Audiencia Provincial Girona, Auto 48/2019, 30 Ene. Recurso 33/2019 (LA LEY 4849/2019)
A través de Twitter, la denunciada profiere expresiones que pivotan sobre dos conceptos, el independentismo catalán y el nazismo. Acusa al denunciante de cobrar dinero de la causa independentista, de que pese a su origen, su madre es catalana nacionalista, y que podría ser hijo de un nazi escondido en la Costa Brava, de que le desea la desgracia de que en su familia haya nazis, y de que si es así, lo va a difundir en "Twiter"; también le acusa de estar ganando dinero con la causa independentista y anuncia que va a intentar desenmascarar sus orígenes nazis. Refiere que los únicos fascistas y nazis son los que actualmente han hecho que Cataluña sea como la Alemania de 1933, identificando a los judíos de entonces con los catalanes no independentistas de ahora.
Confirma la Audiencia Provincial de Girona el sobreseimiento de las actuaciones seguidas por un delito de odio que no es tal.
Aunque discrepa de que el archivo de las actuaciones haya sido por el mecanismo del sobreseimiento provisional cuando la vía procedente hubiera sido la del sobreseimiento libre al no ser las frases proferidas constitutivas de delito, razona el Auto que el tipo penal de delito de odio es diferente del delito individual de ofensa, porque aquel requiere que exista un grupo discriminado o amenazado como sujeto pasivo y que el delito se realice como una incitación a la lesión de derechos de los miembros de ese grupo.
El delito de odio se circunscribe exclusivamente a aquellas acciones que afecten a miembros de grupos vulnerables, fragilizados o no dominantes, y en el caso, el único insulto real que se profiere contra el denunciante es el de calificarlo como "nazi" utilizando su origen alemán pero sin que solo por ello pueda decirse que el ofendido pertenezca a un colectivo vulnerable y discriminado de alemanes, o incluso al de los alemanes residentes en España que merezcan una especial protección por ser grupos víctimas.
No cualquier ataque discriminatorio contra una persona concreta que pertenezca a un determinado debe ser subsumida de forma automática en este tipo penal, sino solo aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra el colectivo protegido.
Subraya el Auto que aunque pudiera parecer “repugnante, nauseabundo e inmundo” que se identifique la política independentista con la política nacional-socialista del Tercer Reich o con cualquier otra política fascista, y que además se identifique a los judíos con los catalanes no independentistas que viven y trabajan en Catalunya, las expresiones no son más que una crítica airada a las políticas que pretenden la independencia y con las que no está de acuerdo la denunciante, pero las expresiones tienen encaje en el derecho a la libertad de expresión.