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I. PLANTEAMIENTO

El pasado 11 de enero, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación —en adelante, Anteproyecto–, que tiene como objetivo «…articular fórmulas abiertas y flexibles que contribuyan decididamente a implantar la mediación como institución complementaria de la Administración de Justicia y a incrementar su difusión y presencia en el desenvolvimiento ordinario de las relaciones jurídicas entre particulares» (1) . Lógicamente, la necesidad de fomentar la mediación trae causa de la constatación de su escasa operatividad en nuestro país, que responde, según se señala en su Exposición de Motivos —en adelante, EM–, al desconocimiento de esta institución y a encontrarnos imbuidos en una cultura ajena a esta forma de resolución de conflictos (2) . En cualquier caso, se trata de una situación común a otros países de la Unión Europea, lo que explica que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 12 de septiembre de 2017 (LA LEY 15183/2018) sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Directiva sobre la mediación) (3) , pidiera a los Estados miembros que intensificaran sus esfuerzos para fomentar el recurso a la mediación en litigios civiles y mercantiles.

Mediante este trabajo pretendemos realizar un análisis del contenido del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, centrándonos fundamentalmente en aquellas previsiones dirigidas a la implantación de la mediación obligatoria mitigada. Con todo, su adecuada comprensión requiere de unas consideraciones previas sobre la mediación obligatoria en el ámbito de la Unión Europea. Como señalaremos a continuación, se trata de un modelo similar al existente en Italia desde hace años y que paulatinamente ha sido acogido, siquiera muy someramente, por parte de otros países miembros de la Unión Europea. Además, a este acogimiento no han sido ajenas las instituciones comunitarias, que han promovido la elaboración de estudios e informes acerca de la aplicación de la Directiva sobre mediación, aunque el empuje definitivo fue dado por el TJUE al dictar su sentencia de fecha 14 de junio de 2017. (LA LEY 61335/2017) A continuación, examinamos la regulación de la mediación obligatoria mitigada contenida en el Anteproyecto. El trabajo finaliza con unas consideraciones finales, en las que ponemos de manifiesto nuestra opinión favorable a la introducción de este modelo de mediación, la cual, por otra parte, habíamos defendido en trabajos previos.

II. LA REGULACIÓN DE LA MEDIACION OBLIGATORIA MITIGADA EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN

1. La mediación obligatoria en el ámbito de la Unión Europea

Con la previsión de un modelo de mediación obligatoria mitigada, el Anteproyecto adopta un modelo similar al establecido en Italia desde hace años y que paulatinamente ha sido acogido, siquiera parcialmente, por parte de otros países miembros de la Unión Europea; acogimiento al que también han coadyuvado, directa o indirectamente, algunos de los órganos de esta última. No puede obviarse que la implantación de la mediación en la Unión Europea ha seguido un camino calificable de tortuoso y profundamente dispar. Así, desde comienzos de este siglo, en su seno se adoptaron distintas iniciativas dirigidas al fomento de la utilización de «modalidades alternativas de solución de conflictos» (4) , que, por lo que respecta al ámbito que nos ocupa, se materializaron en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (5) —en adelante, la Directiva o la Directiva sobre mediación–. Atendiendo a su artículo 12.1 (LA LEY 6958/2008), la Directiva debía ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados miembros antes del 21 de mayo de 2011, con excepción del artículo 10 —información sobre los órganos jurisdiccionales y autoridades competentes–, para el que se fijaba como plazo máximo el día 21 de noviembre de 2011. Sin embargo, en julio de 2011 únicamente diecisiete Estados miembros habían procedido a su transposición, lo que llevó a la Comisión a iniciar acciones judiciales mediante el envío de «cartas de emplazamiento» a nueve países —República Checa, España, Francia, Chipre, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido–. Coincidentemente en el tiempo, el Parlamento Europeo aprobó el día 13 de septiembre de 2011 una Resolución sobre la aplicación de la Directiva de mediación en los Estados miembros (6) , en la que concluía que la mayoría de los Estados miembros no sólo habían dado cumplimiento a la misma, sino que habían superado los requisitos en ella contenidos, aunque algunos Estados se encontraban un poco retrasados. En noviembre del mismo año, la Comisión anunció la intensificación de sus actuaciones judiciales contra los países que no habían incorporado la Directiva a sus respectivos ordenamientos jurídicos —República Checa, España, Francia, Chipre, Luxemburgo y Países Bajos–, así como el archivo de los procedimientos de infracción contra Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido, después de que estos últimos comunicaran sus correspondientes disposiciones normativas nacionales al respecto. Como sabemos, España transpuso la Directiva sobre mediación mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) (7) —en adelante, LMed–; retraso no ajeno a la situación política que se vivió en aquel momento. Pues bien, en la ya mencionada Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2017 sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación, aquel considera que las dificultades surgidas en la fase de transposición reflejan las diferencias de cultura jurídica de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales y reitera la necesidad de otorgar prioridad a un cambio de mentalidad en lo jurídico mediante la adopción de una cultura de la mediación y la resolución amistosa de conflictos (8) . Recuérdese que estas últimas consideraciones son acogidas casi de forma literal por el legislador español en el punto I de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación. De hecho, este punto concluye con un último párrafo en el que se reconoce que «Actualmente, la mediación en España se encuentra obstaculizada por una cultura ajena a esta forma particular de resolución de conflictos intersubjetivos. Continúa siendo una institución desconocida que no ha conseguido mostrar su operatividad».

En abril de 2013, el Parlamento Europeo puso en marcha una convocatoria de propuestas dirigida a elaborar un estudio comparativo sobre la aplicación de la Directiva sobre mediación para, de este modo, obtener retroalimentación sobre su transposición, identificar las razones por las que la mediación no se utilizaba con más frecuencia, evaluar la necesidad de adoptar medidas para fomentar un uso más sistemático de aquella y, en su caso, determinarlas. El resultado de dicho estudio se reflejó en el documento titulado «Rebooting» the mediation Directive: assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU, presentado por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo en febrero de 2014 en Bruselas (9) . De un modo particularmente expresivo, en el estudio se reconocía que, transcurridos cinco años y medio desde su adopción, la Directiva no había resuelto la denominada «Paradoja de la mediación de la Unión Europea» (10) . Mediante esta expresión se hacía referencia a la significativa desconexión que existía entre los beneficios de la mediación y el uso tan limitado que se hacía de ella en la Unión Europea. Así, en el estudio se señalaba que el tiempo medio de duración de un proceso judicial en la Unión era de 566 días frente a los 212,8 días en procesos de mediación y que el coste medio del primero era de 9179 € frente a los 6124,7 € de coste medio del segundo (11) . Sorprendentemente, en aquel momento —aunque las cifras no han variado señaladamente desde entonces–, la mediación en asuntos civiles y mercantiles únicamente se utilizaba en menos del 1% de los casos en la Unión Europea y ello a pesar de sus múltiples y probados beneficios. En efecto, atendiendo al estudio (12) , únicamente Italia había informado de un número de mediaciones superior a las 200.000 al año; los siguientes tres países —Alemania, Holanda y Reino Unido— probablemente rebasaban las 10.000, mientras que un número importante de Estados miembros informaron de menos de 500 mediaciones por año —Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Estonia, Finlandia, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Portugal y Suecia—. Por lo que respecta a nuestro país, los datos contenidos en el estudio reflejaban un número de mediaciones entre 500 y 2000. Pues bien, en el estudio se atribuían estos resultados a la existencia de políticas pro-mediación débiles en la práctica totalidad de los 28 miembros de la Unión Europea. Y, para hacer frente a esta situación, los expertos propusieron distintas medidas no legislativas, entre otras, el establecimiento de un programa de formación en mediación para las facultades de Derecho, el desarrollo e implementación de proyectos piloto o la creación de un certificado unificado de mediador a nivel de la Unión Europea (13) . Con todo, desde un enfoque sin duda más eficaz, la mayoría de los expertos sugirió la conveniencia de introducir la mediación obligatoria para, de este modo, aumentar significativamente su uso en la Unión Europea (14) . Por lo demás, la posibilidad de un Estado miembro establezca la obligatoriedad de la participación en procedimientos de resolución alternativa está fuera de toda duda. De hecho, se prevé expresamente en los artículos 3.a) (15) y 5.2 (16) de la Directiva sobre mediación, pero también en el inciso final del artículo 1 (LA LEY 9646/2013) (17) de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013 relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (18) , a la que nos referiremos posteriormente.

Ha de tenerse presente que el Decreto Legislativo n.^o 28/2010, de 4 de marzo de 2010, sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles (19) , por el que se transpuso la Directiva 2008/52 (LA LEY 6958/2008) al Derecho italiano, establecía la mediación obligatoria antes de ejercitar cualquier acción ante un tribunal siempre que se pretendieran resolver conflictos producidos en ciertos ámbitos —así, condominio, derechos reales, de división, sucesión hereditaria, pactos de familia, arrendamiento, préstamo, de empresas de alquiler, indemnización por daños resultantes de la circulación de vehículos y barcos, responsabilidad médica y difamación por medio de la prensa u otros medios de publicidad, o de contratos y servicios financieros, bancarios y de seguros–. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 272/2012, de 6 de diciembre (20) , declaró inconstitucionales los preceptos reguladores de aquella previsión, aunque con base exclusivamente en que la obligatoriedad de la mediación no estaba prevista en la Ley de Bases que sirvió de delegación para el texto finalmente aprobado, pero no por estar en conflicto con el principio de tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución italiana. Con posterioridad, la Ley n.^o 98/2013, de 9 de agosto, de conversión en ley, con modificaciones, del Decreto-Ley n.^o 69/ 2013, de 21 de junio, relativo a disposiciones urgentes para el relanzamiento de la economía o Decreto «del fare» (21) , reintrodujo la obligatoriedad de la mediación. Se trata de un sistema de mediación obligatoria «mitigada» (22) , ya que las partes están obligadas a instar el procedimiento de mediación solo en ciertas categorías de asuntos, en concreto, en las enumeradas en el artículo 5.1 bis del Decreto Legislativo n.^o 28/2010. Además, dicha obligación únicamente se circunscribe a intentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con el mediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfecho el requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos del ejercicio de la correspondiente demanda judicial, no debiendo abonar cantidad alguna —art. 17.5 ter DLeg n.^o 28/2010–. Como fácilmente se deduce, este modelo explica la elevadísima cifra de mediaciones que se celebran en Italia (23) .

El posterior documento Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/CE — the «Mediation Directive». Final Report (24) , elaborado por la Comisión Europea y publicado el día 24 de mayo de 2016, confirma ciertos avances sobre la materia. Además de Italia, existen países en los que también se prevé la mediación obligatoria, si bien circunscrita a asuntos extremadamente puntuales (25) , mientras que otros se habían limitado a considerar su introducción (26) . Además, parte de los Estados miembros fomentan el recurso a la mediación mediante el ofrecimiento de incentivos financieros, por ejemplo, el ofrecimiento de forma gratuita o a bajo coste o la reducción o el reembolso total de las tasas y costes de los procesos judiciales si se alcanza un acuerdo gracias a la mediación durante procesos judiciales suspendidos (27) . Otros Estados ofrecen asistencia jurídica gratuita, aunque aplican distintas normas para los distintos tipos de disputas o procesos de mediación (28) . Por último, cinco de los Estados miembros imponen sanciones como medida para asegurar el uso de la mediación (29) . En cualquier caso, este estudio considera que las dificultades que se han presentado para alcanzar los objetivos perseguidos por la Directiva de mediación están vinculados parcialmente con las tradiciones y culturas de conflicto más que de compromiso (30) . Por lo demás, probablemente por las fechas de elaboración, el estudio no alude a la situación existente en Francia, cuyo Decreto de simplificación del procedimiento civil sobre la comunicación electrónica y la resolución amistosa de litigios de 11 de marzo de 2015 modificó el artículo 56 del Código Procesal Civil francés, en el sentido de obligar al demandante a acreditar los esfuerzos realizados para solucionar amistosamente la controversia antes de la presentación de la demanda. Igualmente, desde el día 1 de septiembre de 2017 hasta el día 31 de diciembre de 2019 se aplica un programa piloto, que ha introducido la mediación previa obligatoria para litigios relacionados con el ejercicio de la autoridad parental y las pensiones alimenticias en determinados juzgados franceses (31) . En definitiva, como ya señalamos en un trabajo previo (32) , en Europa el ámbito de operatividad de la mediación obligatoria se circunscribe casi exclusivamente al Derecho de familia, con la salvedad de Italia, que la extiende a otras áreas del Derecho civil y del Derecho mercantil.

Con base, entre otros documentos, en el estudio sobre la aplicación de la Directiva, la Comisión elabora un Informe sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (33) , presentado en Bruselas el día 26 de agosto de 2016. En él se parte del reconocimiento del considerable efecto que ha tenido la Directiva en la legislación de muchos Estados miembros, que, lógicamente, varía según el nivel preexistentes de sus sistemas de mediación (34) . Sin embargo, admite la existencia de dificultades en el funcionamiento de los sistemas naciones de mediación, que las relaciona con la falta de una «cultura» de mediación en los Estados miembros, el bajo nivel de conocimiento de la mediación y el funcionamiento de mecanismos de control de calidad para los mediadores (35) . Y, aun cuando la Comisión no se pronuncia con rotundidad sobre el tema que nos ocupa, de la lectura del informe se deduce que no es partidaria de un enfoque obligatorio de la mediación por considerar que afecta al ejercicio de la tutela judicial efectiva, por lo que prefiere la fijación de incentivos financieros atractivos para que las partes recurran a ella. Es más, supedita la excepcional admisión de la imposición de la mediación en el marco de un procedimiento judicial a los casos en que las partes puedan tener motivos para desacuerdos repetidos y litigios judiciales, como determinados asuntos de Derecho de familia —así, derechos de visita de los hijos–, o litigios con vecinos, y siempre respetando el derecho de tutela judicial efectiva (36) . En fin, entre otras conclusiones, la Comisión declara el deber de los Estados miembros de intensificar sus esfuerzos para fomentar y alentar el recurso a la mediación sirviéndose de los medios y mecanismos previstos en la Directiva. De ahí que, junto con la mencionada fijación de incentivos, aquella se limite a proponer prácticas como que las partes expongan en sus demandas si han intentado la mediación, sesiones de información obligatoria en el marco de procesos judiciales y obligación de los órganos jurisdiccionales de considerar la mediación en todas las fases de estos últimos o garantizar la ejecución forzosa sin exigir necesariamente el consentimiento de todas las partes en el acuerdo (37) .

Con todo, el recelo de la Comisión respecto de la conformidad de la mediación obligatoria con el derecho a la tutela judicial efectiva es solventado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su relevante sentencia de 14 de junio de 2017 (LA LEY 61335/2017) (38) , en la que declara la compatibilidad de la mediación previa obligatoria en litigios promovidos con consumidores con el Derecho de la Unión. Así, el TJUE confirma que «…el hecho de que una normativa nacional, como la que es objeto del procedimiento principal, no sólo haya establecido un procedimiento de mediación extrajudicial, sino que, además, haya dispuesto la obligatoriedad de utilizarlo con anterioridad al ejercicio de una acción judicial, no compromete la consecución del objetivo de la Directiva 2013/11 (LA LEY 9646/2013)». Sin embargo, en opinión de aquel órgano, lo importante no es el carácter obligatorio o facultativo del sistema de mediación, sino que se preserve el derecho de las partes de acceder al sistema judicial. En este punto, el TJUE acoge una de las conclusiones del Abogado General, que defendió la aplicación a las legislaciones nacionales que estipulan las obligatoriedad de otros procedimientos alternativos —en el supuesto que nos ocupa, la mediación– del razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en su sentencia de fecha 18 de marzo de 2010 (LA LEY 8706/2010) (39) sobre un procedimiento de conciliación. Como resultado, el TJUE concluye que la exigencia de un procedimiento de mediación en tanto requisito de admisibilidad de una demanda judicial es compatible con el principio de tutela judicial efectiva siempre que dicho procedimiento no conduzca a una decisión vinculante para las partes, no implique un retraso sustancial a efectos del ejercicio de una acción judicial, interrumpa la prescripción de los correspondientes derechos, no ocasione gastos u ocasione gastos escasamente significativos para las partes, la vía electrónica no constituya el único medio de acceder a ese procedimiento y sea posible adoptar medidas provisionales en los supuestos excepcionales en que la urgencia de la situación lo exija (40) .

2. La regulación de la mediación obligatoria mitigada en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

Hemos avanzado que, mediante el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, el legislador español pretende adoptar medidas para fomentar la utilización de este instrumento de resolución de controversias tras la constatación de su escasa utilización en la práctica. Se trata, por tanto, de una manifestación más de la denominada «paradoja de la mediación», a la que nos hemos referido anteriormente. En efecto, como se recuerda en la EM Anteproyecto, el legislador proporcionó a los ciudadanos un mecanismo alternativo a la jurisdicción para solucionar sus contiendas, caracterizado por su flexibilidad, agilidad procedimental y menores costes económicos y personales, a pesar de lo cual «no se ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación». No resulta extraño, por tanto, que aquel se haya planteado como objetivo implantar la mediación e incrementar su difusión en la práctica, para lo cual ha optado fundamentalmente por la adopción de medidas legislativas de naturaleza procesal, dirigidas a la superación del modelo vigente de mediación y su sustitución por un modelo de «obligatoriedad mitigada», para lo cual el Anteproyecto introduce modificaciones en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LA LEY 106/1996) (41) , en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (42) —en adelante, LEC–, y en la LMed. Sin embargo, como también se señala en la EM Anteproyecto, el legislador considera que una labor de concienciación y de formación de los actores involucrados puede ser una solución eficaz a largo plazo. Y, de hecho, aunque parcialmente ocultas tras la principal novedad, el Anteproyecto incluye medidas dirigidas a satisfacer esta última tarea. Así, en su disposición adicional primera se anuncia la creación de una Comisión de Seguimiento del Impulso de la Mediación con el objetivo de analizar la aplicación de las nuevas medidas, su puesta en marcha y sus repercusiones jurídicas y económicas; mientras que en su disposición adicional segunda se prevé la reforma de los planes formativos del grado en Derecho y de otros grados para incluir la mediación como asignatura obligatoria.

El carácter novedoso de la futura sustitución del modelo de mediación voluntaria adoptado por el legislador por un sistema de mediación obligatoria mitigada ha de ser objeto de matización. Así, debemos traer a colación que tanto el Anteproyecto de Ley de mediación de 2010 como el Proyecto de Ley de mediación de 2011 partieron de la premisa de la voluntariedad del sometimiento a mediación, sin perjuicio de la obligatoriedad de su inicio «…cuando lo prevea esta ley o la legislación procesal» —art. 7.1 Anteproyecto de Ley— o exclusivamente «…cuando lo prevea la legislación procesal» —art. 7.1 Proyecto de Ley—. Además, aquella declaración quedaba completada en una de las disposiciones finales del texto proyectado, en la que se preveía la obligatoriedad del intento de mediación de las partes en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda, en tanto requisito de procedibilidad para los juicios verbales de reclamación de cantidad hasta 6000 euros, que no se refirieran a alguna de las materias previstas en el artículo 250.1 LEC (LA LEY 58/2000) ni se tratara de una materia de consumo. Es más, la obligatoriedad del recurso a la mediación fue propuesta por nuestro país con anterioridad a la transposición de la Directiva sobre Mediación y reclamada por la judicatura en el Informe de los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia del año 2009. Por su parte, también cierto sector doctrinal defendió la posibilidad de establecer legalmente la «sugerencia» a las partes de asistir a una o varias sesiones informativas de mediación con carácter previo a la presentación de una reclamación, en un sentido similar al que se sigue en los actos de conciliación de la jurisdicción laboral (43) . Como ya sostuvimos en su día (44) , la previsión de una suerte de mediación obligatoria —en sentido estricto, un intento de mediación– es perfectamente compatible con el principio de voluntariedad, propio de la mediación, siempre que implique únicamente la obligación de las partes de participar en una sesión informativa, en la que recibir información suficiente y, de este modo, poder decidir acerca de la utilización de este mecanismo de resolución alternativa de conflictos. Así, las partes seguirían siendo libres para iniciar el procedimiento de mediación y, en su caso, para continuar en él y adoptar un acuerdo.

Mediante el Anteproyecto que comentamos, el legislador español busca implantar un modelo de mediación de obligatoriedad «mitigada», que se desplegará en dos supuestos distintos: previamente a la interposición de determinadas demandas —mediación extrajudicial– y durante el proceso, si así lo considera el tribunal —mediación intrajudicial–. Así, el Anteproyecto modifica el apartado primero del artículo 6 LMed (LA LEY 12142/2012) para prever la obligación de las partes de llevar a cabo un intento de mediación con carácter previo al inicio de un proceso declarativo, siempre que este tenga por objeto alguna de las materias en él mencionadas. Esta obligación, por tanto, constituye un requisito de procedibilidad, que afectará a un significativo número de materias civiles y mercantiles: a) medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, así como aquellas que pretendan la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad; b) responsabilidad por negligencia profesional; c) sucesiones; d) división judicial de patrimonios; e) conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles; f) reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación; g) alimentos entre parientes; h) propiedad horizontal y comunidad de bienes; i) derechos reales sobre cosa ajena; j) contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual; k) reclamaciones de cantidad inferiores a 2000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo; l) defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra; m) protección de los derechos al honor, intimidad y a la propia imagen; y n) procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario. Tal y como se aclara en el mismo artículo, el intento de mediación consistirá como mínimo —«al menos»– en la celebración ante el mediador de una sesión informativa y una sesión exploratoria, que podrán celebrarse en un único acto, el cual deberá realizarse dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la demanda, y a la que tendrán que asistir las partes, bien personalmente, si se trata de personas físicas, bien por medio de representante legal o persona con poder para transigir, si se trata de personas jurídicas.

Del mismo modo, el Anteproyecto añade una nueva letra c) al artículo 16.1 LMed para, de este modo, reconocer la posibilidad de que el procedimiento de mediación se inicie por decisión judicial. A su vez, esta mediación intrajudicial —o mediación por derivación judicial– se encuentra regulada en dos nuevos artículos, 398 bis y 398 ter LEC, que conformarán el nuevo Capítulo IX del Título I del Libro II LEC. En ellos se prevé la posibilidad de que el tribunal que conozca de la primera instancia de los procesos declarativos, o de la segunda instancia cuando no se hubiese acordado en la primera, acuerde la derivación a un procedimiento de mediación, si considera que por sus características son susceptibles de ser resueltos por esta vía. Ha de llamarse la atención acerca de que, a diferencia de la mediación extrajudicial, la mediación intrajudicial podrá tener por objeto cualquier tipo de asuntos civiles y mercantiles, con la lógica excepción de aquellos que afecten a derechos y obligaciones no disponibles por las partes. En cambio, el Anteproyecto no prevé una derivación a mediación en fase de ejecución, «al no considerarse proporcionada, con carácter general, cuando ya existe una decisión judicial que ha resuelto el conflicto» (45) , con la salvedad de los supuestos de ejecución hipotecaria sobre bien inmueble que constituye vivienda habitual del deudor o de su familia y de ejecución de procesos de familia.

Siempre atendiendo a la regulación proyectada —así, futuro art. 16.4 LMed–, en caso de mediación extrajudicial, quien pretenda formular la demanda deberá designar, bien directamente, bien a través de una institución de mediación, al mediador o mediadores de aquellos inscritos en el Registro de Mediadores dependiente del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas. A su vez, en caso de derivación judicial, el tribunal concederá a las partes un plazo de cinco días para designar un mediador o una institución de mediación de mutuo acuerdo. Por su parte, la falta de aceptación por la contraparte del mediador designado y/o la inexistencia de acuerdo acerca de su nombramiento será resuelta con el recurso a la designación de forma aleatoria de un titular y un suplente por parte del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación mediante un procedimiento a través de medios electrónicos, que permita la selección entre los mediadores inscritos cuya cualificación sea apropiada en función de la naturaleza del conflicto. Adviértase, igualmente, que el Anteproyecto añade un nuevo apartado 4 en el artículo 11 LMed, en el que se exigirá la inscripción en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación dependiente del Ministerio de Justicia o, en su caso, en los registros de mediadores habilitados por las Comunidades Autónomas, de aquellos mediadores que participen en los supuestos de mediación previstos en el futuro artículo 6.1 LMed y en los de mediación por derivación judicial. Se trata de una excepción a la regla general de voluntariedad de la inscripción prevista en el artículo 11.1 del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre (LA LEY 21161/2013), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LA LEY 12142/2012) (46) , que la EM Anteproyecto justifica «como garantía de la especial cualificación del mediador en las materias objeto de la reforma». Ciertamente, entre la información que deben proporcionar los mediadores con ocasión de su inscripción se incluye su especialidad profesional y titulación, formación específica en mediación y experiencia profesional —art. 14.1.c) (LA LEY 21161/2013) y d) RD 980/2013 (LA LEY 21161/2013)–, extremos que podrán ser valorados en la designación de mediador por quien pretenda formular una demanda, en caso de que el intento de mediación sea requisito para su admisión, o por las partes, si se trata de una derivación judicial. Como recordaremos a continuación, aquellos datos constituyen con matices parte del contenido de la sesión informativa a celebrar entre el mediador y las partes. Pero, evidentemente, en este caso, estas últimas reciben dicha información una vez iniciado el procedimiento de mediación y, por lo tanto, designado el mediador, que podría no presentar una especial cualificación en las materias reguladas por el Anteproyecto.

A su vez, las previsiones anteriores determinan la necesidad de introducir distintas modificaciones en otros preceptos de la Ley de Mediación, en concreto, en sus artículos 4 (LA LEY 12142/2012) —efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad–, 17 (LA LEY 12142/2012) —información y sesiones informativas–, 20 (LA LEY 12142/2012)—duración del procedimiento– y 22 —terminación del procedimiento–. En efecto, el Anteproyecto da nueva redacción al artículo 4 LMed para ampliar el plazo de duración del efecto suspensivo de la mediación de quince días naturales a treinta días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación y así dejar un mayor margen para que se haga efectivo su intento, según señala su EM. Por otra parte, recuérdese que el artículo 17.1 LMed (LA LEY 12142/2012)establece el deber del mediador de citar a las partes a celebrar la sesión informativa que, en caso de que prospere el Anteproyecto, quedará completado con la alusión a la citación a la sesión exploratoria —«…el mediador citará a las partes para la celebración de la sesión informativa y, en su caso, la sesión exploratoria»–, ya que ambas sesiones constituyen contenido mínimo del intento de mediación. Además, el Anteproyecto introduce un nuevo segundo inciso en el artículo 17.1 LMed, en el que se establece que, en los supuestos específicos de mediación extrajudicial o mediación por derivación judicial, en la citación que se curse a las partes, el mediador habrá de informar con claridad y precisión a los interesados de las consecuencias procesales de la inasistencia injustificada a la sesión informativa y, en su caso, exploratoria, o de un comportamiento contrario a la buena fe. El Anteproyecto mantiene el contenido del inciso segundo del actual artículo 17.1 LMed, aunque lo reenumera, de modo que pasará a constituir el apartado segundo del futuro artículo 17 LMed, lo que, a su vez, determina la ubicación del actual apartado segundo del actual artículo 17 LMed en tanto apartado tercero del futuro artículo 17 LMed. Pues bien, el inciso 2 del artículo 17.1 LMed fija el contenido de la sesión informativa, en la que el mediador tiene que comunicar a las partes las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, su profesión, formación y experiencia, las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar y el plazo para la firma del acta de la sesión constitutiva. Por tanto, el mediador ha de presentarse a sí mismo en su condición de tal e, igualmente, presentar este mecanismo de resolución alternativa de conflictos a las partes. Sin embargo, como sabemos, el intento de mediación no se agota con la asistencia a una sesión informativa, sino que necesariamente debe ir acompañada de una sesión exploratoria del conflicto. El Anteproyecto se limita a exigir la celebración de este tipo de sesión, omitiendo toda referencia a su contenido. Con todo, informadas las partes acerca de la figura del mediador y de la institución de la mediación, dicha sesión exploratoria habrá de destinarse a realizar un primer análisis, estudio o examen del concreto problema suscitado entre las partes. Por lo demás, el proyectado nuevo párrafo del artículo 22.3 LMed preceptúa que en el acta final se deberá hacer constar si el intento de mediación no pudo llevarse a cabo por inasistencia injustificada de las partes y, en su caso, las causas de dicha inasistencia. En fin, para los casos en que el intento de mediación constituya requisito de procedibilidad, el futuro artículo 20.2 LMed establece que la duración de la mediación no podrá exceder de tres meses a contar desde la recepción de la solicitud por el mediador.

Además, el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación contiene otras previsiones complementarias dirigidas a fomentar el recurso a la mediación, que pueden calificarse como de «incentivos financieros» en sentido amplio. Recuérdese que, como hemos señalado en páginas anteriores, el ofrecimiento de este tipo de estímulos es relativamente común en países de la Unión Europea, además de ser la opción preferida por la Comisión Europea en su Informe sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE (LA LEY 6958/2008) del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, de fecha 26 de agosto de 2016, a efectos de fomentar y alentar la utilización de la mediación. En concreto, nos estamos refiriendo a la lógica introducción de la mediación en tanto prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita cuando aquella sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda o resulte de la derivación judicial, al tratarse de una mediación obligatoria —futuro art. 6.11 Ley de asistencia jurídica gratuita–; a la falta de exclusión de la eventual condena en costas de los derechos y honorarios devengados por abogado y procurador en caso de que la parte no haya acudido a un intento de mediación, en los casos y en la forma previstos legalmente, sin causa justa que lo hubiera impedido —futuro art. 32.5 LEC–; o a la inexistencia de pronunciamiento de costas a favor de la parte que no hubiera acudido a un intento de mediación sin causa justificada, cuando sea legalmente preceptivo o lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso —futuros arts. 394.1.3 y 539.2.2 LEC–. Es más, atendiendo al proyectado artículo 398.2.3º bis LEC, en la resolución por la que el tribunal acuerde la derivación a mediación, habrá de advertirse a las partes de las consecuencias en materia de costas en caso de incumplimiento del intento de mediación.

III. CONSIDERACIONES FINALES

El análisis de la regulación de la mediación obligatoria mitigada contenida en el Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación pone de manifiesto su compatibilidad con el principio de tutela judicial efectiva. Así, aun cuando las partes tienen la obligación de llevar a cabo un «intento de mediación» mediante la asistencia a una sesión informativa y una sesión exploratoria, son libres para iniciar el procedimiento de mediación y, en su caso, para continuar en él y adoptar un acuerdo. De hecho, el proyectado artículo 20.2 LMed expresamente señala que, celebrado el intento de mediación, los interesados podrán interponer la demanda declarativa, con independencia del estado en que la mediación se encuentre. En particular, este es uno de los requisitos a cuya satisfacción el TJUE ha condicionado la compatibilidad entre la exigencia de un procedimiento de mediación previo a la interposición de una demanda judicial y el principio de tutela judicial efectiva. Sin embargo, su regulación en el Anteproyecto satisface igualmente la mayoría de condiciones requeridas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 14 de junio de 2017 (LA LEY 61335/2017). Así, el intento de mediación configurado como requisito de procedibilidad no implica un retraso sustancial a efectos del ejercicio de la acción judicial —futuro art. 20 LMed–, interrumpe la prescripción de los correspondientes derechos —futuro art. 4 LMed–, siendo posible, además, la adopción de medidas provisionales en caso de ser necesario —futuros arts. 722, 724 y 730.3 LEC–. Con todo, aquel Tribunal también ha exigido que dicho procedimiento no ocasione gastos u ocasione gastos escasamente significativos para las partes, aspecto sobre el que el Anteproyecto guarda silencio. Pues bien, aun cuando la lógica lleva a presumir la gratuidad del intento de mediación, sin duda sería preferible una declaración expresa al respecto.

Por otra parte, es necesario subrayar positivamente el carácter ambicioso del Anteproyecto al exigir un intento de mediación en tanto requisito de procedibilidad respecto de numerosas y destacadas materias del Derecho civil y del Derecho mercantil. De este modo, el legislador española adopta una orientación similar a la seguida por el ordenamiento italiano, que, sin embargo, no es común a otros ordenamientos de la Unión Europea, que, en su mayoría, han circunscrito la mediación obligatoria al Derecho de familia o se han limitado a establecer incentivos financieros de distinto tipo. Ahora bien, a diferencia de aquel, en la enumeración de materias contenida en el futuro artículo 6.1 LMed no se incluyen ni los contratos bancarios ni el contrato de seguro, materias que presentan una importante litigiosidad (47) . No estaría, por tanto, de más una nueva reflexión acerca de las materias afectadas por aquel requisito. Para finalizar, a nuestro parecer, la previsión de una «vacatio legis» de tres años se compagina mal con el objetivo del Anteproyecto de contribuir decididamente a implantar la mediación y a incrementar su difusión y presencia en las relaciones jurídicas entre particulares. A tal efecto, aquel apela a «permitir la máxima difusión de las reformas que se introducen, dejar margen temporal para la adaptación reglamentaria necesaria y, sobre todo, fomentar la presencia de mediadores en todos los partidos judiciales». Sin embargo, no solo ya existe un importante número de profesionales formados en mediación, sino que cualquiera de los otros objetivos mencionados puede ser satisfecho en un período de tiempo sensiblemente inferior. En definitiva, si el legislador ha sido consciente de la necesidad de fomentar la mediación, no encontramos justificación suficiente para diferir su impulso en el tiempo. De hecho, una aplicación práctica del proyectado modelo de mediación mitigada relativamente inmediata redundará en un mayor conocimiento de esta institución y, por ende, en la extensión de una «cultura» de la mediación. En cualquier caso, la futura adopción de un modelo de mediación obligatoria mitigada ha de ser, sin duda, bien recibida. La evidencia empírica de países de nuestro entorno, en concreto, Italia, confirman su efectividad en aras del conocimiento y del consiguiente incremento en la utilización de este mecanismo de resolución alternativa de conflictos.