantienen una relación de analogía o relación entre sí, no por ello el apartado 3 dejaría de ser de aplicación. Aunque en el fondo no deberíamos hablar de conexidad, cuando nos enfrentamos a un supuesto de codelincuencia a efectos de derecho penal sustantivo, realmente estaríamos conjugando un supuesto de conexidad estricta en términos procesales con otro de conexidad impropia por analogía o relación. Y esta idea incluso podría exportarse también al segundo supuesto del apartado 2, en aquellos casos en que el concierto de la pluralidad de sujetos afectara a otros tantos más delitos (7) .

Sin embargo, como suele ocurrir en los ejemplos de bandas o grupos que habitualmente se dedican a determinadas categorías de delitos, generalmente contra la propiedad, la plena coincidencia de los integrantes del grupo no está garantizada; siendo habitual que se produzcan cambios en los integrantes del grupo en función de la disponibilidad de unos y otros. Aparte de dificultar la investigación, lo cierto es que la no plena coincidencia en los coautores de diversos delitos unidos por claros vínculos y designios criminales no debería considerarse por sí solo como un obstáculo serio para apreciar la identidad subjetiva que requiere la norma. No debe considerarse éste como un criterio inamovible, cuando esa unidad de designio criminal convierte las pequeñas variaciones de coautores de cada delito en un dato insignificante, más allá, lógicamente, de la necesaria individualización de las imputaciones a cada uno de los integrantes.

Sí es una importantísima novedad el criterio de la competencia común para el conocimiento de las causas acumulables como presupuesto indispensable para que prospere la acumulación. El propio Preámbulo así lo advierte, cuando previene que la opción por la acumulación solo será viable «…siempre que con ello no se altere la competencia». La norma habla de que las causas sean competencia del mismo órgano judicial. De ello se extrae la incontestable consecuencia de que el conocimiento de la causa ha de corresponder a un concreto órgano judicial, Juzgado de instrucción, central de instrucción o Tribunal que asuma la instrucción de concretas causas judiciales contra personas aforadas. Es el órgano individualizado, y no la naturaleza objetiva o fuero territorial de una atribución competencial, la que determina la concurrencia de este auténtico presupuesto. Da igual que la atribución de las causas lo sea por actuar determinado Juzgado en funciones de guardia, sea un Juzgado único, o las asuma por las normas de reparto. Lo importante es que se le haya sido atribuido el conocimiento de todas las causas que se le pretenden acumular. Podrán incluso articularse normas de reparto que tiendan a facilitar el cumplimiento de este requisito (8) . Pero lo fundamental es que ese concreto órgano instructor asuma, independientemente del solo criterio de analogía o relación, la competencia para conocer ambas causas. En otras palabras, la norma no establece, al contrario que sucedía en la anterior regulación, un criterio de atracción a un mismo procedimiento o Juzgado de causas relacionadas por analogía o relación con otra u otras anteriores; abstracción hecha del Juzgado al que hubiera correspondido originariamente el conocimiento de las acumulables. En tanto en cuanto, se atribuyan causas acumulables por analogía o relación a distintos órganos jurisdiccionales, la acumulación sería, en principio, inviable.

Cabe eso sí, en aras de garantizar el derecho de defensa de las partes, realizar una interpretación flexible de la norma exigente de la coincidencia de órgano instructor cuando se dan circunstancias excepcionales. Imaginémonos un supuesto en el que la atribución de varios delitos de robo con violencia a una misma persona responde a la coincidencia de un modus operandi muy específico (9) ; o en el que se utiliza un mismo elemento o herramienta genuino (10) , o en el que un medio de prueba esencial ha de ser compartido en las diferentes causas (11) . Se tratan todas de situaciones en las que la permeabilidad de los medios de investigación, y a la postre de prueba, hacen conveniente, si no necesaria, la tramitación conjunta de las causas. En un escenario de cooperación y coordinación entre órganos instructores, más que de imposición de concretas normas de derecho positivo, tales situaciones podrían encontrar cierto recorrido perfectamente conciliador con las exigencias de la norma y del principio de aceleración procesal.

Si ya la limitación que representa la necesaria coincidencia de las distintas causas que se pretenden acumular en un mismo órgano judicial supuso una radical novedad en la regulación de la conexidad por analogía o relación, la necesaria involucración del Ministerio Fiscal en la iniciativa para la decisión judicial sobre si procede o no tal acumulación va mucho más allá en la capacidad innovadora del legislador. El Preámbulo insiste en esta idea; tratando así de evitar cualquier interpretación que pretendiera ver una mala redacción del precepto o una redacción abierta a otras interpretaciones. El monopolio en la iniciativa del Ministerio Fiscal se justifica «en su condición de defensor de la legalidad y del interés público» (12) . Como ya expusiera en un anterior trabajo (13) , la reforma de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) representa un decidido avance hacia la implantación de un modelo de investigación en el que se dé un cada vez más creciente protagonismo al Ministerio Fiscal, como ostentador del monopolio del ejercicio de la acción pública —art. 124.1 de la CE (LA LEY 2500/1978)—, frente a los todavía aparentemente inquisitoriales poderes del juez de instrucción. No es que, frente al ejemplo de la conexidad en sentido estricto sí sometida a la iniciativa de oficio del juez, se otorgue autonomía al Ministerio Fiscal para poder interesar una acumulación de causas por analogía o relación (14) ; sino que ésta se le confiere en exclusividad, a la vez que se priva al juez instructor de la posibilidad de acordarlo de oficio. Ni siquiera las partes personadas, incluso alegando un interés legítimo, ven reconocida tal capacidad de iniciativa; como no fuera, debe entenderse, en los supuestos de delitos de exclusiva persecución privada.

Tal planteamiento, y más en un contexto de auténtica atribución fragmentaria de competencias exclusivas al Ministerio Fiscal no encuentra una clara razón de ser; y más si tenemos en cuenta que ni se está poniendo en juego la imparcialidad del juez instructor, ni es preciso ponderar el principio acusatorio para abarcar tan específica faceta de la instrucción criminal; cuando lo único que está poniéndose en juego, según la visión del propio legislador, es la garantía del tan mencionado principio de aceleración procesal. Muy al contrario, esta nueva atribución competencial exclusiva en manos del Ministerio Fiscal está llegando a generar auténticas disfunciones que llegan a lastrar las posibilidades reales de optimizar la tramitación conjunta de procedimientos unidos por lazos de autonomía o relación, cuando ello era factible o incluso recomendable. Las nuevas posibilidades de retener los atestados cuando no existe autor conocido —art. 284.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—, han convertido en práctica habitual remitir en un solo atestado otros tantos acumulados cuando determinadas infracciones criminales son imputadas finalmente a una misma persona (15) . Como quiera que el Juzgado de instrucción carece de competencia para acordar de oficio sobre la acumulación, inevitablemente habrá de proceder, de acuerdo con lo que establezcan sus normas de reparto, a remitir la causa como un solo procedimiento para reparto u ordenar la formación de una sola causa y remisión a reparto, en función de la fecha de ocurrencia del hecho; o incluso acordar en sede de la propia guardia la tramitación separada de todos los hechos que se atribuyan a una misma persona y no pudieran unirse por vínculos de conexidad delictiva. Al Ministerio Fiscal incumbe la capacidad de reacción e iniciativa de, bien instar nada más tener entrada la causa en sede de Juzgado de Guardia o cuando el procedimiento íntegro tiene entrada en el Juzgado al que le corresponde su reparto, bien de recurrir la decisión del juez o presentar solicitud específica en uno y otro caso, en base a una petición de tramitación conjunta por razón de analogía o relación. Cualquiera que tenga conocimiento de la realidad del funcionamiento y coordinación en la relación Juzgado-Fiscalía comprenderá que tal capacidad de anticipación y reacción en un íter temporal tan fugaz apenas es asumible.

Tradicionalmente, en base a la conocida como doctrina de la continencia de la causa (16) , el Tribunal Supremo establecía como pilares para justificar la tramitación conjunta de causas por una parte la evitación del riesgo de fallos contradictorios (17) , asegurando la realización de la justicia; y por otra, de forma indistinta, facilitar la instrucción y el enjuiciamiento, o garantizar el ejercicio del derecho de defensa por las partes (18) . También es cierto que esta misma doctrina gustaba de distinguir, siguiendo el ejemplo de la reciente STS 236/2018, de 22 de mayo (LA LEY 50031/2018), entre lo que era una conexidad necesaria, en la que prima el principio de indivisibilidad de los procedimientos, frente a la conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, en la que su propia naturaleza no era contraria a la posibilidad de tramitación separada de causas, aun concurriendo tales criterios de analogía o relación. Sin embargo, curiosamente, tanto en la conexidad en sentido estricto como en la que he venido a definir como conexidad impropia o procesal, esta exigencia debe ser apreciada de forma implícita; toda vez que el legislador prefiere hablar, tanto en el párrafo segundo del apartado 1, (LA LEY 1/1882) como en el apartado 3, ambos del art. 17 (LA LEY 1/1882), de que tal enjuiciamiento en una misma causa será procedente «…si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes». La oportunidad o economía procesal pierden toda la fuerza que otrora les fuera reconocida como fundamento de la acumulación de causas por conexidad; siendo sustituidas por la conveniencia de la investigación conjunta de los hechos para la finalidad concreta de toda investigación: el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes. Pero resulta evidente que tal finalidad de evitación de fallos contradictorios está detrás de esa conveniencia de investigación y enjuiciamiento conjunto; y que la garantía del derecho de defensa/facilitación del enjuiciamiento han de presidir el juicio de ponderación del juez de instrucción a la hora de tomar una decisión sobre la acumulación de delitos objeto de investigación por razón de conexidad tanto en sentido estricto como impropia. Destaca, sin embargo, que el legislador nos hable en términos de conveniencia, que no de imprescindibilidad; lo que, sin perjuicio de que en estos supuestos aparentemente habría de garantizarse siempre la tramitación conjunta (19) , en los demás dejará cierto margen de maniobra al juez instructor a la hora de tomar su decisión.

Consecuencia precisamente de esta diferencia de tratamiento en el supuesto de la conexidad impropia, el art. 762.6ª de la LECRIM (LA LEY 1/1882), permite la escisión de la causa a la que se han acumulado las demás en tantas piezas separadas como fueran precisas para su tramitación separada, e incluso su enjuiciamiento independiente; siempre que ello fuera conveniente para simplificar y activar el procedimiento. Ello no significa en modo alguno que pueda el órgano competente no solo romper la continencia de la causa, sino derivar el conocimiento de las causas conexas a los órganos judiciales que por razón de reparto o del territorio las hubieran asumido de no haberse apreciado la causa de conexidad. En el Preámbulo ya se nos advertía que esa posibilidad de acumulación solo sería factible siempre que con ello no se altere la competencia. El art. 762.6ª es una norma que está pensada para facilitar el trabajo de un órgano judicial al que le ha correspondido el conocimiento de causas conexas; pero sin afectar en modo alguno a una competencia que ha de asumir precisamente por razón de conexidad. Cierto es, sin embargo, que es una norma pensada más bien para supuestos de conexidad en sentido estricto; toda vez que teniendo en cuenta que en el ejemplo de la analogía o relación la no conveniencia de investigación conjunta encuentra mayor recorrido, difícilmente podríamos llegar a pensar que fuera factible una acumulación por analogía o relación, seguida de la decisión del propio juez que la acuerda de llevar tantas piezas separadas como delitos o autores.

III. CONEXIDAD Y TRATAMIENTO PENAL DE DETERMINADAS FIGURAS DELICTIVAS

Tan estricta regulación de la conexidad por analogía o relación puede llegar a suponer que tengamos que pagar un altísimo precio frente a situaciones jurídicas que requieren, por su propia naturaleza, de una tramitación conjunta. Si ya la aparente preponderancia del principio de aceleración puede llegar a hacer que nos enfrentemos a supuestos en los que el principio de continencia de la causa se vea severamente restringido frente a aquél, la cuestión alcanza mayor trascendencia cuando el tratamiento separado puede incidir tanto en las reglas de determinación de las penas como en la conformación de tipos penales complejos, cuya sustantividad misma se asienta en la concatenación o confluencia de concretas infracciones criminales. De principio, difícilmente podríamos asumir que normas procesales lleguen a despreciar cualquier posibilidad de investigar y perseguir delitos de mayor gravedad por el solo argumento de propiciar la tramitación separada de las causas más veniales en que se estructuran.

El primer ejemplo que nos vendrá a la mente sería sin duda el de los delitos continuados. En sí mismos no son sino un conjunto de delitos de una misma tipología que coinciden en el espacio o en el tiempo y que están unidos por un mismo nexo o designio criminal. El art. 74.1 (LA LEY 3996/1995) los define como una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos pasivos, infringiendo el mismo precepto penal u otros de igual o semejante naturaleza, siempre que las mismas esté unidas por el nexo que supone la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión. El parentesco estructural con el supuesto de la analogía o relación como ejemplo de conexidad impropia es evidente; pero el tratamiento que realiza el CP de estas modalidades de continuidad delictiva marca claramente la diferencia. Si la consecución de delitos unidos por vínculo de analogía o relación de trascendencia exclusivamente procesal puede dar lugar al expediente de acumulación de condenas del art. 76 del CP (LA LEY 3996/1995) (en resumen, no podrá imponerse más pena que el triplo de la más grave de las que se hayan impuesto; con máximo de 20 años, salvo supuestos específicos en que se supera este límite); la regla general en delito continuado es su consideración como una auténtica única infracción, en la que, con excepción de los delitos patrimoniales (20) , la pena quedaba establecida en la señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La aplicación de las reglas del delito continuado solía favorecer al reo frente a una acumulación de condenas que se fijaba en función del triplo del hecho más gravemente sancionado; y ello, al menos en el escenario anterior, llevaba en no pocas ocasiones a interpretaciones en favor del reo realmente forzadas (21) . Pero ante la nueva realidad procesal podremos encontrarnos, bien con la aplicación de una interpretación más estricta de ese concepto de delito continuado, bien con la realidad de que el ritmo de descubrimiento o imputación de nuevas infracciones criminales no se adapta con los nuevos ritmos y tempos marcados por la reforma de la LECRIM. Aunque si realmente existe un mismo designio o proyecto criminal (el ejemplo más actualizado de la estafa a una pluralidad de interesados por alquilar un apartamento de lujo en Tarifa a precio módico, mediante un anuncio publicado en un portal de Internet) las distintas infracciones habrían de tramitarse irremisiblemente como un supuesto de delito continuado, va contra la propia naturaleza de esta forma de entender el principio de aceleración procesal que hubiéramos de detener la tramitación de una causa por posible aplicación a nuevos hechos, posteriores incluso a la imputación inicial de la continuidad delictiva, conforme fueran descubriéndose. ¿Qué sucedería en concreto en cuanto respecta a los nuevos hechos descubiertos tras el dictado de una sentencia condenatoria? La nueva regulación, al menos en mi modesta opinión, nos lleva por una parte a ser más estrictos en el verdadero sentido y finalidad del instituto de la continuidad delictiva; y a su vez a ser comprensivos de que este instituto ha de convivir con supuestos que lo son por auténtica analogía o relación, y por tanto sometidos al severo cribado del art. 17.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882). Los errores de coordinación policial-judicial o los descubrimientos de nuevos hechos que pudieran tener vínculos de continuidad delictiva habrán de encontrar como única posible respuesta el expediente de acumulación de condenas del art. 988 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); como posteriormente tendremos la oportunidad de ver.

Otra situación compleja a la que nos enfrentamos es la de los delitos que se conforman en base a criterios de habitualidad; siendo el ejemplo paradigmático de ello el art. 173.2 del Código Penal. (LA LEY 3996/1995) Se castiga en dicho precepto la violencia física o psíquica de carácter habitual frente a personas relacionadas con determinado vínculo familiar, de parentesco o afectivo. La habitualidad se conforma, según se deduce de su apartado siguiente, del número de actos de violencia acreditados y su proximidad temporal; permitiendo incluso la adición de diversas víctimas, obviamente unidas por concretos lazos afectivos o convivenciales, y que los hechos hayan sido objeto o no de un enjuiciamiento anterior. La jurisprudencia ha concebido esta idea de habitualidad como un estado de permanencia, en el trato violento —SSTS 1208 y 1366/2000, de 7 de julio, y 1159/2005, de 10 de octubre (LA LEY 14096/2005)—; o de atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, en palabras tan expresivas de la STS 1159/2005, de 10 de octubre (LA LEY 14096/2005). Aunque la citada Instrucción 3/2003 del CGPJ (LA LEY 685/2003) soluciona buena parte de los problemas de ponderación de la existencia de este tipo penal, al aplicar como norma específica de reparto un principio de atracción por el precedente, de aquellas causas no tramitadas conforme a procedimientos de enjuiciamiento rápido, buena parte de los problemas que acucian la investigación y enjuiciamiento de los delitos continuados vuelve a reproducirse. Pero nos enfrentamos ante sendos factores que rompen con claridad las coincidencias con el tratamiento procesal del delito continuado: Por una parte, todos los hechos que pueden ser perfectamente objetivables son acreedores de una sanción específica, sin perjuicio de la ponderación de penas exart. 76.1 (LA LEY 3996/1995); por otra parte, bastaría con la conjunción de un número suficiente de infracciones o hechos o situaciones considerables como sevicias físicas o morales en esa situación de permanencia para conformar el tipo del art. 173.2 del CP (LA LEY 3996/1995), haciendo innecesaria la acumulación de nuevos hechos. Esta última peculiaridad hace que no nos encontremos tan encorsetados a la hora de discernir cuándo termina la habitualidad y cuando nos encontramos ante una nueva infracción que podrá o no acumularse según criterios de analogía o relación. Pueden establecerse fácilmente criterios objetivos en función de la fecha de interposición de la denuncia que abarca una generalidad de hechos del pasado, la terminación de la fase de instrucción o la pérdida de vigencia de medidas cautelares que garanticen el fin o la suspensión temporal de una relación convivencial; y en función de la apreciación de éstos podremos resolver con eficacia y ponderación las situaciones de reiteración que pudieran escapar ya a una imputación por el tipo del art. 173.2.

A una situación análoga nos enfrenta el nuevo delito de acoso del art.172 ter del CP (LA LEY 3996/1995) (22) . Si bien podemos imaginar escenarios en los que la pluralidad de hechos que conforman el acoso se suceden en un relativamente breve lapso de tiempo (23) ; lo normal será que las distintas acciones individualizadas se separen en el tiempo, o que la víctima opte por no dejar pasar uno solo de los acontecimientos a los que se enfrenta sin presentar inmediata denuncia. Todo ello provocará una ingente acumulación de denuncias que muy probablemente acabarán desperdigadas en un generoso número de Juzgados de instrucción. Aunque siempre contaremos con la cláusula de salvaguardia de la sanción separada de hechos concretos cuando las concretas conductas sean en sí mismas constitutivas de infracción criminal —apartado 3—, la confrontación de la investigación y enjuiciamiento de tan compleja estructura delictiva es realmente todo un reto. Para investigar una sucesión de acontecimientos como tal estado de acoso se requiere partir de un bagaje de hechos que por sí mismos puedan conformar tal infracción. Y en este caso no contamos, como sí sucede con el delito del art. 173.2, con la posibilidad de apreciar hechos anteriores, condenas hay que entender, obviamente, ya enjuiciados; pues la norma, simplemente, no lo recoge. Una sucesión de hechos, aun no enjuiciados, que conformaran esa situación de reiteración y persistencia que da lugar al acoso, idóneo en su conjunto para alterar el propio estatus vital de la víctima, aun denunciados, sí podrán acumularse unos a otros para conformar el tipo penal del art. 172 ter del CP (LA LEY 3996/1995); y ello independientemente de que hubieran correspondido o no al mismo Juzgado de instrucción. En tal caso no estaríamos aplicando normas de conexidad propia ni impropia, sino acometiendo la investigación de la comisión de un solo delito que se conforma por ser una estructura de hechos que por sí mismos podrían, en su caso, ser considerados infracciones criminales independientes (24) . El órgano encargado del conocimiento de la causa no sería asignado, sin embargo, en función de quien hubiera tenido conocimiento del primer hecho, sino del que, conforme a las reglas del art. 18.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), hubiera de asumir la competencia, en ese momento en el que podría considerarse ya que la situación típica descrita en el art. 172 ter del CP (LA LEY 3996/1995) es patente. Las infracciones posteriores a este momento, siguiendo la impronta del principio de aceleración procesal, podrían desgajarse de la investigación conjunta por el criterio de la analogía o relación; desde el mismo momento en que la tramitación como una sola infracción de infracciones ya deja de tener sentido. La aplicación de tan aparentemente sencillas reglas, si bien podría solucionarse en buena parte mediante normas de reparto que atribuyeran el conocimiento de hechos de aparente reiteración o secuenciación entre los mismos sujetos activo y pasivo, se presenta como todo un reto jurídico, que no evitará el alto riesgo de planteamiento de cuestiones de competencia. Pero lo cierto es que la debida investigación de tan complejos hechos impone una tramitación conjunta; sin la cual la lucha contra tan reprochables conductas, que tanto daño causan a quien las padece, sería estéril.

Una solución similar merecerán sin duda los nuevos delitos de organización y grupo criminal de los arts. 570 bis (LA LEY 3996/1995) y ter del CP (LA LEY 3996/1995). Los propios tipos penales se nutren de una pluralidad de infracciones criminales que encuentran como nexo en común una forma de organización en cuyo seno se preparan y cometen concretas infracciones criminales. Aunque la punición separada de estas infracciones cometidas por tales entramados organizativos es incontestable, la prueba misma de la existencia de la organización o el grupo criminal se encuentra íntimamente ligada a su acreditación. La existencia de condenas anteriores firmes podría servir como sustento fáctico en sí mismo; pero la necesidad de tramitación en una sola causa de los delitos que se imputan a una u otro, y que aún no han sido enjuiciados, representa un ejemplo claro de indiscutible continencia de la causa. No sería asumible tener que esperar a la firmeza de las distintas condenas por delitos que se imputan a un grupo u organización para poder a partir de entonces seguir a los integrantes por su pertenencia. Eso nos llevaría, al menos en mi modesta opinión, a la necesidad de tramitar conjuntamente, bien ese delito que se comete en una situación de permanencia en el tiempo, como pudiera ser el ejemplo de delitos contra la salud pública, o aquellos delitos individualizados en cuya comisión consiste la razón misma del entramado organizativo delictual, cual sucede con los atracos de bancos cometidos por una banda especializada. Existen por ello razones sólidas para fundamentar un principio de atracción competencial en una misma causa que habría de resolverse igualmente conforme a las reglas prevenidas en el art. 18 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Pero al igual que sucederá en el delito del art. 172 ter (LA LEY 3996/1995), la implicación del principio de aceleración procesal habría de permitir poner coto a las acumulaciones, una vez que hubiera elementos suficientes como para poder sostener una imputación fundada por tales delitos de organización o grupo criminal.

La situación del blanqueo de capitales es, sin embargo, peculiar. El nuevo apartado 5º del art. 17.2 del LECrim. (LA LEY 1/1882), lo considera como un supuesto más de conexidad en sentido estricto respecto del que se denomina delito antecedente. Y como tal ha de ser tratada. Sin embargo, la cláusula de excepción por razón de la complejidad de la causa o riesgo de excesiva dilación, común a los demás supuestos de conexidad en sentido estricto, podrá romper este vínculo procesal.

IV. LA COMPLEJA SITUACIÓN DE LA CONEXIDAD POR ANALOGÍA O RELACIÓN EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

La LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) introdujo el nuevo art. 17 bis de la LECRIM (LA LEY 1/1882) como forma de tratar de garantizar la verdadera exclusividad de los Juzgados de violencia sobre la mujer. Tan es así, que la norma pretende blindar las competencias exclusivas de tales órganos especializados oponiéndose a que pudieran establecerse vínculos de conexidad propia o impropia que atrajeran el conocimiento de otros hechos propios de los órganos de instrucción ordinarios, que no pudieran encontrar encaje en los entonces números 3º (LA LEY 1/1882) y 4º del art. 17 de la LECRIM (LA LEY 1/1882). Es decir, y partiendo de la base de que el conocimiento de cualquier hecho de los relacionados en el art. 87 ter.1 (LA LEY 1694/1985) y 2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)atraería la competencia siempre y en todo caso en favor de éstos, solamente podrían atribuirse a los órganos especializados, por razón de vínculo de conexidad, los delitos cometidos para perpetrar alguno de los delitos contenidos en dicha lista, para facilitar su ejecución o procurar su impunidad. Aunque la norma no lo dijera, era obvio que los supuestos de codelincuencia en situación de simultaneidad directa (25) o bien en situación de concierto para su comisión en distintos lugares y tiempos (26) , como auténticos supuestos de codelincuencia, permitirían ampliar esta lista de supuestos de procedencia de la tramitación conjunta. Y con más motivo, cuando las agresiones eran recíprocas entre hombre agresor y su pareja, la implicación del respeto del principio de continencia de la causa regía aún con más contundencia en este supuesto. Este principio, tan profundamente arraigado en esa manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que es el derecho de defensa, permanecía vigente pese a la dicción literal de dicho precepto. Eso sí, quedaba vedada la posibilidad de expansión a supuestos de delitos unidos por vínculos de analogía o relación; y ello incluso a riesgo de poder afectar a alguna de las dimensiones de la continencia de la causa. Tal podía suceder, por poner ejemplos, con la resistencia o atentado consecuencia de la detención del presunto autor, o los delitos individualizables cometidos por familiares o allegados del presunto autor. Es cierto que en el primer supuesto podríamos enfrentarnos a soluciones probatorias contradictorias entre sí (se reconoce el estado de intoxicación etílica en el delito de atentado, pero no en el de violencia de género), y en el segundo incluso ante escenarios fácticos incompatibles (el Juzgado de instrucción declara probado que el esposo estaba presente junto a su madre entre las personas que llamaban al portero automático amenazándola con que iban a llevarse a los hijos; sin embargo el Juzgado de lo penal no llega a considerar probada la presencia del esposo); pero es el tributo que hemos de pagar por la decisión del legislador al introducir dicho precepto. El forzamiento interpretativo de la norma para tratar de garantizar el principio de continencia de la causa y las garantías procesales que la sustentan habrían de ser, al menos en mi opinión, la solución para los supuestos en que tal riesgo de su afectación alcanzara mayores cotas de dramatismo.

Sin embargo, el legislador olvida reformar dicho precepto ante la nueva redacción del art. 17 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); pese a que se incluye la nueva modalidad de conexidad de las agresiones o daños recíprocos —art. 17.2,6º (LA LEY 1/1882)—. Lejos de entender que ha existido una deliberada intención del legislador de tratar, procesalmente, de forma diversa, en procedimientos distintos, una agresión de un hombre sobre una mujer ligada con vínculo afectivo con aquél correspondida por ésta, es obvio que se trata de un simple olvido intrascendente. La norma nace precisamente para garantizar que unas agresiones recíprocas sean tratadas en una misma causa; y el hecho de que uno de los contendientes sea una mujer ligada de presente o pasado por vínculos afectivos con su también agresor, no parece que haya pesado en el legislador como una excepción. La doctrina de la continencia de la causa nace en buena parte para atender a supuestos de agresiones recíprocas, en la que la defensa de una de las partes suele tener como argumento más eficaz la existencia de la agresión por parte del contrario.

V. CONEXIDAD POR ANALOGÍA O RELACIÓN Y ACUMULACIÓN DE CONDENAS: EL NUEVO ART. 76.2 DEL CÓDIGO PENAL

La redacción del art. 76.2 del CP (LA LEY 3996/1995) anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) encontraba un perfecto encaje con las normas que regulaban la conexidad por analogía o relación en el art. 17.5ª (LA LEY 1/1882) en su versión anterior a la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015). Dicha norma establecía que esa limitación del triple de la pena más grave impuesta «…se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo». Una extensísima jurisprudencia del Tribunal Supremo marcó las exigencias para la aplicación de tal límite penológico en el expediente de acumulación de condenas recogido en el art. 988 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Solo a modo de ejemplo, la STS 207/2014, de 11 de marzo (LA LEY 27863/2014) (27) , prefería acudir a un criterio interpretativo del precepto favorable al reo, que rompía la exigencia de la existencia de un vínculo de conexidad por analogía o relación recogido en el art. 988, párrafo tercero; entendiendo que el vínculo de conexidad por analogía o relación debía de ceder en favor de la conexidad temporal. En palabras de esta sentencia, lo imprescindible era que «…los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, a cuya doctrina se ha ajustado la LO 7/2003, de 30 de junio (LA LEY 1123/2003), al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 del art. 76 del C. penal (LA LEY 3996/1995)». Ello suponía que ni siquiera fuera necesaria la firmeza de una sentencia para poder acudir al expediente de acumulación de condenas. De ello se deducía que solamente deberían excluirse: «1º) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación».

La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) parece aunar en una sola regla ese criterio interpretativo marcado por el Tribunal Supremo, dando una nueva redacción al art. 76.2 del CP (LA LEY 3996/1995), en el que ese criterio cronológico se impone con claridad a un principio de conexidad que aún permanece aparentemente inmanente en el art. 988 de la LECRIM (LA LEY 1/1882): «La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar». Así lo ha recalcado precisamente la STS 675/2018, de 19 de diciembre (LA LEY 181848/2018), siguiendo a precedentes anteriores, en concreto, las SSTS 706/2015, de 19 de noviembre (LA LEY 169513/2015), y 139/2016, de 25 de febrero (LA LEY 10077/2016); acogiendo esta última lo establecido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2016 (LA LEY 9713/2016) (28) ; que no solo destaca por decidirse definitivamente por el criterio cronológico frente al criterio de la posible conexidad procesal (29) , sino que apuesta por interpretar la segunda proposición normativa de la norma como una restricción a la búsqueda de soluciones pro reo que pretendan acoger como punto de referencia para valorar la procedencia de la acumulación una sentencia que pudiera resultar más favorable para el reo: La sentencia de referencia será siempre la del delito en primer lugar enjuiciado (30) . Los hechos cometidos con posterioridad a ese primer enjuiciamiento quedarían por ello extramuros del beneficio de la acumulación de condenas.

Esta preponderancia del criterio cronológico, del momento del prístino enjuiciamiento, como hito que marcará la posible procedencia de una acumulación de condenas encuentra una clara sintonía con el principio de aceleración procesal como posible rémora a la tramitación conjunta de causas que pudieran tener entre sí vínculos de analogía o relación. Tal cláusula de salvaguardia garantizará sin duda que la inmensa mayoría de los supuestos a que nos podamos enfrentar en la práctica forense podrá tener cabida en tal beneficio penológico; y ello independientemente de los ritmos de absorción de la capacidad de enjuiciar delitos. Un trámite más acelerado respetará siempre los delitos cometidos antes del enjuiciamiento de un delito de referencia; simplemente cerrará con más premura la posibilidad de garantizar la impunidad o una reducción sustanciosa de penas en cuanto a los delitos cometidos en determinados períodos de tiempo. Pero la pronta finalización, mediante su enjuiciamiento, de la primera de las causas unidas por vínculos de analogía o relación servirá sin duda de revulsivo frente al alto riesgo de cronificación en conductas delictivas a que hemos hecho referencia al principio de este trabajo.

Quedan, sin embargo, problemas de difícil solución cuando se descubren nuevos hechos que pudieran ser integrados en un supuesto concreto de continuidad delictiva, una vez que una sentencia anterior así lo establece, o cuando se van descubriendo hechos que, enjuiciados de forma independiente, podrían haber tenido una mejor acogida en la continuidad delictiva (31) . La solución se aventura realmente compleja; aunque deba resolverse siempre desde una perspectiva de favorecimiento de la mejor posición jurídica del reo. La citada STS 236/2018, de 22 de mayo (LA LEY 50031/2018), trata de ofrecer una respuesta a dicha problemática permitiendo una especie de ruptura de las bases mismas de las condenas anteriores (32) . La sentencia trata de evitar con acierto cualquier atisbo de posible nulidad de actuaciones, en ocasiones incluso en situación de absoluto desconocimiento por los órganos jurisdiccionales en conflicto, abogando por el respeto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como criterio que habría de permitir una suerte de convalidación de lo actuado hasta el momento; que encontraría como punto de corrección o subsanación la última resolución que abordara un delito unido por vínculo de continuidad delictiva a delitos ya enjuiciados.

La solución se plantea, no obstante, desde la perspectiva de su respuesta en el último de los enjuiciamientos conocidos. Pero tal planteamiento ofrece serios problemas jurídicos para su aplicación: ¿cómo puede un juez de instrucción que celebra un juicio por delito leve de estafa enmendar en su sentencia el fallo de una sección penal de Audiencia Provincial y varios Juzgados de lo penal? Es obvio que a nivel de enjuiciamiento habría órganos jurisdiccionales que carecerían de competencia objetiva para lo que no dejaría de ser el enjuiciamiento de hechos cuyo conocimiento escapa de sus atribuciones genuinas. Pero no solo en supuestos de órganos que abarcan a tal nivel delitos de menor gravedad que aquellos cuya reconsideración se pretende en sentencia: el mismo problema surgiría a nivel de competencia territorial. Además, podría afectarse de lleno sobre la eficacia de cosa juzgada material de unos hechos probados que no habrían tenido en cuenta esa aparente unidad de designio criminal o aprovechamiento de idéntica ocasión que caracteriza a la continuidad delictiva; y se estaría alterando el régimen propio de los recursos correspondientes a las distintas resoluciones que hubieran de dictarse. Contamos, por otra parte, con una igualmente reciente posición contraria del propio Alto Tribunal, representada por la STS (Pleno) 670/2018, de 19 de diciembre (LA LEY 181864/2018); en la que se plantea la existencia de un óbice jurídico al tratamiento de varios hechos como un solo delito continuado, incluso cuando nos enfrentemos a delitos que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, cuando se trate de varios delitos juzgados con anterioridad o fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva. La fuerza de la eficacia de cosa juzgada de anteriores sentencias firmes pesa como un baldón difícilmente franqueable por la sugerente opción planteada por la STS 236/2018 (LA LEY 50031/2018).

Al menos en mi opinión, resultaría mucho más sencillo acudir al expediente de acumulación de condenas del art. 988 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); donde, siempre desde el punto de vista estrictamente procesal, y con respeto de los hechos probados, se podría jugar para buscar soluciones interpretativas de las facultades que se otorgan al órgano de ejecución al que correspondiera asumir el expediente para, siempre en beneficio del reo, reordenar las condenas en base a esos criterios de conexidad o verdadera continuidad delictiva que hubieran presidido realmente la singladura criminal del reo (33) . La interpretación pro reo que siempre ha caracterizado a esta institución, que tuviera un origen jurisprudencial, como nos recuerda la interesante STS 675/2018, de 19 de diciembre (LA LEY 181848/2018), permite desde luego cierta holgura interpretativa en sede de expediente de acumulación de condenas. La frontera estaría, en cualquier caso, en una eventual ruptura de la cosa juzgada de alguna de las resoluciones (34) ; o en el empeoramiento evidente de la posición jurídica del reo, sin posibilidad de una defensa efectiva en sede de enjuiciamiento, por un agravamiento de la naturaleza del delito (35) o consideración de una cualificación que no hubiera sido tenida en cuenta o sometida a debate jurídico contradictorio en los diversos procedimientos tramitados.

En Córdoba, a 17 de enero de 2019.