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- Comentario al documento La STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018, concede la protección del principio de fe pública registral del artículo 34 LH a unas hijas que, a cambio de unas prestaciones asistenciales a su madre, adquirieron una vivienda inscrita a nombre de ésta aunque en realidad era ganancial por haberse adquirido a título oneroso por ambos cónyuges durante el matrimonio. Se reitera la doctrina jurisprudencial de que la eficacia del principio de fe pública registral del artículo 34 LH no requiere una transmisión intermedia en la que confíe el tercero hipotecario y se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, sino que basta no ser parte en el negocio jurídico anterior que dio lugar a la inscripción a favor del titular registral. El convenio de cesión de inmuebles a cambio de prestaciones asistenciales o contrato de vitalicio no tiene naturaleza gratuita, sino onerosa, de manera que su eficacia jurídica podría desvirtuarse demostrando una simulación absoluta o relativa que encubriera una donación o probando su incumplimiento por parte de los obligados, sin olvidar, añado, que la duración temporal muy breve de las prestaciones asistenciales ofrecidas podría transformarlo en negocio jurídico gratuito. La concepción ética de la buena fe que se viene exigiendo al tercero hipotecario requiere, además de la consulta del Registro de la Propiedad, la concurrencia de circunstancias que evidencien el carácter excusable de su error sobre la titularidad registral del inmueble o derecho real correspondiente. La falta de poder de disposición del titular registral transmitente (disposición por un solo comunero de la cosa común) no supone una nulidad del contrato que, conforme al artículo 33 LH, impida la aplicación del cardinal principio de fe pública registral del artículo 34 LH, porque, precisamente, este postulado hipotecario viene a subsanar dicho defecto dispositivo o de legitimación.

«Si los hombres, una vez que han hallado la verdad,

no volviesen a retorcerla, me daría por satisfecho»

Goethe

I. INTRODUCCIÓN

Indica la comentada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018) —ponente Parra Lucán, María de los Ángeles—, que el presente litigio versa sobre un supuesto «el que unas hijas se comprometen a prestar a su madre el sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de un inmueble que aparece en el Registro de la Propiedad inscrito a favor de la madre, aun cuando se trataba de un bien común perteneciente a su sociedad de gananciales», por haberse adquirido a título oneroso por ambos cónyuges durante el matrimonio. Pues bien, otorgada la escritura pública de cesión de la nuda propiedad del inmueble a cambio de alimentos o ciertas prestaciones asistenciales a la madre disponente, se inscribe en el Registro de la Propiedad «por mitades indivisas» a favor de las hermanas cesionarias. Tras el fallecimiento de la madre, uno de sus otros hijos solicita que se declare nula la mencionada escritura pública de cesión de bienes por determinados motivos y, por ende, la cancelación de la posterior inscripción registral de la vivienda a favor de las cesionarias demandadas.

Sigue exponiendo la estudiada Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 1ª que la «sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar que la vivienda tenía naturaleza ganancial y, por tanto, no podía disponer de ella la madre de los litigantes sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que necesitaba el consentimiento del resto de herederos del padre fallecido», entre ellos, del hermano demandante. Por consiguiente, se añade, en dicha sentencia de instancia, se «declara la nulidad del contrato celebrado entre la madre y las hijas por entender que adolece de una nulidad absoluta no subsanable y concluye que no procede la protección registral (del art. 34 LH (LA LEY 3/1946)) porque es ese mismo negocio nulo el que accedió al Registro de la Propiedad» (ex artículo 33 LH (LA LEY 3/1946)). Además, en esta primera sentencia se niega la protección del principio de fe pública registral del artículo 34 LH a las hermanas demandadas «porque el negocio jurídico realizado con su madre era gratuito» y no oneroso, esto es, el contrato de cesión de bienes a cambio de prestaciones asistenciales.

Termina este íter judicial del asunto litigioso la analizada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018), señalando que recurrida «esta sentencia (de primera instancia) en apelación…, la Audiencia Provincial dicta sentencia por la que desestima el recurso interpuesto. Tras confirmar el carácter ganancial de la vivienda, la Audiencia razona que las apelantes no podían quedar amparadas por el art. 34 LH (LA LEY 3/1946)porque ni concurre el requisito de adquisición a título oneroso, al tratarse de una transmisión gratuita (el contrato de cesión de bienes a cambio de prestaciones asistenciales), ni el de buena fe, porque las adquirentes (hijas de la disponente) conocían la naturaleza de domicilio conyugal de la vivienda ya que la misma fue adquirida constante el matrimonio habiendo vivido allí desde hacía más de cincuenta años».

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpone recurso de casación argumentado en varios motivos. Respecto de los que interesan en esta sede de fe pública registral, el primero de ellos se basa, como indica también la analizada Sentencia del Alto Tribunal de la Sala 1ª, en la infracción «de la jurisprudencia relativa al contrato atípico de cesión a cambio de alimentos. Infracción arts. 1802 a (LA LEY 1/1889) 1808 (LA LEY 1/1889)» del Código Civil, en cuanto que el «Juzgado de Instancia y la sala otorgan al contrato de cesión a cambio de alimentos naturaleza gratuita. En este sentido, la naturaleza onerosa de la cesión a cambio de alimentos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata de una cuestión esencial en el presente procedimiento por cuanto la gratuidad/onerosidad es una nota relevante en orden a la aplicación del artículo 34 de la LH (LA LEY 3/1946)…». El segundo motivo del recurso de casación se funda en la infracción «del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) por no otorgar protección… (a las cesionarias demandadas) pese a haber adquirido de quien disponía de título inscrito en el Registro de la Propiedad, unido a la errónea consideración del carácter gratuito del título de… (las cesionarias). Además se infringe el concepto jurisprudencial de la buena fe fijado en la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4601/2015). Y ello por cuanto se vulnera la presunción de buena fe que se deriva del mismo. Por otro lado, se exige… (de las cesionarias demandadas) unos conocimientos sobre derecho (sic) y normas que son en sí mismos jurídicamente discutibles, e igualmente una supuesta diligencia que va mucho más allá del concepto de buena fe fijado en dicha doctrina» jurisprudencial. Finalmente, se alega la infracción «del principio de conservación de los contratos a favor contractus (sic) y de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia. En particular sentencia Tribunal Supremo Sala 1.ª Pleno, S 15-1-2013 (LA LEY 18194/2013) (1) … La sentencia recurrida declara la nulidad total y sin efecto alguno del contrato otorgado entre… (las cesionarias demandadas) y su difunta madre, cuando, en todo caso (conforme a dicha doctrina jurisprudencial) debe mantenerse la validez obligacional del mismo respecto al derecho o propiedad del transmitente».

En este litigio se trata de determinar si es o no aplicable el principio de fe pública registral del artículo 34 LH

Como puede advertirse claramente de todo lo anteriormente expuesto, se trata en este litigio, esencialmente, de determinar si es o no aplicable el principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), postulado cardinal del sistema registral del ordenamiento jurídico español que requiere el cumplimiento estricto de una serie de presupuestos legales para que surja la figura del llamado tercero hipotecario. Entre los requisitos exigibles para la virtualidad del susodicho principio de fe pública registral, destacan, en el supuesto de hecho abordado por la estudiada Sentencia del Alto Tribunal, la adquisición a título oneroso de titular registral mediante contrato que no sea nulo, pues, en caso contrario, sería aplicable el artículo 33 LH (LA LEY 3/1946) y no el artículo 34 de ese mismo cuerpo legal. En esta sede no puede olvidarse que, en definitiva, la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario propia del artículo 34 LH es una de las manifestaciones del principio constitucional de seguridad jurídica, recogido en el artículo 9 CE. (LA LEY 2500/1978) Así se pronuncia ya, por ejemplo, de modo expreso, la STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 1993 (LA LEY 13379/1993), cuando se refiere al principio de fe pública registral del artículo 34 LH como «principio hipotecario que consagra la seguridad jurídica en el ámbito inmobiliario (art. 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978))». En la misma línea, la posterior STS, Sala 1ª, de 29 de enero de 1997 (LA LEY 1338/1997), se refiere, en relación con un supuesto integrado en la protección derivada del mencionado artículo 34 LH, a «los principios en que se asienta toda la legislación hipotecaria desde la primera Ley de 1861, que son el de hacer seguras las adquisiciones de inmuebles y garantizar a los acreedores que prestan sobre los mismos», para así «favorecer la seguridad de los préstamos» (2) .

II. REFERENCIA A LA DOCTRINA CONSOLIDADA POR LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO DE LA PROTECCIÓN DEL TERCERO HIPOTECARIO DEL ARTÍCULO 34 LH

1. EFICACIA DEL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL DEL ARTÍCULO 34 LH SIN NECESIDAD DE TRANSMISIÓN INTERMEDIA EN LA QUE CONFÍE EL TERCERO HIPOTECARIO

Como ya expliqué en anteriores estudios (3) , a la luz de la fundamental STS, Sala 1ª, de 5 de marzo de 2007 (LA LEY 4471/2007) —seguida por las de 16 (LA LEY 8968/2007) y 20 de marzo (LA LEY 8953/2007), 7 de septiembre (LA LEY 125166/2007) y 10 de octubre (LA LEY 154038/2007) de ese mismo año, y confirmada por las de 5 (LA LEY 61724/2008) y 14 de mayo (LA LEY 68695/2008), 8 de octubre (LA LEY 148033/2008), 20 de noviembre (LA LEY 176066/2008) y 18 de diciembre de 2008 (LA LEY 207457/2008) y 6 de marzo de 2009 (LA LEY 8757/2009) (todas de la Sala 1ª)—, en sede de venta judicial, aunque el criterio jurisprudencial fijado es también aplicable a las adquisiciones voluntarias —como se comprueba en las SSTS, Sala 1ª, de 30 de abril (LA LEY 49076/2010) y 20 de julio de 2010 (LA LEY 114038/2010) y 31 de marzo de 2011 (LA LEY 52205/2011) e, igualmente, en la estudiada y reciente de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018)—, confirmada tabularmente la cualidad dispositiva del transmitente, en cuyo título confía de buena fe el tercero, y no siendo nula o inválida la adquisición realizada ( ex art. 33 LH) (LA LEY 3/1946), prevalecerá ésta por el principio de fe pública registral consagrado en el artículo 34 LH (LA LEY 3/1946). En esta misma línea, la ya indicada STS, Sala 1ª, de 31 de marzo de 2011, dice que la doctrina jurisprudencial que se fija es que el artículo 34 LH «ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o se resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente». Esto es, puede quedar protegido el tercero hipotecario, adquirente a título oneroso, por confiar de buena fe en el contenido del Registro de la Propiedad, aunque éste no coincida con la realidad extrarregistral, y sin necesidad de que exista una transmisión inmobiliaria intermedia respecto de la que sea verdadero tercero. Así, también la fundamental STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2010, indica que en esta sede coinciden en esencia tanto «el caso de la ineficacia stricto sensu por falta de poder de disposición, como (…) el de la venta de cosa ajena. Los hermanos concedentes del derecho de opción carecían de poder de disposición sobre la finca objeto del mismo, pese a lo cual la vendieron a un tercero y éste resulta ser tercero hipotecario, protegido por la fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y así lo expuso con detalle la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2007 seguida por una larga serie de sentencias posteriores. Por tanto, la compraventa no es nula y el adquirente está protegido como tercero hipotecario» (4) .

Finalmente, como concluye la STS, Sala 1ª, de 23 de abril de 2010 (LA LEY 104021/2010), la consecuencia fundamental de la aplicación del trascendental principio de fe pública registral es la adquisición definitiva de la propiedad o derecho real por parte del tercero hipotecario, esto es, «la consolidación de la adquisición del tercero que ha confiado en el Registro de la Propiedad y cumplió (todos) los requisitos exigidos» en el propio artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), lo que supone que «no pueda condenarse a indemnizar al adquirente de buena fe (respecto del propietario afectado), cuya posición es inatacable en todos los aspectos porque se realiza en virtud de la concurrencia de los requisitos exigidos en el Art. 34 LH, consolidando su adquisición a non domino».

2. JUEGO DEL ARTÍCULO 33 LH EN ESTA SEDE

La configuración causal y no abstracta del sistema inmobiliario español justifica la existencia del artículo 33 LH (LA LEY 3/1946), que destaca la necesidad de la validez del acto o contrato inscribible, dado que la inscripción en el Registro de la Propiedad no purifica los vicios intrínsecos de dicho acto o contrato. El acto o contrato constituye la causa de la inscripción, de ahí la necesidad de calificar registralmente su validez antes de proceder a su registración. Como advierte, por ejemplo, la STS, Sala 1ª, de 18 de diciembre de 2008 (LA LEY 207457/2008), el artículo 33 LH, que establece que la «inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes», «podrá impedir la aplicación del Art. 34 (LA LEY 3/1946) si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe, por ejemplo, por falta de consentimiento (simulación absoluta, vgr.) pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ha vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribió su adquisición…». Recalca la STS, Sala 1ª, de 20 de julio de 2010 (LA LEY 114038/2010), que en la venta de cosa ajena no «hay nulidad, contemplada en el artículo 6.3 del Código civil (LA LEY 1/1889), sino que la falta de poder disposición del que no es propietario y vende la cosa ajena puede caer directamente bajo el supuesto del artículo 34» LH. En efecto, como ya había dicho la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2001, (LA LEY 5731/2001)la «fe pública registral sí salva el defecto de titularidad del transmitente, aunque no las del propio título adquisitivo del tercero» adquirente. Es decir, el principio de fe pública registral del artículo 34 LH queda sin efecto si el tercero adquirente protegible recibe la propiedad de lo comprado por título nulo, de modo que dicha nulidad no queda sanada por la inscripción de la adquisición y el juego del cardinal postulado hipotecario indicado. Como ya estableció la STS, Sala 1ª, de 17 de octubre de 1989 (LA LEY 292-JF/0000), «para que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) sea aplicable, debe ser válido el acto (o negovio jurídico) adquisitivo del tercero protegido. Si fuera nulo, se aplicaría el artículo 33 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), y la declaración de nulidad afectaría al adquirente como parte que es en un acto inválido. El artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) es una excepción al anterior artículo 33, tal como resulta de su propia finalidad, así como de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1861 (LA LEY 1/1861) y de su colocación sistemática en la Ley actual». Finalmente y en definitiva, como concluye algún autor (5) , puede decirse que no opera el artículo 34 LH en caso de nulidad absoluta o inexistencia del acto o negocio jurídico en que intervenga el tercero adquirente, conforme al artículo 33 LH, ya que respecto a él, el tercero no es ajeno a las causas de nulidad negocial.

III. EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL EN EL SUPUESTO DE HECHO CONTEMPLADO POR LA STS, SALA 1ª, DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2018

1. CONSIDERACIONES PREVIAS: LEGITIMACIÓN REGISTRAL DEL DISPONENTE

El artículo 34 LH (LA LEY 3/1946)dice que el «tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro…». Este precepto hipotecario se basa en la idea de confianza, como nota fundamental de la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, pues basa su protección en el tercero que adquiere un inmueble —o un derecho real sobre el mismo—, fundándose en la previa inscripción del transmitente, y de ahí la calificación de principio de fe pública registral. En consecuencia, como señala la STS, Sala 1ª, de 20 de julio de 2010 (LA LEY 114038/2010), «se mantienen, aun contra la realidad extrarregistral, las adquisiciones que por negocio jurídico oneroso haya realizado un tercero confiado en el contenido del Registro de la Propiedad. Lo cual implica que si el transmitente era titular registral y tenía inscrito a su favor el derecho real, pero no era verdadero titular (por ejemplo y como caso frecuente, lo había transmitido a otro en documento no inscrito), careciendo por tanto de poder disposición y, pese a ello, lo transmite a título oneroso a un tercero de buena fe y éste inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad va a quedar protegido registralmente y mantenido materialmente en su adquisición, pese a ser a non domino…».

En el caso que nos ocupa en este estudio, este primer presupuesto para la aplicación del mecanismo protector del principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), la legitimación registral del disponente, se cumple estrictamente. Aunque el inmueble era realmente ganancial por haberse adquirido a título oneroso durante el matrimonio por ambos cónyuges, la escritura pública de adquisición fue otorgada por la Administración competente exclusivamente a favor de la madre disponente, que, por consiguiente, constaba en el Registro de la Propiedad como titular única de la vivienda. Por tanto, a los terceros hipotecarios que cumplen todas las demás exigencias del artículo 34 LH, solo les consta la existencia de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la disponente. La esencial seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y su protección a través del Registro de la Propiedad y los principios hipotecarios que lo rigen, entre ellos, el de fe pública, deben mantenerse so pena de quebrantar los cimientos del ordenamiento jurídico hipotecario. Como manifiesta la indicada y trascendente STS, Sala 1ª, de 20 de julio de 2010, esto puede «parecer una injusticia, pero se mantiene en el Derecho en aras a la seguridad jurídica y a la confianza que debe tenerse en el Registro de la Propiedad por la presunción de exactitud registral, que en este caso es el principio de fe pública registral que proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946)».

En tanto no se declare o reconozca la ineficacia del asiento registral es indudable que fundamenta una apariencia jurídica protegible

En tanto no se declare o reconozca la ineficacia del asiento registral y se rectifique el Registro, es indudable que fundamenta una apariencia jurídica protegible, en el sentido de que alguien podrá tomar el dato registral como veraz y apoyar en él una actuación jurídica concreta, siempre que concurran todos los requisitos del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946) (6) . El Registro de la Propiedad, que existe a favor de los terceros, está llamado a publicar la realidad; pero cuando el dato publicado no se corresponde con dicha realidad, la propia razón de ser del Registro exige que, en beneficio de los terceros de buena fe, valga la publicidad registral como si con aquélla se correspondiera. Para estos terceros, pues, la inscripción a favor de su transmitente es medio creador de una apariencia jurídica en cuya confianza, y por razón de su buena fe, deben ser legalmente protegidos: para ellos —efecto inmediato de la apariencia jurídica en sentido estricto— la apariencia registral valdrá, definitivamente, como realidad (7) . De no prosperar la inteligencia anterior, nunca tendría lugar la adquisición a non domino permitida por el artículo 34 LH porque, precisamente, dicho precepto salva el defecto de titularidad del disponente, esto es, defiende frente a una disposición por quien no es dueño extrarregistralmente —por causa que no conste en el folio real de la finca en cuestión—, pero sí registralmente —«que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo», dice el citado precepto—. Se defiende, así, la situación creada a favor de quien ha llevado a cabo el acto adquisitivo oneroso confiando en la publicidad del Registro (8) . Aunque la titularidad registral no coincida con la extrarregistral auténtica, el artículo 34 LH consagra, en aras de la seguridad jurídica, la protección absoluta al tercero hipotecario que incluye una adquisición a non domino —«será mantenido en su adquisición», señala dicho precepto—. En los supuestos de aplicación del artículo 34 LH, no se olvide, el principio común de exactitud registral ( ex art. 38, 1º LH (LA LEY 3/1946)) juega ya con valor iuris et de iure (9) , o sea, sin admitir prueba en contrario, en concreto, que el objeto de la venta no es propiedad del vendedor. El principio de fe pública registral, que representa la llamada eficacia ofensiva de la inscripción y que busca, en última instancia, proteger el tráfico jurídico inmobiliario, es un postulado en beneficio del tercero registral, como imposición legal a favor del mismo, en cuanto que sacrifica el derecho subjetivo del verus dominus en favor de aquél, siempre que reúna todos los presupuestos que establece el repetido y fundamental artículo 34 LH (LA LEY 3/1946).

2. EXISTENCIA DE TERCERO

Civilmente hablando, tercero es quien no es parte, ni originaria ni sobrevenidamente — ex art. 1257 CC (LA LEY 1/1889): «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos»—, ni se identifica materialmente con quien efectivamente lo es en el acto o negocio jurídico correspondiente. Partiendo de esta idea, el sujeto de la fe pública registral tendrá que ser, en cuanto tercero, un tercero civil, puesto que debe compartir la anterior nota negativa, esto es, la de ser totalmente ajeno a la constitución de una situación jurídica cuyos efectos podrían llegar a afectarle (10) .

Por otra parte, desde el punto de vista registral y en relación con el postulado de la fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), tercero es quien no es parte en el contrato anterior inscrito, de cual deriva algún derecho real confiando en la exactitud de su inscripción. Sólo quien está en una determinada relación con la finca o el derecho real objeto del contrato inscrito podrá resultar enfrentado con otros eventuales sujetos adquirentes en una situación litigiosa que podrá ser resuelta de acuerdo con el principio esencial de fe pública registral del artículo 34 LH (11) , y dar lugar a una verdadera adquisición a non domino. Ya la importante STS, Sala 1ª, de 7 de diciembre de 1987 (LA LEY 58487-JF/0000), puntualizaba que es «tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Por tanto, la cualidad de tercero hipotecario no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca».

En el supuesto que nos ocupa es claro que las hermanas adquirentes son terceros hipotecarios, pues no fueron parte en la transmisión onerosa de la Administración competente a favor de su madre, cuya constitución en escritura pública dio lugar a la inscripción de la vivienda a nombre de ésta en el Registro de la Propiedad, registración que la convirtió en la titular registral exclusiva del inmueble.

3. ADQUISICIÓN ONEROSA QUE NO GRATUITA

Para que proceda la salvaguarda del tercero hipotecario es preciso también que éste haya adquirido mediante contraprestación por su parte, esto es, a título oneroso. Este presupuesto de la onerosidad de la adquisición lo confirma, en forma negativa, el párrafo 3º del propio artículo 34 LH (LA LEY 3/1946): «Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere el causante o transferente», o sea, «su dante causa registral» (12) . La exigencia de onerosidad para la aplicación del principio hipotecario de fe pública registral del artículo 34 LH se funda en que es razonable que ante una adquisición a non domino excepcional, es lógico que el legislador exija un requisito más, el de la onerosidad, expresivo de ese sacrificio que ha realizado el adquirente, para un supuesto que desvirtúa la regla general de las adquisiciones (13) .

El convenio jurídico celebrado por la madre y las hijas, por el que se cedía la nuda propiedad de un inmueble a cambio de unas prestaciones asistenciales, fue considerado tanto por el Juzgado de primera instancia como por la Audiencia Provincial de índole gratuita. En cambio, el Alto Tribunal, en la Sentencia que es objeto de este estudio, entiende firmemente que la causa de dicho contrato «no es la mera liberalidad del transmitente, sino la contraprestación que espera recibir de la otra parte. La asunción de obligaciones por parte de las hijas demandadas comporta que nos encontremos ante un contrato oneroso y no ante un contrato gratuito (sentencias 366/2009, de 25 de mayo (LA LEY 75417/2009) y 315/1982, de 1 de julio)». En efecto, de acuerdo con esta citada STS, Sala 1ª, de 25 de mayo de 2009, tal convenio jurídico de cesión sería «semejante al contrato denominado vitalicio aceptado por la jurisprudencia de esta Sala en diversas sentencias. De acuerdo con dicho contrato, una de las partes entrega a la otra alimentos o prestaciones de cualquier tipo que convengan, normalmente a cambio de la entrega de bienes, de manera que en dicho contrato... la causa, como contrapunto de la entrega de unos bienes inmuebles transmitidos en propiedad (art. 1802 del Código (LA LEY 1/1889)), es decir, aquello en consideración a lo que se hace la entrega a los efectos del art. 1274, (LA LEY 1/1889) es la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vida contemplada», no pudiéndose hablar de precio porque éste no existe ni tiene por qué existir... (STS de 1 julio 1982 (LA LEY 13787-JF/0000)). La sentencia de 12 junio 2008, (LA LEY 92691/2008) con cita de la de 1 septiembre 2006 (LA LEY 99325/2006), dice que este contrato participa en parte del de renta vitalicia, aunque no coincide y en él... se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (asimismo, SSTS de 1 julio 2003 (LA LEY 2570/2003) y 9 julio 2002 (LA LEY 7193/2002) (14) .

Además, como advierte la estudiada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018), el descendiente demandante podría haber atacado la virtualidad de dicho convenio de cesión o vitalicio demostrando «una simulación que encubriera una donación» o el incumplimiento por las hermanas demandadas de las prestaciones asistenciales pactadas, «mediante el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el propio contrato para tal eventualidad». Olvida, sin embargo, el Tribunal Supremo, que también hubiera podido alegarse por parte del hermano demandante, en su caso, la duración temporal de las prestaciones asistenciales ofrecidas por las hermanas cesionarias, de manera que si fue muy breve, pudiera haber una comprobable disparidad o desequilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes que transformara, tal vez, la naturaleza del contrato en gratuita, privándole de su carácter oneroso, aunque alguna jurisprudencia menor desligue la onerosidad de este convenio de vitalicio de sus «magnitudes meramente materiales o contables» (15) .

4. BUENA FE DEL TERCERO ADQUIRENTE

Otro requisito básico en esta sede de protección del tercero hipotecario del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946)es la exigencia de su buena fe, buena fe que, no se olvide, se presume salvo prueba en contrario (ex art. 34, 2º LH), por lo que para desvirtuarla ha de ser con «probanzas auténticas y fehacientes», y no con simples afirmaciones o deducciones infundadas (STS, Sala 1ª, de 16 de febrero de 1981) (LA LEY 6106-JF/0000); de manera que la buena fe del artículo 34 LH «tiene una formulación ciertamente presuntiva y desplaza la carga probatoria al contradictor» (STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 1998 (LA LEY 2516/1998)). El tercero hipotecario, pues, debe desconocer o ignorar la inexactitud del Registro de la Propiedad o, según otros, tener una «creencia fundada (no negligente) en la inscripción a favor del transferente de que éste es el titular real y puede disponer de dicho derecho» (16) . Por todo ello, sólo cuando se acredite debidamente la mala fe del tercero adquirente no procederá el amparo derivado del principio de fe pública registral del susodicho y trascendente artículo 34 LH.

Precisamente, en las hipótesis de negocios jurídicos en las que el propio tercero hipotecario es parte contratante, su buena fe, que se presume, no se olvide, debe aquilatarse al máximo, comprobarse exhaustivamente, de manera que no haya sombra de duda sobre su concurrencia, pero, una vez acreditada la buena fe, la protección del tercero hipotecario debe ser total y definitiva, en aras, de nuevo, de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y de la eficacia del sistema registral que pretende el principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946). En el supuesto que nos ocupa, la Audiencia Provincial correspondiente había negado la concurrencia de buena fe de las hermanas demandadas, «porque las adquirentes conocían la naturaleza de domicilio conyugal de la vivienda ya que la misma fue adquirida constante el matrimonio habiendo vivido allí desde hacía más de cincuenta años». Pues bien, como recuerda la analizada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018), aunque, de acuerdo con la STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2007, (LA LEY 125166/2007) «la jurisprudencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor (registral) es dueño de la cosa vendida», porque así lo proclama el Registro de la Propiedad, no faltan otras Sentencias del Alto Tribunal «como las de 25 de octubre de 1999 (LA LEY 759/2000), 8 de marzo de 2001 (LA LEY 4160/2001) y 11 de octubre de 2006 (que) también consideran desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia de la negligencia del ignorante», de manera que esta importante «concepción ética de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro (de la Propiedad), ha sido confirmada por la sentencia de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4601/2015) (17) », criterio que fue reiterado, por ejemplo, en la STS, Sala 1ª, de 19 de mayo de 2015 (LA LEY 65312/2015) (18) .

No obstante, entiende la comentada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018), que los «los hechos probados no destruyen la presunción de buena fe, entendida como creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa y como ignorancia de que la titularidad del derecho no correspondía a su transferente en la forma que proclamaba el asiento registral. El error de las recurrentes sería excusable si se tiene en cuenta que la apariencia de titularidad exclusiva de la madre venía amparada por el otorgamiento por parte de la Administración de una escritura a su favor en la que se declaraba que se le transmitía la propiedad por título de compraventa y que tal escritura se otorgó años después de la disolución de la sociedad de gananciales, pues el esposo y padre había fallecido en 1971. Es relevante, por tanto, que la sociedad se hubiera extinguido varios años antes y que la adquisición de la propiedad de la vivienda se efectuara en virtud de un sistema que se calificaba como de acceso diferido de la propiedad, lo que podía fundar la creencia de que la propiedad se adquiría en el momento en el que la Administración así lo reconocía y por esa razón otorgaba la escritura. El propio hecho de que la escritura fuera otorgada por un organismo de la Administración Pública y la presunción de legalidad que acompaña a la actuación administrativa avalaría que las demandadas no dudaran de que la vivienda pertenecía en exclusiva a su madre».

En este supuesto queda fuera de toda duda la buena fe de los terceros hipotecarios que confiaron en la exclusiva legitimación registral de la madre disponente

En definitiva, puede comprobarse que en este supuesto analizado queda fuera de toda duda la buena fe de los terceros hipotecarios que confiaron en la exclusiva legitimación registral de la madre disponente, y es claramente excusable el error de aquéllos sobre la titularidad única de la vivienda registrada, por lo que procede, irremediablemente, la protección del principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), aun en contra de los legítimos intereses del demandado perjudicado, heredero legítimo del inmueble objeto del litigio.

Por otra parte, hay que subrayar, igualmente, que la posible mala fe del disponente no perjudica al tercero hipotecario del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946). Así, por ejemplo, la STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 1988 (LA LEY 3361-JF/0000), se refiere a la mala fe del transmitente, en un supuesto de venta de cosa ajena, estableciendo que carece de trascendencia a efectos del artículo 34 LH, mientras no la tenga el adquirente, pues dice que «no exige el precepto (el art. 34 LH), ni ello tendría sentido, la buena fe del transferente, pues aunque éste sepa que enajena lo que no es suyo, en perjuicio de su verdadero dueño, el tercero que ignora tal circunstancia será protegido por el Registro» de la Propiedad; y que «la carencia de buena fe en el transferente por conocimiento de que se le enajenaba lo que era de otra persona, no podía trascender a quien del mismo modo adquirió ignorando tal circunstancia».

5. VALIDEZ INTRÍNSECA DEL TÍTULO ADQUISITIVO DEL TERCERO HIPOTECARIO

La posible invalidez del título adquisitivo inscrito del tercero hipotecario es clave para desvirtuar el juego del principio de fe pública del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), en base a la aplicación del ya citado artículo 33 LH (LA LEY 3/1946), que dice que la «inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes». Ejemplos de la nulidad o vicio intrínseco al que se refiere este último precepto serían la falta de consentimiento —así la violencia o intimidación realizada por el tercero o la simulación absoluta—, objeto o causa —o ser ésta ilícita— del contrato oneroso realizado (ex arts. 1261 (LA LEY 1/1889) y 1275 del CC (LA LEY 1/1889)). Así, por ejemplo, en un supuesto de hecho parecido al que nos ocupa, la STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2000 (LA LEY 11526/2000), recoge el caso de la declaración de nulidad, por simulación absoluta, de un contrato de cesión de bienes hecho por los padres a favor de su hijo, en cuanto realizado en fraude de acreedores, de manera que ni éste era tercero hipotecario del artículo 34 LH, ni tampoco sus propios herederos, pues éstos adquirieron los inmuebles litigiosos a título gratuito mediante sucesión del cesionario fallecido o, como expresamente señala la Sentencia citada de 30 de octubre de 2000, «la declaración de nulidad del negocio controvertido impide que los herederos de éste (del cesionario) consoliden en su favor la protección registral inmobiliaria (del art. 34 LH), no obstante la correspondiente inscripción, pues son adquirentes a título gratuito y carecen como herederos de la condición de terceros respecto del negocio declarado nulo».

De entrada, por otra parte, téngase en cuenta que este presupuesto de la validez intrínseca de la adquisición onerosa del tercero hipotecario no viene contemplado expresamente en el artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), aunque la doctrina unánime lo considera esencial, indicándose que por la «propia definición del concepto de tercero, consistente en ser ajeno a las causas de ineficacia del negocio jurídico, resulta en términos generales el requisito de la validez de la propia adquisición en que interviene el tercero» (19) adquirente, en relación también con lo previsto en el artículo 33 LH (LA LEY 3/1946).

En cuanto al supuesto de hecho que nos ocupa en este estudio, como se apuntó anteriormente, la «sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar que la vivienda tenía naturaleza ganancial y, por tanto, no podía disponer de ella la madre de los litigantes sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que necesitaba el consentimiento del resto de herederos del padre fallecido». Por ende, en dicha sentencia de instancia, se «declara la nulidad del contrato celebrado entre la madre y las hijas por entender que adolece de una nulidad absoluta no subsanable y concluye que no procede la protección registral (del art. 34 LH) porque es ese mismo negocio nulo el que accedió al Registro de la Propiedad» (ex artículo 33 LH), y el artículo 33 LH (LA LEY 3/1946)impide el juego del citado y cardinal artículo 34 LH (LA LEY 3/1946).

La comentada STS, Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2018 (LA LEY 178131/2018), partiendo del inequívoco carácter ganancial de la vivienda litigiosa, que no se pone en duda, reconoce que tras «la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común (art. 1396 CC (LA LEY 1/1889))», y, por tanto, son «partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial…». En consecuencia, sigue indicando la estudiada Sentencia del Alto Tribunal de 2018, «en su condición de copropietaria, la madre no estaba facultada para transmitir la propiedad de la vivienda. La titularidad de cada cónyuge (y, en el caso, de los demás partícipes de la comunidad postganancial) se concreta con la liquidación y división, que en el caso no se ha hecho». De este modo, para «la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC (LA LEY 1/1889)). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad) negocial». Por todo ello, concluye en esta sede el Tribunal Supremo que no existe nulidad del convenio jurídico de cesión realizado entre la madre disponente y las hermanas demandadas, «pues en nuestro sistema jurídico el poder de disposición del transmitente no es un requisito de la validez del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir (art. 609 CC (LA LEY 1/1889)). La validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue la doctrina sostenida por la sentencia 827/2012, de 15 de enero (LA LEY 18194/2013), con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo (LA LEY 35390/2012), cuya doctrina a este respecto se reitera… Precisamente porque la falta de poder de disposición no afecta al título no se plantea si la inscripción convalidó un contrato nulo y si es aplicable el art. 33 LH (LA LEY 3/1946), sino que lo que se plantea es si las demandadas pudieron adquirir la propiedad por reunir los requisitos del art. 34 LH».

Estoy absolutamente de acuerdo con la doctrina mantenida en esta estudiada resolución judicial del Alto Tribunal, pues lo que falta en este supuesto litigioso es el presupuesto de la pertenencia exclusiva de la vivienda a la disponente; y el poder de disposición o la legitimación de dicho sujeto respecto del inmueble dispuesto, en su transmisión. Sin embargo, es justamente la ausencia de tales requisitos lo que la Ley Hipotecaria se propone suplir a través del principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946) y a favor del tercero adquirente, a título oneroso, de buena fe y que inscriba su derecho (20) . Si la disposición inmobiliaria supone un negocio jurídico válido (arts. 1261 (LA LEY 1/1889) y 1265 del CC (LA LEY 1/1889)), la adquisición solo adolecerá de un defecto en el poder dispositivo del transmitente, puesto que, en verdad, éste no puede transferir una propiedad que no tiene pero, precisamente, ésta es la deficiencia —la de titularidad (y el poder de disposición consecuente)—, la que subsana el principio de fe pública registral del artículo 34 LH.

En definitiva, no puede desvirtuarse la aplicación del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946), por interferencia del artículo 33 (LA LEY 3/1946) del mismo cuerpo legal, en los casos en los que el disponente carezca de poder dispositivo sobre el derecho real inscrito a su favor, de manera que el tercero hipotecario tendrá una posición jurídica inmutable cumplidos, escrupulosamente, todos los presupuestos exigidos por el fundamental principio de fe pública registral. En efecto, la protección del tercero adquirente se relaciona con la ignorancia de la existencia de una inexactitud registral, esto es, con el desconocimiento de «todo desacuerdo que, en orden a los derechos inscribibles, exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral» ( ex art. 39 LH (LA LEY 3/1946)). En la esfera del artículo 34 LH, dicha ignorancia recae concretamente sobre la titularidad y poder de disposición del transmitente: «persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo»; es decir, la protección del adquirente deriva tanto de la confianza en el Registro de la Propiedad, como de la creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa —vgr., ignorando la existencia de una comunidad de propietarios sobre el inmueble enajenado—, o, en su caso, del desconocimiento del vicio que podía invalidar el derecho de su transferente. Recuérdese que ya la indicada STS, Sala 1ª, de 31 de marzo de 2011 (LA LEY 52205/2011), decía que la doctrina jurisprudencial en esta sede es que el artículo 34 LH «ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca» registrada.

6. INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DEL TERCERO ADQUIRENTE

La verdadera adquisición a non domino que implica el artículo 34 LH (LA LEY 3/1946) —«una vez que haya inscrito su derecho», dice el precepto—, requiere la inscripción del título oneroso del adquirente en el Registro de la Propiedad, tesis que se confirma, por ejemplo, en el artículo 36, b LH (LA LEY 3/1946), que, refiriéndose al tercero del artículo 34 LH, habla del «adquirente inscrito» (21) . Además de adquirir al amparo de una apariencia jurídica creíble de titularidad, la que le proporciona el Registro de la Propiedad, el tercero hipotecario del artículo 34 LH necesita el presupuesto complementario de la inscripción de su propio derecho real como corolario de su adquisición a non domino. Se trata del último de los requisitos para la aplicación del principio de fe pública registral, sin que pueda decirse que la inscripción revista el carácter de simple conditio iuris para su virtualidad, cuya eficacia se retrotraería al momento inicial de la adquisición, y ello porque ésta no es derivativa ordinaria regulada por el mecanismo del título y el modo del artículo 609 CC (LA LEY 1/1889), sino especial a non domino y sometida al cumplimiento de todas las exigencias contenidas en el propio artículo 34 LH. En este supuesto de hecho estudiado es evidente el cumplimiento estricto de este requisito legal, en cuanto que las hermanas demandadas inscribieron en el Registro de la Propiedad, diligentemente, su derecho real sobre la vivienda litigiosa.

IV. CONCLUSIONES

La eficacia del principio de fe pública registral del artículo 34 LH (LA LEY 3/1946) no requiere una transmisión intermedia en la que confíe el tercero hipotecario, sino que basta no ser parte en el negocio jurídico anterior que dio lugar a la inscripción a favor del titular registral. El convenio de cesión de inmuebles a cambio de prestaciones asistenciales o contrato de vitalicio no es gratuito, sino oneroso, de modo que su eficacia podría desvirtuarse demostrando una simulación que encubriera una donación o su incumplimiento por los obligados, sin olvidar, añado, que su duración temporal muy breve podría transformarlo en gratuito. La concepción ética de la buena fe del tercero hipotecario requiere la concurrencia de circunstancias que evidencien el carácter excusable de su error sobre la titularidad registral del inmueble o derecho real correspondiente. La falta de poder de disposición del transmitente (disposición por un solo comunero de la cosa común) no supone una nulidad del contrato que, ex artículo 33 LH, (LA LEY 3/1946) impida la aplicación del principio de fe pública registral del artículo 34 LH, porque, precisamente, este postulado hipotecario viene a subsanar dicho defecto dispositivo o de legitimación.

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