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I. INTRODUCCIÓN: ALCANCE Y JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA

1. Alcance

Según se expresa en el Preámbulo de la Proposición de Ley Orgánica (LO) tres son las novedades que introduce en nuestro Código Penal (CP) su inminente reforma:

• 1º. Tipifica un nuevo delito que nomina de «abandono del lugar del accidente».
• 2º. Introduce criterios ex lege o de interpretación auténtica para la calificación de la imprudencia grave y de la menos grave en base a la comisión, previa al resultado de muerte o lesiones, de un delito de riesgo, en el primer caso, o de una infracción a la legislación de tráfico y seguridad vial, en el segundo, y
• 3º. Aumenta el castigo de las conductas imprudentes en atención a la notoria gravedad del hecho y al número de personas fallecidas o lesionadas.

Junto con lo anterior, aunque sin mencionarlo expresamente en su Preámbulo, la reforma trae igualmente como novedad la ampliación de la tipicidad del delito de lesiones por imprudencia menos grave, incluyendo ahora también las previstas en el art. 147.1º (LA LEY 3996/1995). Esta nueva regulación provocará como efecto directo de relevante trascendencia el retorno de gran parte de la accidentalidad vial al ámbito de la jurisdicción penal, de donde fue excluida por la despenalización de la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) invocando como razones los principios de intervención mínima y de ultima ratio del Derecho penal, así como la indebida utilización del proceso penal con fines exclusivamente resarcitorios.

2. Justificación

Justifica el legislador esta última reforma del CP en «el incremento de accidentes en los que resultan afectados peatones y ciclistas por imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor».

Esta afirmación, a la vista de los datos estadísticos, no es del todo exacta. O al menos analizando los preexistentes al inicio de la andadura parlamentaria de la Proposición de LO publicada en el BOCG de 30 de junio de 2017 (núm. 142-1) «en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente».

Como veremos, no ha sido un incremento relevante de la siniestralidad en la que incide la reforma la que la justifica, sino más bien el impacto mediático y el rechazo que producen en la ciudadanía los accidentes en que resultan víctimas pertenecientes a los llamados colectivos vulnerables (peatones y ciclistas). Igualmente late tras la nueva regulación la censura que en la opinión pública y especialmente en las asociaciones de afectados provoca la conducta del conductor que tras el accidente abandona a su suerte a sus víctimas, percibiéndose por esos mismos colectivos que la actual respuesta sancionadora en caso de múltiples resultados lesivos puede resultar insuficiente.

A) Aspectos cuantitativos

Así se desprende de Las principales cifras de siniestralidad vial correspondientes al año 2017 de la Dirección General de Tráfico (DGT) —pág.8— En cuanto a los peatones fallecidos en accidentes de tráfico, se ha producido un descenso del 11% en el año 2017 (351) respecto del año 2016 (389), disminuyendo también el numero de heridos hospitalizados en un 3% y de no hospitalizados en un 4%. Respecto de los usuarios de bicicletas, si bien ha aumentado la mortalidad en un 11%, ha descendido en un 6% el número de heridos hospitalizados.

Tampoco se ha producido un incremento de los procedimientos penales donde se investigan las fugas de conductores tras causar un siniestro vial. El número de diligencias previas seguidas por el delito de omisión del deber de socorro, que es el marco procedimental donde se persiguen estas conductas, según la memoria de la Fiscalía General del Estado (FGE) de 2018, ha descendido en un 12,35% en el año 2017 (213) respecto del año anterior (243). En su comparecencia ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados del día 21 de febrero de 2018, el Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial (FSCSV) reveló que, según datos de la DGT del año 2016, de 174.679 conductores implicados en accidentes con víctimas, sólo se dieron a la fuga 1.028, lo que supone en torno a un 0´6%, produciéndose en esos accidentes 10 fallecidos (el total anual fue 1810) y 72 heridos hospitalizados (el total anual fue de 9755). Desde el punto de vista económico, los pagos por siniestros causados por vehículos desconocidos realizados por el Consorcio de Compensación de Seguros (1) según su Informe Anual de 2017 (págs. 125, 141 y 154), aun siendo una cantidad relevante (18,4 millones de euros) ha disminuido respecto del año 2016 en un 7,3%, habiendo descendido en la última década el número de expedientes por este tipo de siniestro en cerca de un 50% (se pasa de 5.950 expedientes en 2007 a 3.621 en 2017).

No parece pues que hayan sido decisivamente aspectos cuantitativos los que haya pesado en el ánimo del legislador a la hora de abordar la última reforma del CP, pese al repunte general de la siniestralidad vial, pues el número de fallecidos se ha incrementado en el año 2017 respeto del anterior en solo un 1%, habiendo disminuido el de heridos en un 2% (Las principales cifras de siniestralidad vial de la DGT del año 2017 —pág. 7—). Según nota de prensa de la DGT de 4 de septiembre de 2018, hasta el día 31 de agosto de ese año, en relación con el mismo período del año 2017, se ha producido un ligero ascenso de fallecimientos en peatones (15-23) y ciclistas (7-8), disminuyendo el de conductores de ciclomotores (7-6) y motocicletas (54-52), representando la siniestralidad de los colectivos vulnerables el 34% del total.

B) Aspectos cualitativos

Sin ser supuestos especialmente frecuentes o que hayan experimentado un incremento relevante, al menos según las estadísticas expuestas, es evidente que producen en la ciudadanía un impacto emocional intenso de repulsa frente a quien tras causar un accidente abandona el lugar desentendiéndose por completo de lo ocurrido, especialmente cuando se origina una pluralidad de víctimas, con fallecidos y lesionados graves. mayor rechazo provoca aún esa conducta cuando se trata de peatones y ciclistas por su mayor desprotección y vulnerabilidad y frente a quienes la legislación vigente impone a los conductores de vehículos a motor especiales deberes de cautela y precaución en los términos que exponen la Circular 10/2011 de la FGE (LA LEY 1784/2011) y el Dictamen 2/2016 del FSCSV.

La desaprobación del comportamiento del conductor que tras un accidente abandona a la víctima a su propio destino aparece reflejada ya en la opinión de algunos comentaristas de la Ley del Automóvil de 1950 cuyo art. 5 castigaba un tipo penal que, merced a su interpretación por los tribunales fue asimilado, como luego veremos, a un verdadero delito de fuga y que llegó a ser calificado de «detestable e inhumano» (2) , o como «uno de los más graves de la legislación automovilística», llegando a sostenerse que era un «delito revelador de una perversidad merecedora de fuerte castigo» y su autor «un verdadero criminal que merece ser castigado duramente» (3) .

De la misma manera, tratándose de accidentes con una pluralidad de resultados lesivos se ha estimado que la pena imponible, a la vista de la gravedad del hecho, puede resultar en esos casos de corta duración, con merma del fin retributivo que también aquella debe cumplir. La respuesta sancionadora que en estas ocasiones puede ser insuficiente es consecuencia de los límites derivados de la aplicación de las reglas del concurso ideal que obliga a imponer solo la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior al derivar de una sola acción imprudente que en el supuesto de más de un fallecido, con o sin otros resultados lesivos, no podía exceder de cuatro años de prisión (arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 77 CP (LA LEY 3996/1995)). Desde este punto de vista se entiende que el juez en la determinación de la pena se ve obligado a moverse en unos márgenes punitivos excesivamente estrechos para lograr una respuesta proporcionada a la gravedad del delito cuando el número de víctimas es elevado y especialmente intenso resulta el riesgo generado con la acción imprudente.

Parece claro así que la motivación del legislador a la hora de acometer esta trigésimo tercera reforma del CP ha sido avanzar, actuando a impulso de casos especialmente mediáticos de los últimos tiempos, en la protección penal de los llamados colectivos vulnerables en el ámbito del tráfico rodado formados, junto con los menores de edad y los ancianos, por los peatones, ciclistas y motoristas, atendiendo de esta forma, según se dice en el Preámbulo de la Proposición de LO «a una importante demanda social».

Este estado de opinión, existente desde antiguo, es a mi entender el verdadero motor de la reforma, en gran parte impulsada por las asociaciones de víctimas de accidentes de tráfico, junto con un ligero repunte en la siniestralidad vial que tiene como dramáticos protagonistas a personas integradas en esos colectivos vulnerables.

Todos estos motivos que avalan la nueva regulación, sin dejar de ser muy razonables, no impedirán sin embargo que se susciten ciertas dudas respecto de su acomodo con alguno de los principios esenciales que constituyen el fundamento de la intervención del Derecho penal. Así ocurrirá con el de lesividad, en cuanto a la identificación en la nueva tipicidad de un bien jurídico que pueda considerarse digno de protección por su relevancia constitucional o con el de taxatividad, por la utilización de conceptos demasiado abiertos e indeterminados para permitir la exasperación punitiva prevista en los nuevos arts. 142 bis y 152 bis introducidos por la propuesta.

Por lo demás, a pesar de lo afirmado en el preámbulo para justificar la reforma vinculándola al incremento de los accidentes por «imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor» resulta evidente, desde el punto de vista del ámbito de aplicación de los preceptos reformados que, salvo el nuevo art. 382 bis, no se va a limitar a la siniestralidad vial, pues lo serán a todo tipo de conductas imprudentes con resultado de muerte o lesiones y por tanto en otros campos diferentes al tráfico viario, como podrá ser el de la siniestralidad laboral o el de las negligencias sanitarias. No obstante, la nueva reforma especial repercusión habrá de tener necesariamente en el ámbito del tráfico rodado, por cuanto la mayor parte de las muertes y lesiones imprudentes se producen con ocasión de la circulación de vehículos a motor.

II. EL DELITO DE ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE

1. Antecedentes y notas de Derecho comparado

La fuga tras un accidente de tráfico ha existido desde siempre (4) y nuestro legislador ha mostrado desde antiguo su preocupación por ello, tipificado esa conducta, con la exigencia de más o menos requisitos típicos. Ya el Código Penal de 1928 (art. 537) castigaba «al automovilista, motorista, conductor de un vehículo cualquiera, ciclista o jinete que deje en estado de abandono sin prestarle o facilitarle asistencia a persona a quien mató o lesionó por imprevisión, imprudencia o impericia» o la Ley del Automóvil de 1950 cuyo art. 5 castigaba con pena de prisión menor y multa de mil a cien mil pesetas «al conductor de un vehículo a motor que no auxiliase a la víctima por él causada». Y en los mismos términos el art. 7 de la Ley de 24 de diciembre de 1962, que además añadió una modalidad agravada, cuando la víctima lo fuese por accidente ocasionado por el que omitió el auxilio debido. Posteriormente, el art. 489 bis del Código de 1973 (LA LEY 1247/1973) exigió el peligro grave y manifiesto en que debía encontrarse la víctima desamparada, siendo introducido el párrafo 3º con ocasión de la reforma de 1967 cuando la víctima lo fuere accidente ocasionado por quien omitió el auxilio debido, hasta ya la regulación actual contendida en el art. 195 del vigente CP (LA LEY 3996/1995) que como novedad vino a distinguir, a efectos de pena, según ese accidente fuera causado fortuitamente o por imprudencia.

Bajo la vigencia de la legislación especial, la jurisprudencia entendió cometido el delito incluso en los casos en que no existieran víctimas personales (STS 18-XI-66) o en que el auxilio pudiera ser prestado por terceros (STS 21-II-62); o cuando la ayuda es superflua, tanto por la inexistencia de riesgo para la víctima (STS 10-V-1963) como cuando es inútil toda ayuda, como ocurre cuando la víctima ha fallecido en el acto (STS 26-XII-66), insistiendo en que el momento consumativo radicaba en la huida del lugar del hecho, sin que desnaturalizara el delito el retornar más tarde para prestar un posterior auxilio (STS 21-II-1962). Doctrina jurisprudencial que permitió la asimilación del tipo penal de la omisión de socorro a un delito de fuga, análogo al ilícito administrativo del art. 49 del Código de la Circulación de 1934 (LA LEY 7/1934), que sancionaba al «conductor de un vehículo cualquiera, que sabiendo que ha causado u ocasionado un accidente, no se pare, escape, o intente escapar para eludir la responsabilidad civil o penal en que pueda haber incurrido», imponiéndole en su apartado segundo una obligación de auxilio a las personas que hubieran resultado lesionadas «en caso de accidentes con desgracias» (5) .

El delito de fuga aparece tipificado en otras legislaciones, claramente diferenciado del delito de omisión del deber de socorro. Así, el § 142 del StGB alemán contempla la fuga del participante de un accidente de tráfico como hecho punible distinto de la omisión de socorro descrita en el § 323 c). Una regulación similar sigue el Code pénal francés cuyo art. 222-19-1 castiga al conductor que, a sabiendas de que acaba de ocasionar un accidente, no se hubiera detenido y trate así de sustraerse a la responsabilidad penal o civil en que hubiera podido incurrir, diferenciado de la conducta tipificada en el art. 223-6 referida a quien se abstenga voluntariamente de prestar a una persona en peligro la asistencia que, sin riesgo propio o de terceros, pudiera prestarle bien por su acción personal, bien demandando auxilio. Igualmente, el Codice penale italiano diferencia típicamente la violación del deber del conductor de detenerse en caso de accidente con muerte o lesiones en carretera (Fuga del conducente in caso di omicidio stradale —art.589 ter- y Fuga del conducente in caso di lesioni personali stradali —art.590 ter—) de la omissione di soccorso del art. 593.

2. La fuga: supuestos y motivación. El perfil del evasor

Los casos más frecuentes de siniestro vial con fuga se dan con ocasión de atropellos a peatones o ciclistas, en gran parte motivado porque no se producen en estas colisiones importantes desperfectos en el vehículo que impidan la huida. Es el caso paradigmático de los accidentes con evasión y los que mayor censura motivan en la opinión pública, por la especial vulnerabilidad de estos colectivos ante la desproporción de fuerzas entre los implicados en el siniestro y las consecuencias que en muchas ocasiones tiene para la salud de la víctima el abandono y la desatención originada por la huida (6) . La demora en el tratamiento, ocasionada por la fuga, suele ser causa elevada de mortalidad en estos casos. Una asistencia precoz, llevada a cabo en los primeros sesenta minutos, está relacionada con una mayor tasa de supervivencia y es lo que se conoce con el nombre de «hora dorada» (golden hour) (7) .

También son frecuentes las fugas tras leves colisiones con vehículos estacionados o por salidas de la vía con la producción de daños en bienes públicos. Menos frecuentes son los casos de fuga tras la colisión de vehículos con importantes daños materiales al quedar normalmente inutilizados los vehículos por las averías o porque el conductor que piensa fugarse sabe que podrá ser fácilmente identificado por los otros conductores implicados.

Las motivaciones de la fuga son variadas pero esencialmente se hace con el propósito de eludir otras responsabilidades, sobre todo de carácter penal: evitar el pago de las posibles indemnizaciones y/o la imputación de un delito cuando se conduce bajo el efecto del alcohol o de las drogas o del delito de conducción sin permiso porque se carece de él, o porque se condujo con exceso de velocidad punible o porque se trata de un vehículo sustraído o porque se conduce sin seguro de responsabilidad civil.

Por último, según estudios criminológicos en la materia (8) , los datos esenciales que integrarían el perfil del evasor serían: varones, en un 92 % de los casos; con una media de edad de 30 años; de baja cualificación profesional y nivel de estudios inferior al universitario; con antecedentes penales o policiales, con hábitos alcohólicos y personalidad impulsiva y antisocial.

3. Ratio legis del nuevo delito

Con la criminalización de la fuga del lugar del accidente se ha tratado, esencialmente, de salvar una interpretación doctrinal y jurisprudencial que en ocasiones ha mantenido la atipicidad de la omisión del deber de socorro previsto como delito en el art. 195 del CP (LA LEY 3996/1995) en los casos de fallecimiento de la víctima en el acto (9) al entender que nos encontraríamos ante una tentativa inidónea o delito imposible, impune tras el CP de 1995, al carecer éste de una disposición similar a la contenida en el art. 52 del CP TR de 1973 (LA LEY 1247/1973)que en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, por inexistencia del objeto o por falta de aptitud de los medios, preveía en su párrafo 2º al igual que para el delito intentado la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado. De la misma manera se pretende también con la nueva descripción típica neutralizar la interpretación que viene excluyendo la responsabilidad penal cuando quien omite el auxilio debido se ha cerciorado de que la víctima está siendo asistida de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente. En ambas hipótesis se llega a la conclusión de la atipicidad por faltar el elemento objetivo de la existencia de una «persona desamparada y en peligro grave y manifiesto».

Ese propósito buscado con la nueva regulación de superar las citadas interpretaciones jurisprudenciales actuales se desprende con claridad de los debates suscitados durante la toma en consideración de la Proposición de LO que pueden leerse en el Diario de Sesiones del Congresos de los Diputados número 72 de 12 de septiembre de 2017 (págs. 17 y ss). Sin embargo, este mismo objetivo se hubiera conseguido sin necesidad de introducir un nuevo tipo penal, bastando reformar el vigente art. 195 (LA LEY 3996/1995) con el que planteará evidentes problemas concursales. Abstracción hecha de la relevancia penal de la conducta, hubiera sido suficiente acudir a fórmulas como la empleada en la ley de 1950 antes referida y que dio lugar a las interpretaciones jurisprudenciales igualmente señaladas.

En realidad, con la nueva redacción típica se va mucho más allá de lo pretendido: se tipifica un verdadero delito de fuga al castigarse, de forma bastante amplia, el abandono del lugar del accidente y no específicamente la omisión del auxilio debido, al imponer al causante material del accidente, aun en el caso de un origen fortuito, un deber personalísimo de permanecer en el lugar, que no cesa aunque la víctima esté siendo atendida por otras personas o haya ya fallecido, ya que no consiste en un deber de socorro sino en un deber de permanencia en el lugar de los hechos, de permanecer junto a la víctima, aunque no se haga nada o con independencia de la eficacia que pueda tener su auxilio.

Como en esas otras legislaciones de Derecho comparado, la nueva tipicidad viene a cubrir supuestos no contemplados por el delito de omisión del deber de socorro, que no se realiza con el incumplimiento del deber de detenerse ante un accidente de tráfico, sino que precisa, para colmar el juicio de tipicidad que encierra el art. 195 (LA LEY 3996/1995), de la omisión del auxilio debido (frente a una persona desamparada y en peligro grave y manifiesto).

La pregunta sería entonces porqué en nuestra legislación, a diferencia de esas otras, no ha sido hasta ahora tipificada la fuga del lugar del accidente, vista la intensa desaprobación que merece el hecho en cuestión y las dificultades que ha tenido para su encaje en la clásica figura delictiva de la omisión del deber de socorro a pesar de los esfuerzos interpretativos de la antigua jurisprudencia. La respuesta probablemente sea que su punición se ha visto como una excepción a la regla general de la impunidad del autoencubrimiento en el contexto de una legislación más preocupada por las garantías y derechos del autor y en contener la expansión de las normas penales que en la protección de los intereses de la víctima, hasta hace muy poco la gran olvidada del sistema represivo (10) .

4. Análisis del tipo penal

El nuevo art. 382 bis introducido por la Proposición de LO, dice:

«1. El conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos contemplados en el artículo 195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieran una o varias personas o en el que se le causare lesión constitutiva de un delito del artículo 152.2, será castigado como autor de un delito de abandono del lugar del accidente.

2. Los hechos contemplados en este artículo que tuvieran su origen en una acción imprudente del conductor, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

3. Si el origen de los hechos que dan lugar al abandono fuera fortuito le corresponderá una pena de tres a seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de seis meses a dos años ».

Un análisis sistemático del nuevo tipo penal exige abordar al menos las siguientes cuestiones:

A) Bien jurídico protegido

Declara el Preámbulo de la Proposición de LO que lo que se quiere sancionar con el nuevo delito «es la maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono, y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico».

Lo que se pretende con la nueva conducta típica no es tutelar el respeto a los vínculos de solidaridad humana que deben ser observados frente a una persona necesitada de ayuda, que el precepto no contempla, como ocurre según entiende la jurisprudencia y la doctrina dominante en el delito de omisión del deber de socorro del art. 195 del CP (LA LEY 3996/1995), sino más bien castigar, en el caso de que el accidente de tráfico sea consecuencia de un conducta imprudente, que el conductor causante del mismo, marchándose de lugar, eluda o trate de eludir importantes responsabilidades penales y civiles, y en el caso de que tenga su origen en un hecho fortuito, reprobar, como expone el preámbulo de la Proposición, la «maldad intrínseca» al abandono sabiendo que deja atrás personas lesionadas o fallecidas, utilizando una terminología más propia de un juicio de censura desde la Ética o la Moral que desde el Derecho.

Se trataría, en el primer caso, de castigar el intento de frustrar las legítimas y relevantes expectativas sancionadoras y resarcitorias de las víctimas y, en el segundo, el quebrantamiento de los lazos de una solidaridad de tipo moral o espiritual. No se sanciona la omisión de una conducta de auxilio, por lo que no está en entredicho la solidaridad para con los demás que siempre precisa de una prestación material, en este caso de ayuda. Se castiga sencillamente abandonar voluntariamente el lugar de los hechos, alejarse del mismo, sin reprobar la ausencia de auxilio a la víctima, tipificándose así, como dijimos, un verdadero delito de fuga.

Desde este punto de vista no resulta sencillo la identificación nítida de un bien jurídico de singular relevancia que, de acuerdo con las exigencias constitucionales, trate de protegerse con el nuevo tipo penal. A la luz de los principios de proporcionalidad y de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, podrán suscitarse dudas sobre la legitimidad de la intervención del Derecho penal a través del nuevo delito ahora creado con la reciente reforma.

Podrá defenderse que asistimos de nuevo, a la vista del contenido del art. 51 de la LTSV (LA LEY 16529/2015) antes trascrito, a una criminalización de infracciones administrativas, tan frecuente en los últimos tiempos en el ámbito de la delincuencia de tráfico, pero que no dejan de ser en ocasiones muy saludables para la seguridad colectiva por muchas voces discordantes que provoque. Y a una expansión del Derecho penal, que no siempre resulta desmesurada cuando se revela necesario para tutelar intereses dignos de protección, pues tan censurable es la «fácil huida al Derecho penal» como «la huida del Derecho penal». Pero es cierto que no dejarán de plantearse dudas acerca de si la conducta descrita en el nuevo art. 382 bis posee el suficiente contenido de injusto material para conformar la infracción penal, al menos en el supuesto de la huida tras la causación fortuita del accidente donde la frontera sobre la procedencia de uno u otro tipo de respuesta sancionadora, penal o administrativa, no se perfila demasiado clara.

En aquellas legislaciones que lo tipifican, la doctrina suele entender que el delito de fuga atenta primordialmente contra la Administración de Justicia, al dificultar la identificación del autor y la averiguación y esclarecimiento de los hechos, poniendo también en peligro las pretensiones o intereses económicos de los involucrados en el accidente (11) . En parecido sentido se razona por la FGE en su Memoria del año 2018 (pág.655) subrayando como objeto de tutela las potestades de la Administración y de la Policía para el control e investigación de accidentes del ámbito específico del tráfico rodado. Pero ese interés público que se estima merecedor de protección penal cesa cuando en el accidente no hay fallecidos, el alcance de las lesiones no es de gravedad (lesiones del art. 147, 2º (LA LEY 3996/1995)) o solo se han producido daños, en cuyo caso el abandono queda relegado al ámbito administrativo sancionador. En estos supuestos no se reconoce un bien penalmente tutelable, aunque persisten las expectativas resarcitorias de la víctima y el interés en el esclarecimiento de los hechos. Es la muerte de una persona o el padecimiento de lesiones de las previstas en los arts. 147,1º, (LA LEY 3996/1995)149 (LA LEY 3996/1995) o 150 del CP (LA LEY 3996/1995) lo que atribuye relevancia penal al hecho de la fuga. La sanción punitiva del abandono se justifica en la gravedad del resultado del accidente causado, imprudente o fortuitamente, por quien lleva a cabo la evasión.

Repárese también que en ocasiones la investigación de esos hechos podrá estar condicionada al requisito de procedibilidad de la denuncia del perjudicado, cuando conste ya ab initio la concurrencia de una imprudencia menos grave (arts. 142, 2º (LA LEY 3996/1995) y 152, 2º CP (LA LEY 3996/1995)), por lo que en estos casos ese interés público en la investigación y persecución del delito se presentará más difuminado. Como en aquellos otros en que el origen fortuito del suceso sea evidente desde un principio. Imaginemos un conductor de un vehículo que circulando correctamente atropella a un peatón que irrumpe sorpresivamente en la calzada por lugar no habilitado para ello. Inmediatamente detrás del vehículo circulaba una ambulancia con un equipo médico que asiste debidamente al atropellado que resultó con graves lesiones. Nuestro conductor, después de facilitar sus datos de identificación al personal sanitario, abandona el lugar al entender que su presencia es superflua, pero lo hace antes de que acudan los agentes de la policía judicial de tráfico. De acuerdo con la descripción típica habría incurrido en la nueva conducta delictiva, pero bien podría plantearse en este caso cuál sería el bien jurídico o interés lesionado y hasta donde alcanza el deber de permanecer en el lugar del siniestro.

Por lo demás, la ubicación sistemática del nuevo precepto en el capítulo IV del Título XVII no parece tampoco la más adecuada, pues lo que se trata de proteger con la conducta sancionada, de acuerdo con lo expuesto, no es la seguridad vial entendida como la preservación del normal desenvolvimiento del tráfico rodado conforme a las prescripciones normativas que lo regulan y de evitación de todas aquellas conductas que la pongan en riesgo. Tampoco lo es la vida o integridad física de los usuarios de las vías, ya quebrantada con anterioridad a realización de la conducta típica del abandono del lugar del accidente.

Un mejor acomodo habría tenido en el título IX dedicado al delito de omisión del deber de socorro cuando es más que evidente su relación de subsidiariedad con éste, declarada por el propio legislador en la declaración de motivos de la propuesta de reforma. Aun cuando no puede dejar de reconocerse la concurrencia de un interés público en el esclarecimiento de hechos que afectan a relevantes bienes personales, también está más próximo el nuevo tipo penal al delito del art. 195 (LA LEY 3996/1995) desde el punto de vista de lo que preponderantemente se tata de proteger y que no es otra cosa, en mi opinión, en uno y otro tipo penal que las legítimas expectativas de las víctimas de un accidente de tráfico: de ser atendidas en caso de encontrarse desamparadas y en peligro grave y manifiesto, en el caso del art. 195, y de ser resarcidas de los perjuicios irrogados y el autor de éstos sancionado adecuadamente en el supuesto contemplado en el nuevo art. 382 bis aun cuando esto tenga como presupuesto la investigación que puede verse frustrada con la huida.

En todo caso, el hecho de que la acción típica se desarrolle en el marco de un accidente de tráfico no justifica por sí sola la ubicación del precepto dentro de los delitos contra la seguridad vial cuando con la criminalización de esa conducta no se trata de proteger el bien jurídico por éstos tutelado. Tampoco lo justificaría el perfil criminológico del autor como delincuente vial.

Por lo expuesto, bien podría la nueva tipicidad haber sido incluida, con mejor sistemática, en un nuevo apartado del art. 195 o en un nuevo art. 195 bis bajo una renovada rúbrica del Título IX que rezara: «de la omisión del deber de socorro y del abandono del lugar del accidente».

B) Naturaleza

Es un delito de simple actividad y no de resultado ni de peligro. Y es de acción, no de omisión, que requiere la realización de una conducta de hacer consistente en la huida del lugar de los hechos. Un hacer comisivo que se identifica con el alejamiento del lugar del accidente. A la vista de la literalidad del precepto, no se impone un deber de detención, que permitiría configurarlo como un delito de omisión propia (no parar), consistente en la falta de realización de la acción esperada.

Tampoco se sanciona un no hacer o conducta pasiva (no auxiliar) como en el delito de omisión pura u omisión propia del deber de socorro del art. 195 CP. (LA LEY 3996/1995) No hay censura por la omisión del auxilio debido. Se podrá permanecer en el lugar sin prestar ayuda alguna y no se incurrirá en responsabilidad por este tipo penal. Si la víctima está debidamente asistida, o sin estarlo no se encuentra en peligro grave y manifiesto, si se permanece en el lugar del accidente, aunque no se lleve a cabo ninguna actividad de auxilio, la conducta será atípica.

Como dijimos, es un delito de mera actividad y no de resultado: no requiere la literalidad del precepto que la fuga produzca algún efecto o consecuencia. Pero el alejamiento consuma el delito siempre y cuando concurra el otro elemento objetivo del tipo, que es también requisito de tipicidad. El fallecimiento o las lesiones son consecuencia de la acción impudente o fortuita de quien abandona el lugar y no el efecto o resultado de la evasión. Tampoco la frustración de la investigación de los hechos o de las expectativas de las víctimas forma parte de la consumación del delito, porque no es presupuesto típico, sino que se incluirá en su fase de agotamiento, al generar la fuga en este caso todos sus efectos dañosos.

La consumación, como realización de todos los elementos comprendidos en la descripción típica, no se producirá solo con la acción del alejamiento del conductor, sino que es preciso que se produzca, a resultas de la acción fortuita o imprudente de quien lleva acabo la huida, la muerte de una persona o lesiones de las reseñadas en el art. 382 bis, lo que podrá ocurrir y ser constatado pasado algún tiempo de los hechos. La existencia del delito dependerá en muchas ocasiones de la evolución de las lesiones de las víctimas del accidente. En todo caso, el alejamiento no agota por sí solo el contenido del injusto penal.

Aun siendo un delito de mera conducta, cabrían formas imperfectas de ejecución, cuando comenzada la fuga, ésta es neutralizada, impedida o evitada por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. O cuando, no obstante el alejamiento voluntario, finalmente no se producen a consecuencia del siniestro resultados lesivos típicos, sobre lo que más adelante volveremos. También es fácilmente imaginable el desistimiento voluntario con los efectos del art. 16 del CP (LA LEY 3996/1995), como cuando, tras abandonar el lugar, se regresa al mismo de forma inmediata. El alejamiento del lugar ha de tener un suficiente distanciamiento espacio-temporal para concluir que se ha producido.

C) Sujetos del delito

El sujeto activo del delito solo lo puede ser el conductor de un vehículo a motor o ciclomotor, cuyo concepto nos remite a las definiciones contenidas en el anexo I de la LTSV (LA LEY 16529/2015). Es por tanto un delito de propia mano. No obstante, podrán participar en el mismo otras personas como inductores o incluso cooperadores necesarios de actuar facilitando al autor la huida. De no instigar ésta, no alcanzará la responsabilidad penal a los ocupantes o usuarios del vehículo, aunque su comportamiento complaciente con la fuga podría subsumirse en otras tipicidades (arts. 450 (LA LEY 3996/1995) y 451 (LA LEY 3996/1995)) de no actuar conforme a la norma. Deberá analizarse cada caso bajo el prisma del dominio funcional del hecho, de las posibilidades de actuar y de su proceder posterior.

Se excluye por el tenor literal del precepto la posibilidad de que pueda ser imputado por este delito el conductor de una bicicleta o de cualquier otro aparato capaz de circular por las vías públicas pero que no esté habilitado para ello, como ocurriría con algunos vehículos de movilidad personal (VMP), salvo modificación técnica de sus características que le conviertan en vehículo a motor de acuerdo con las disposiciones de los apartados 6 (LA LEY 16529/2015) y 12 del Anexo I de la LTSV (LA LEY 16529/2015) (12) . También se excluye a los peatones que igualmente y como estos últimos pueden provocar y ser causantes de un accidente de tráfico.

Sujeto pasivo será la persona fallecida en el accidente de tráfico o que haya sufrido alguna de las lesiones previstas en el art. 152, 2º (LA LEY 3996/1995), esto es, de las tipificadas en los arts. 147 (LA LEY 3996/1995), 1º, 149 (LA LEY 3996/1995) o 150 del CP (LA LEY 3996/1995) que ven con la huida del autor frustradas sus expectativas para el legítimo ejercicio frente a éste de las acciones penales y civiles que pudieran derivar de los hechos. Perjudicados por esos hechos, en el caso de víctima fallecida, serán las personas mencionadas en el art. 62 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004) aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

D) Conducta típica

La acción consiste en abandonar el lugar en que se ha producido un accidente de tráfico con víctimas mortales o con resultado de lesiones de los arts. 147, 1º (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) o 150 del CP. (LA LEY 3996/1995) Fuera de estos supuestos la huida del lugar de los hechos es impune. De producirse un siniestro de otro tipo, por ejemplo, un accidente de trabajo, si el causante del mismo se ausenta del lugar, su conducta sería atípica de no dejar atrás a una persona desamparada y en peligro grave y manifiesto (art. 195 CP (LA LEY 3996/1995)). En este caso, faltaría la cualidad del sujeto activo y la clase de accidente, limitado en el nuevo tipo penal al ámbito de la siniestralidad vial.

Es necesario que el sujeto activo del delito, el conductor, sea causante del accidente, ya tenga su origen en una acción imprudente, ya el hecho se deba a un caso fortuito, si bien se distingue a efectos de pena entre uno y otro supuesto. No es necesario que quien lleva a cabo la evasión resulte civil o penalmente responsable del siniestro. La acción imprudente puede ser grave, menos grave, leve o levísima, ya que no se distingue, pero en todo caso ha de existir una relación de causalidad entre los resultados lesivos y la acción del conductor. En su redacción originaria el precepto se refería de forma más amplia al conductor «implicado en un accidente de tráfico», lo que llevaría a penar a todos los conductores que se marcharan del lugar y que estuvieran involucrados en el siniestro, aunque solo uno de ellos fuera el causante material del mismo como ahora se exige con la descripción vigente.

El término «accidente» utilizado en la descripción típica no parece el más adecuado, pues por definición viene referido a un suceso o resultado involuntario, ni querido ni previsto, originado sin dolo ni culpa, esto es, fortuito. Debe entenderse que se utiliza, al igual que en al art. 195, en su sentido vulgar, no técnico-jurídico, como suceso no intencional o malicioso, que permite incluir su origen tanto fortuito como imprudente. Mas preciso hubiera sido utilizar el de «siniestro», como acaecer que produce un daño pero que no prejuzga su voluntariedad.

Es requisito típico también, según vimos, que como consecuencia del accidente fallezca al menos una persona, sin que el precepto exija que el fallecimiento se produzca en el acto y en el mismo lugar, o que sufra lesiones de las contempladas en el art. 152.2 del CP (LA LEY 3996/1995). En este punto el art. 382 bis está exigiendo literalmente que se produzca una «lesión constitutiva de un delito del art. 152.2». Con una redacción más que deficiente el nuevo tipo penal requiere que se trate de una de las lesiones de los arts. 147.1º (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) o 150 (LA LEY 3996/1995), cuando en realidad la remisión es al art. 152.2 que tipifica el delito de lesiones por imprudencia menos grave ahora referido tras la reforma a esas tres tipicidades. La literalidad del precepto puede provocar la errónea interpretación de que exige que la lesión se cause por esa clase de imprudencia, lo que sería un claro contrasentido con lo dispuesto en sus párrafos siguientes donde no distingue sobre el grado de imprudencia que está en el origen del menoscabo físico y que extiende incluso al caso fortuito. Más claro hubiera sido referirse expresamente como hace el propio art. 152.2 a las lesiones de los arts. 147.1º, 149 y 150.

Si solo se producen resultados lesivos subsumibles en el art. 147. 2º la conducta será atípica. También evidentemente lo será cuando se hayan producido solo daños, sin perjuicio de las responsabilidades en que se pueda incurrir en el ámbito administrativo (art. 51 LTSV (LA LEY 16529/2015)).

Como dijimos, cabe plantearse hasta donde alcanza el deber de no abandonar el lugar del accidente para no incurrir en la conducta delictiva. Desde luego no es necesario que la fuga sea consecutiva e inmediata al siniestro. También existirá responsabilidad si el conductor causante del accidente, se detiene durante mas o menos tiempo, para posteriormente abandonar anónimamente el lugar. A la luz de lo que se trata de proteger en el nuevo tipo penal el deber se extiende hasta la llegada de los agentes de policía competentes para la instrucción de las diligencias encaminadas a la investigación del siniestro e identificación de los implicados en el mismo, entre las que se encontrarán la práctica obligatoria de las pruebas de alcoholemia y de detección de sustancias estupefacientes a los conductores (arts. 21 (LA LEY 1951/2003) y 28 RGcir (LA LEY 1951/2003)). Detrás de muchas fugas está la sospecha vehemente de que el conductor huido conducía bajo la influencia del alcohol o de las drogas. Y es tratar de eludir esta grave responsabilidad penal en que se ha incurrido la motivación principal de la evasión.

Por último, como elemento negativo del tipo, la fuga del lugar del accidente debe producirse fuera de los supuestos del art. 195 del CP (LA LEY 3996/1995), esto es, es necesario que como consecuencia del siniestro no se haya originado una situación de desamparo y de peligro grave y manifiesto en alguna de las víctimas (13) , pues en tal caso, la huida, al conllevar la ausencia del auxilio debido, determinará la aplicación preferente del delito de omisión del deber de socorro con el que el nuevo delito se encuentra en relación de concurso de normas, a resolver por el criterio de la subsidiariedad (art. 8,2º CP (LA LEY 3996/1995)), tal y como se reconoce en el propio preámbulo de la Ley. Si la victima ha fallecido o se encuentra debidamente asistida o, sin estarlo, no se encuentra un peligro grave y manifiesto, la huida del lugar no será atípica, como hasta ahora ha venido entendiéndose mayoritariamente, sino que caerá de lleno en el ámbito de aplicación del nuevo art. 382 bis.

E) Elemento subjetivo

Según el tenor literal del nuevo tipo, el abandono o alejamiento ha de ser voluntario y no implicar riesgo propio ni de tercero. Es necesario para la existencia del delito que permanecer en el lugar del accidente no coloque al conductor causante del mismo en una situación de riesgo para su propia persona o para un tercero.

Este presupuesto de la ausencia de riesgo propio o ajeno puede actuar, bien como causa de justificación de la conducta del abandono del lugar o bien como causa de exculpación por no ser exigible el deber de permanencia, aunque también podrá ser considerado como requisito que condiciona la propia tipicidad de la conducta.

En cualquier caso, por lo que a nosotros interesa, su concurrencia provocará la ausencia de responsabilidad penal y deberá ser interpretado en los términos en que lo ha sido por la jurisprudencia de la Sala II del TS recaída en torno al art. 195 del CP. (LA LEY 3996/1995) Conforme a esa doctrina solo quedará exento de responsabilidad penal quien no pueda permanecer en el lugar porque con ello podría producirse un daño o perjuicio, propio o ajeno, de orden físico o material. Pero no, por ejemplo, por el temor a ser detenido o a que se le imputen los delitos en que podía haber incurrido (14) , como el de conducir bajo la influencia del alcohol o las drogas o sin permiso. Como expresaron las SSTS 20 de mayo de 1994 (LA LEY 3323/1994) y 25 de octubre de 1993 (LA LEY 13514/1993), y reitera la STS 648/2015 de 22 octubre (LA LEY 149821/2015) «el impedimento u obstáculo ha de ser tal que por razones de orden físico, tangibles, perceptibles por los sentidos, no fuera posible prestar el auxilio, porque de hacerse así habría riesgo de producirse un daño o perjuicio de tales características, lo que no sucede cuando ese perjuicio consistiera en que, por permanecer en el lugar y prestar el auxilio debido, fuera identificado el autor de una infracción y pudiera ser sancionado como tal».

Es un delito doloso que no admite la comisión imprudente dentro de nuestro sistema de incriminación cerrada y excepcional de la imprudencia previsto en el art. 12 del CP. (LA LEY 3996/1995) El dolo del autor ha de abarcar el conocimiento de que se ha producido el fallecimiento o lesiones de la gravedad previstas en la descripción típica.

En ocasiones no será sencillo conocer el alcance del accidente en cuanto a sus resultados, pues unas veces un gran impacto puede acarrear consecuencias lesivas menores de lo que se podría esperar, mientras que en otras una colisión menos aparatosa puede generar resultados de mayor gravedad de los previstos.

Bastará con que esté presente el dolo eventual. De acuerdo con la teoría de la probabilidad o de la representación, mayoritaria en nuestra jurisprudencia (STS 1218/2011, 8-11 (LA LEY 231952/2011)), será suficiente un conocimiento general o aproximado de las consecuencias lesivas que pueda haber tenido el accidente a la vista de la gravedad de éste, representadas como altamente probables, no siendo necesario que el conductor se cerciore de manera directa y personal antes de marcharse del lugar que se ha producido algún fallecimiento o que han resultado víctimas con lesiones del alcance previsto en el precepto. No obstante, de no producirse éstos finalmente, la fuga no entrañará para su autor responsabilidad penal, salvo que pueda estimarse una ejecución imperfecta.

Cuando el conductor abandona el lugar creyendo erróneamente que no se han producido víctimas podrá ser de aplicación el art. 14 del CP (LA LEY 3996/1995), lo que deberá probar el autor a la vista de la entidad del siniestro o de otras circunstancias que puedan acreditar su creencia errónea que en todo caso habrá de ser invencible para excluir la responsabilidad penal. Si tras el accidente el conductor causante del mismo se marcha en la convicción de que ha dejado tras de sí víctimas mortales o lesionados, sin que realmente se hayan producido o finalmente no se producen, podríamos estar en presencia de un delito figurado o putativo o ante un delito imposible, impune. O también cabría apreciar la tentativa inidónea relativa encajable en el art. 16 del CP (LA LEY 3996/1995), si el accidente era apto para producir los resultados lesivos típicos en atención a sus características y gravedad. En todo caso, esa estimación o creencia del sujeto habrá de valorarse y en su caso acreditarse a la vista de las circunstancias concretas en que el siniestro se ha producido sin que, lógicamente, baste su mera afirmación.

III. CRITERIOS EX LEGE DE INTERPRETACIÓN DE LA IMPRUDENCIA

Como vimos, uno de los ejes sobre los que pivota la reforma es, según se expresa en el Preámbulo de la Proposición de LO, «la introducción de tres supuestos que se van a considerar imprudencia grave por disposición de la ley, así como una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave».

1. De la imprudencia grave

Se establece un criterio ex lege de gravedad de la imprudencia al introducir en el apartado 2º del primer párrafo de los arts. 142 y 152 un nuevo inciso conforme al cual «a los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho».

En este punto, la reforma no hace más que recoger un criterio ya reiterado y consolidado en la jurisprudencia, —como se reconoce en la propia exposición de motivos— que venía entendiendo que la producción de un resultado como consecuencia de la previa comisión de uno de los delitos de riesgo recogidos en el art. 379 del CP (LA LEY 3996/1995) determina su imputación a título de imprudencia grave. Resulta indiscutible que conducir influenciado por el alcohol o las drogas o con un exceso de velocidad punible supone la omisión de los más elementales deberes de cautela que han de ser observados en el tráfico viario y que por tanto cualquier resultado que se produzca como consecuencia de una conducción en tales condiciones hará a su autor responsable del mismo por imprudencia grave. Así, por todas, la STS 22/2018, de 17 de enero (LA LEY 390/2018) (15) que considera el caso enjuiciado subsumible «en la modalidad imprudente de tal tipo penal, en el grado de imprudencia grave consciente, por cuanto tanto la influencia de bebidas alcohólicas como la velocidad excesiva fueron determinantes de que el acusado no se apercibiera a tiempo del control y de la presencia del agente de la autoridad, y de su desafortunada maniobra que culminó con el atropello mortal».

Por lo demás, la expresión «en todo caso» utilizada por el nuevo inciso permite no excluir de la calificación de imprudencia grave a los resultados que sean consecuencia de otras conductas distintas de las recogidas en el art. 379 (LA LEY 3996/1995), como la conducción con temeridad manifiesta (art. 380 (LA LEY 3996/1995)) o la conducción con consciente desprecio para la vida de los demás (art. 381 (LA LEY 3996/1995)) o la comisión de una infracción grave o muy grave a la legislación de tráfico a la vista de la circunstancias concurrentes en el hecho.

2. De la imprudencia menos grave

Otra de las novedades de la reforma ha sido la introducción de un criterio de interpretación auténtica de la nueva categoría de la imprudencia menos grave al establecer, tanto para el homicidio como para las lesiones imprudentes (arts. 142.2 (LA LEY 3996/1995) y 152.2 CP (LA LEY 3996/1995)) que «se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal». Esta previsión no estaba contemplada en la redacción inicial de la proposición de Ley (BOCG núm. 142-1, de 30-6-2017), siendo introducida en el texto aprobado en el Informe de la ponencia (BOCG núm. 142-5, de 22-11-2018) y mantenida en la redacción definitiva aprobado por el Congreso y que fue remitido a la Cámara Alta (BOCG núm. 308, de 29-11-2018).

Fue el proyecto de reforma del CP de 2015 el que introdujo por primera vez, aunque sin llegar al automatismo actual, como criterio legal para la valoración de la gravedad de la imprudencia «la relevancia del riesgo no permitido generado por la conducta peligrosa y, en particular, si el mismo constituye una infracción grave o muy grave conforme a lo dispuesto en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial», aunque desapareció de la redacción definitiva de los arts. 142 y 152.

Repárese que conforme a la literalidad del precepto la comisión de una infracción tipificada de grave en el art. 76 de la LTSV (LA LEY 16529/2015), si concurre alguno de los resultados típicos de muerte o lesiones de los arts. 147. 1º (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) o 150 (LA LEY 3996/1995), determinará la calificación, al menos, de imprudencia menos grave, aunque sin excluir la apreciación de la grave al referirse expresamente el precepto a este supuesto. Pero igualmente la concurrencia de una infracción administrativa de tráfico muy grave prevista en el art. 77 LTSV (LA LEY 16529/2015) provocará la calificación de la imprudencia, en todo caso, de menos grave, sin perjuicio de la posible apreciación de la imprudencia como grave.

Mejor técnica que la actual es de observar en la norma que fue propuesta en el proyecto de 2015 al conjugar los distintos elementos que conforman la estructura del injusto imprudente: no solo la infracción de la norma de cuidado sino también la intensidad del riego con ello generado. Sabido es que la imprudencia en su estructura se integra no solo por el elemento normativo o externo, consistente en la infracción de un deber objetivo o norma de cautela, sino también por el psicológico o subjetivo, consistente en la imprevisión de las consecuencias nocivas de la acción u omisión, debiendo de atenderse para la graduación de la imprudencia a la mayor o menor diligencia observada en la trasgresión cometida y a la intensidad del riesgo generado por la conducta infractora de la norma que, como indica la SAP Barcelona 1059/2004 de 19 noviembre (LA LEY 243929/2004) «pueden estar establecidas en Leyes y Reglamentos, o bien ser normas no escritas surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones (Leges artis), o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero (alterum non laedere) y que, como corolario, veda también realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño».

Sigue la nueva regulación, en parte, la doctrina fijada en el AAP Alicante 609/2016 de 15 septiembre (LA LEY 123740/2016), mantenida igualmente por la SAP Madrid 165/2017, de 23 de febrero (LA LEY 6004/2017), que en la interpretación de la nueva regulación de la imprudencia tras la reforma del CP de 2015, considera que la comisión de una infracción administrativa de tráfico tipificada como muy grave (art. 77 LTSV (LA LEY 16529/2015)) seguida de un resultado lesivo típico merece per se la calificación de imprudencia grave y de imprudencia menos grave en caso de la comisión de una infracción administrativa grave (art. 76 LTSV (LA LEY 16529/2015)), seguida igualmente de un resultado previsto en el correspondiente tipo penal.

Entiende esta resolución, con apoyo y cita de la STS 291/2001 de 27 de febrero (LA LEY 4151/2001) que la gravedad de una imprudencia depende, ante todo, de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado objetivamente ilícito, siendo así que en la circulación vial, las normas de cuidado que debe respetar el conductor de un vehículo de motor no son puramente socio- culturales sino que se encuentran positivizadas en un texto legal y en su desarrollo reglamentario. En la actualidad este desarrollo reglamentario está en el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16529/2015) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial en donde se ha producido una actualización de la normativa en cuanto a infracciones de tráfico y en el que se contemplan las infracciones que son tenidas por graves o menos graves.

Aunque no dejan de existir razones basadas en una mayor seguridad jurídica para mantener esta interpretación (16) , parece evidente que el encorsetamiento derivado de criterios apriorísticos y predefinidos casa mal con la estructura del delito imprudente y con el juicio de valoración que requiere siempre la calificación de la gravedad de la imprudencia. El automatismo recogido ahora en los segundos párrafos de lo arts. 142 (LA LEY 3996/1995) y 152 (LA LEY 3996/1995)resulta incompatible con la necesidad de atender, en todo caso, a las diversas circunstancias concurrentes para la calificación de la gravedad de la conducta imprudente, pues si se hiciera abstracción de esas circunstancias se llegaría a identificar, desde el punto de vista del desvalor de la acción, la conducta penalmente relevante con la infracción administrativa, de concurrir un resultado lesivo típico (17) .

En este sentido se pronunció la STS 1185/1999, de 12 de julio (LA LEY 1285/1999) al mantener que las previsiones reglamentarias no se corresponden «per se» con las normas de cuidado, razón por la que el artículo 142 no alude a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia, concluyendo que «la valoración de la gravedad legal de la imprudencia no puede quedar vinculada a criterios reglamentarios ni a exigencias más o menos formales». Mas recientemente la STS 805/2017 de 11 diciembre (LA LEY 220948/2017) reafirma que «la noción de imprudencia, grave o menos grave, no es un concepto administrativo, sino penal, que se interpreta como la infracción de las normas que obligan a tomar la diligencia debida no observando el deber de cuidado, por encima de cualquier infracción reglamentaria, concepto este último que hoy ya no se proclama en el CP».

Igualmente, para el FSCSV (Dictamen 2/2016), la configuración del deber normativo de cuidado o cautela cuya infracción es la esencia del injusto imprudente requiere examinar la relevancia del riesgo creado en el concreto ámbito de que se trate, analizando todas las circunstancias concurrentes. Aun cuando el ámbito del tráfico esté normativizado, el delito imprudente no está ligado inexorablemente a infracciones legales aunque su concurrencia sea muy significativa para valorar la gravedad de la imprudencia en que ha incurrido el autor de la conducta infractora de la norma de cuidado.

Parece así que la reforma se alinea con un concepto tradicional de nuestro Derecho penal histórico, como es el de la imprudencia acompañada de infracción de reglamentos, cuyo rescate carecería ahora de sentido cuando fue progresivamente reduciéndose su ámbito de aplicación hasta desaparecer. Ya el Preámbulo de la LO 3/1989, de 21 de junio (LA LEY 1577/1989) de actualización del Código Penal criticó la existencia del género de la imprudencia simple antirreglamentaria para justificar su supresión como conducta delictiva aduciendo que no se puede hablar de infracción imprudente que, de hecho, no contravenga siempre una disposición reglamentaria. En el mismo sentido, como afirma Maza Martín (18) , en el ámbito del tráfico viario, «resulta imposible encontrar una sola infracción culposa de contenido penal que no transgreda al menos esas obligaciones genéricas y expresamente recogidas en la norma positiva, como la necesidad permanente de control sobre el vehículo o el deber absoluto de evitar maniobras que comprometan la seguridad del tráfico».

La comisión de una infracción administrativa de tráfico constituye sin duda un indicio de gravedad de la conducta imprudente. Sin embargo, la simple acreditación formal de las infracciones de las normas y deberes recogidas en la legislación administrativa de tráfico no debe conducir automáticamente a la declaración de la gravedad de la imprudencia. En este sentido concluye, entre otras muchas resoluciones, el AAP Madrid 438/2017, de 8 de junio al afirmar que la calificación del grado de la imprudencia «no depende ni viene determinada, frente a lo que se viene a indicar en el recurso, por la calificación que tal conducta pueda merecer en el ámbito administrativo sancionador, sin que la calificación de una conducta como grave en este último ámbito permita atribuir, sin más, la misma calificación en el ámbito penal».

Quizás una modulación de este automatismo se busque, con no demasiada precisión técnica, a través de la expresión con la que concluye el inciso «apreciada la entidad de ésta por el juez o tribunal», que posibilitaría apartarse de la calificación de la imprudencia como menos grave en el caso de que, no obstante la infracción normativa y la consecuencia lesiva típica, no alcance suficiente intensidad el riesgo generado con la infracción cometida o en atención a la menor previsibilidad de la consecuencia dañosa o a la mayor diligencia con que se haya comportado el autor no obstante su conducta infractora.

IV. EL REGRESO A LA VÍA PENAL DE LOS ACCIDENTES DE TRÁFICO

Otra importante novedad, tampoco recogida en el texto inicial y que tiene significativas consecuencias, ha sido extender el ámbito de aplicación de las lesiones cometidas por imprudencia menos grave. Hasta ahora estaba limitada a los supuestos en que resultaran, como consecuencia de la acción imprudente calificada de menos grave, lesiones de las previstas en los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 (LA LEY 3996/1995). La nueva redacción del art. 152.2º incluye las lesiones básicas del párrafo 1º del art. 147 (LA LEY 3996/1995), esto es, la que requieran para su curación de tratamiento médico o quirúrgico.

Con la anterior redacción no eran constitutivas de infracción penal las lesiones cometidas por imprudencia menos grave cuando no alcanzaban la gravedad de las descritas en los citados arts. 149 y 150, manteniéndose su tipicidad solo cuando eran imputables a título de imprudencia grave (art. 152.1, 1º (LA LEY 3996/1995)). En realidad, el propósito último de esa regulación, fuertemente criticada por las asociaciones de víctimas, no fue otro que conseguir por esta vía la despenalización de gran parte de los resultados dañosos derivados de accidentes de tráfico con el consecuente efecto inevitable de obligar a los perjudicados a la necesidad de tener que acudir a otras vías para intentar conseguir el resarcimiento de sus perjuicios, sustrayéndoles la posibilidad de utilizar la vía siempre más ágil y eficaz que supone el proceso penal por muchas y variadas razones que a nadie escapan (19) .

Esta despenalización, ya iniciada por vía jurisprudencial a través de la tesis de la atipicidad de las colisiones por alcance, responsables de muchas de las lesiones en tráfico, ampliamente aceptada como integrantes de una culpa civil (20) , encontró su complemento perfecto en la reforma del sistema de valoración del daño corporal a través de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015) que somete a importantes limitaciones y restricciones la posibilidad de la víctimas de conseguir un pronto y satisfactorio resarcimiento de sus perjuicios, especialmente en el ámbito de las lesiones temporales que constituye la partida más importante del gasto indemnizatorio soportado por las aseguradoras (21) .

Ahora, tras la inminente reforma del CP, la combinación del nuevo criterio de interpretación auténtica de la imprudencia menos grave antes analizado junto con la previsión de su tipicidad cuando el resultado sea constitutivo también de lesiones que no requieran de la gravedad prevista en los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 (LA LEY 3996/1995), —pero con exclusión en todo caso de aquellas que no precisen de tratamiento médico o quirúrgico para la sanidad (art. 147,2º CP (LA LEY 3996/1995))— determinará el regreso al ámbito del proceso penal de la mayor parte de los accidentes de tráfico con resultados lesivos y con ello la vuelta a la situación anterior a la reforma de 2015.

Que la nueva regulación va a suponer elevar nuevamente la carga de trabajo de los Juzgados de Instrucción parece que está fuera de toda duda. La posibilidad de neutralizar esta próxima realidad con una práctica judicial que trate de reconducir a la imprudencia leve, —cuya despenalización se mantiene—, alguno de los supuestos que ahora viene entendiéndose sin dificultad que están englobados bajo el concepto de la imprudencia menos grave resulta en gran parte impedida con la interpretación auténtica que de este tipo de imprudencia se hace en los preceptos reformados y que acabamos de analizar. No obstante, aun cuando no estén definitivamente consolidados sus contornos pues son muy pocas las resoluciones dictadas en torno a la imprudencia menos grave, es más que posible que esta reforma provoque una interpretación más exigente de esa nueva categoría de imprudencia introducida por la reforma de 2015, regresándose así al estado de cosas del que se hizo eco la Instrucción 3/2016 FGE (22) .

En todo caso, este golpe de timón para retornar al puerto donde nos encontrábamos antes de la despenalización de 2015 no me parece que haya sido un acierto. Al margen de que subsisten y siguen siendo de plena aplicación los principios invocados y las razones esgrimidas para sacar de la vía penal gran parte de los accidentes de tráfico y de que continúa siendo una necesidad aligerar la carga de trabajo de los Juzgados de Instrucción, hay que convenir que la desprotección de las víctimas de estos accidentes no se ha producido solo por el efecto de esa despenalización sino, como dijimos, de la combinación de aquella reforma con alguna de las disposiciones de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015). Mayor eficacia protectora de los derechos de las víctimas para lograr una pronta y justa reparación de sus perjuicios se alcanzaría modificando algunas normas reguladoras de las indemnizaciones por daño personal, como sería simplificar los requisitos para la reclamación civil, facilitar el acceso al informe médico forense o modificar la regulación del auto de cuantía máxima, entre otras medidas (23) .

V. INCREMENTO PUNITIVO DE LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES

Por último, la reforma pretende alcanzar un mayor rigor punitivo para las imprudencias en tráfico, —aunque resulta aplicable a cualquier otro ámbito—, mediante una doble vía, según se expresa en el propio Preámbulo:

Una, con la introducción de dos nuevos arts. bis, que permiten en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes elevar la pena en uno o dos grados en atención a la notoria gravedad del hecho y la pluralidad de víctimas.

Y, otra, con la disposición contenida en un nuevo párrafo introducido en el art. 382 que prevé la aplicación de la pena de privación del derecho a conducir señalada en el art. 381 (LA LEY 3996/1995)(de 1 a 6 años) en su mitad superior cuando concurra el delito recogido en este precepto con el de homicidio o lesiones imprudentes para los que sus respectivos tipos prevén una pena de privación del derecho a conducir de menor extensión (hasta 4 años). O de estimarse, con ocasión de una conducción con manifiesto desprecio para la vida de los demás, el dolo eventual en la producción del resultado, evitar, que al resolverse el concurso, de ser apreciado por su mayor gravedad el delito doloso de resultado, quede sin imponer incongruentemente la pena de privación del derecho a conducir a un hecho delictivo que ha sido cometido con un vehículo a motor y con ocasión de la circulación.

La Proposición de LO en su redacción inicial preveía la derogación del contenido del actual art. 382 (LA LEY 3996/1995) que obliga al tribunal a estimar y castigar solo la infracción más grave con la pena en su mitad superior cuando además del riego previsto en los arts. 379 (LA LEY 3996/1995), 380 (LA LEY 3996/1995) y 381 (LA LEY 3996/1995) se hubiera producido un resultado, en lo que se ha venido viendo una combinación para la imposición de la pena de las normas del concurso ideal y el principio de alternatividad (STS 64/2018, de 6 febrero (LA LEY 2046/2018)).

Con la derogación de este precepto se pretendía posibilitar en esos casos el castigar ambas conductas separadamente, según se decía en el preámbulo original, permitiendo por tanto una mayor pena. Sin embargo, en estos supuestos de concurrencia de un delito de riesgo con un resultado lesivo (de muerte o de lesiones de los arts. 147.1º (LA LEY 3996/1995), 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 CP (LA LEY 3996/1995)) nos encontraríamos siempre, aun cuando no existiera la previsión del art. 382 (LA LEY 3996/1995) ante un concurso de normas y no ante un concurso delitos, porque el total desvalor de la conducta de quien conduce bebido, bajo la influencia de las drogas o a una velocidad excesiva y provoca un resultado constitutivo de delito queda abarcado con la aplicación del art. 142 (LA LEY 3996/1995) o 152 CP (LA LEY 3996/1995), puesto que la conducción en esas circunstancias, como vimos, están en la base de la gravedad de la imprudencia, que se pretende ahora con la reforma que sea además un criterio de imputación ex lege; esa forma de conducir es lo que permite calificar la imprudencia de grave o temeraria. Según doctrina reiterada del TS hay concurso de delitos y no de normas cuando para abarcar la totalidad de la antijuridicidad del hecho debe acudirse a distintos preceptos penales. En este caso, bastará la aplicación del art. 142 o 152 para comprender la totalidad del injusto, lo que excluirá la aplicación conjunta del delito de riesgo.

La finalidad del art. 382 es, al margen de positivizar el concurso de normas en los supuestos que recoge, lograr ante todo una exasperación punitiva al contemplar imperativamente la aplicación de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Por lo que si el propósito de la reforma es aumentar la punición de estas conductas, en dirección contraria a lo pretendido se iría prescindiendo de esa disposición que finalmente ha sido mantenida con la adición de un nuevo segundo párrafo ya comentado.

La segunda vía para el «aumento de la punición» de las conductas imprudentes buscado por la reciente reforma, que insistimos no solo resulta de aplicación a la siniestralidad vial, ha consistido en la introducción de los nuevos arts. 142 bis y 152 bis, cuyo contenido es el siguiente:

Art. 142 bis: «En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado».

Art. 152 bis: «En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1, 2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado».

El texto originario pretendía cumplir ese propósito de exasperación punitiva con la introducción de un nuevo párrafo 3º en los arts. 142 y 152, de idéntico contenido en ambos preceptos, en el que se disponía que «en estas infracciones el Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere afectado a la integridad física de una pluralidad de personas con un resultado constitutivo de delito».

Era más que evidente la defectuosa ubicación sistemática de este nuevo párrafo en los arts. 142 y 152 al situarlo después de la regulación de la imprudencia menos grave, a la que nunca será aplicable la agravación salvo que se incurra en una contradictio in terminis, al suponer un plus de gravedad incompatible con ese nuevo grado de imprudencia.

Varios comentarios finales merecen los nuevos preceptos:

Primero, que en lugar de acudir a la técnica de los artículos bis bien podría haber sido ubicada esa disposición en un nuevo apartado del primer párrafo del 142 y del 152 al solo poder se referida, como se dijo, a la imprudencia grave.

Segundo, la necesidad para que el juez pueda hacer uso potestativamente de la exasperación punitiva prevista en los nuevos preceptos que concurran conjuntamente la notoria gravedad del hecho y la pluralidad de víctimas. En el caso del homicidio, para la elevación en un grado (de cuatro a seis años de prisión), el número de aquellas ha de concretarse en el fallecimiento de dos o más personas o de una sola y lesiones de los arts. 149 (LA LEY 3996/1995) o 150 (LA LEY 3996/1995) en las demás y para el incremento en dos grados (de seis a nueve años de prisión) se exige que «el número de fallecidos fuera muy elevado». En el caso de las lesiones, siempre referidas a las previstas en los arts. 149 y 150, se requiere para la posibilidad de elevar las penas en un grado (tanto la de prisión como las privativas de derechos) que resulte una pluralidad de lesionados y en dos grados que el número de lesionados fuera muy elevado.

En tercer lugar, un juicio positivo merece la utilización por los nuevos preceptos para determinar la especial gravedad de la imprudencia de uno de los criterios que son empleados por la doctrina y la jurisprudencia para esa valoración, como es la intensidad del riesgo generado a resultas de la infracción de la norma de cuidado y la propia significación o relevancia de ésta.

Cuarto: necesario resulta destacar la indeterminación de los conceptos utilizados en la descripción típica de «notoria gravedad» y «pluralidad de personas» así como del empleado para la hipótesis de que el número de fallecidos o lesionados «fuera muy elevado», que otorgan al juez para la aplicación de los nuevos preceptos un arbitrio excesivo, contrario al principio de taxatividad y a la Lex certa.

El de «notoria gravedad», gramaticalmente habrá de identificarse con una gravedad que debe ser evidente y apreciable por cualquiera, mejorando la redacción inicial al utilizar como criterios para concretar esa gravedad la intensidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido. El de «pluralidad de personas», referido a lesionados (art. 152 bis), puede entenderse que basta para su aplicación con que sea solo más de una persona la que se vea afectada en su integridad física como consecuencia del hecho, es decir, dos o más, como en el caso de fallecidos para elevar la pena en un grado (art. 142 bis). El concepto «muy elevado», utilizado por ambos preceptos como criterio de incremento potestativo de la pena en dos grados, peca de un indeterminismo absoluto, dejando para la aplicación de la agravación un margen al arbitrio judicial demasiado amplio. En todo caso, habrán de ser más de dos los fallecidos o lesionados para elevar la pena en dos grados.

Por último, un aspecto procesal que debe destacarse: la atribución de competencia a las Audiencias Provinciales (art. 14. 3º (LA LEY 1/1882) y 4º LECrim (LA LEY 1/1882)) para el conocimiento de los procedimientos que se sigan en los casos contemplados en el nuevo art. 142 bis pues la pena de prisión imponible siempre será superior a cinco años aunque se eleve en un solo grado. Y esta determinación de competencia tendrá lugar aun cuando las acusaciones no pretendan su aplicación pues, como dice la STS 502/2018 de 24 octubre (LA LEY 157265/2018), «si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia Provincial».

En los casos del art. 152 bis la exasperación punitiva no superará los cinco años de prisión ni los diez años la pena privativa de derechos, salvo en el supuesto de que el número de personas con lesiones del art. 149 fuera muy elevado en cuyo caso es posible aumentar la pena tipo (que es de uno a tres años de prisión: art. 152.1, 2º) en dos grados pudiendo entonces alcanzar la pena en abstracto imponible los seis años y nueve meses de prisión, con lo que excedería también de la competencia de los Juzgados de los Penal.