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I. CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y NATURALEZA JURÍDICA

El artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio (LA LEY 11105/2015) y cuya entrada en vigor se produjo a partir del 23.07.2015), es el que se ocupa de la pensión compensatoria.

Con respecto al concepto y naturaleza de la pensión compensatoria, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido lo siguiente (Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sección Pleno, sentencia de 19.01.2010 (LA LEY 1539/2010)):

• a) La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio.
• b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Así, la pensión compensatoria se constituye como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, —que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma—, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el Tribunal Supremo haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.
• c) La pensión compensatoria no puede acordarse de oficio; es necesario que la parte la pida y pruebe que se ha producido el desequilibrio económico entre ambos cónyuges.
• d) La concesión de una pensión compensatoria no debe considerarse en ningún caso inalterable. Al respecto, el artículo 100 del Código Civil (LA LEY 1/1889) prevé la posibilidad de su modificación y el art. 101 (LA LEY 1/1889) del mismo texto legal recoge las causas que permiten solicitar la extinción de la pensión compensatoria que son: el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor de dicha pensión un nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
• e) Por último, la pensión compensatoria es renunciable; esta característica es una consecuencia de la naturaleza dispositiva de la norma relativa a la pensión compensatoria (artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Lógicamente, dicha renuncia sólo puede llevarse a cabo por el cónyuge que tenga derecho a ella: el problema es que, extinguido el derecho a la pensión, es irrecuperable, salvo que la parte que haya renunciado a la pensión o haya admitido que no existía desequilibrio económico, impugne después el convenio regulador por concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos. Finalmente, hay que tener en cuenta que la renuncia a la pensión compensatoria puede realizarse de forma implícita, cuando el posible beneficiario no la solicita en la demanda o contestación de la separación o el divorcio, o explícita. Con respecto a este último supuesto de renuncia explícita a la pensión compensatoria, hay que decir que cada vez tiene más relevancia esta posibilidad, incluso antes de contraer matrimonio y ello, en base a la autonomía de la voluntad y siempre y cuando no concurra, en la emisión del consentimiento ningún vicio de la voluntad que daría lugar a la invalidez del acuerdo. Sin embargo, nuestro Código Civil no regula de modo general los pactos prematrimoniales (a diferencia de alguna legislación autonómica, como la catalana). Ante ello, se ha acudido por los Tribunales a una aplicación analógica de normas como las que tratan de las capitulaciones matrimoniales (artículos 1325 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889)) o del convenio regulador del divorcio o la separación (artículo 90 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), además aplicar los principios generales sobre los negocios jurídicos, regidos por el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), aunque matizado por su ámbito familiar, campo del derecho que tradicionalmente se venía considerando como predominantemente imperativo o de orden público. En conclusión y, con respecto a la validez de los pactos matrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria, hay que decir que la cuestión de si éstos son contrarios al orden público o lesionan el derecho a la libertad, a la dignidad y a la igualdad, depende de cada caso concreto.

Llegados a este punto y, a fin de profundizar en la cuestión de la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria se hace necesario distinguirla de otras dos figuras del derecho de familia: por una parte, la pensión de alimentos y, por otra, el derecho de compensación económica del artículo 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Con respecto a la primera, la pensión de alimentos, es importante no confundirla con la pensión compensatoria, ya que, si bien podrían parecer instituciones semejantes, son de naturaleza distinta y obedecen a finalidades y causas también diferentes: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otra razón: compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad (STS 10/2010, de 9 de febrero (LA LEY 1535/2010)).

Por tanto, hay que recalcar que la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos y que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.

Igualmente hay que distinguir la pensión de alimentos de la compensación económica del artículo 1.438 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ya que esta última es aquella a la que tendrá derecho el cónyuge que, estando casado en régimen de separación de bienes, haya contribuido con el trabajo para la casa computado éste como contribución a las cargas. Por tanto y, en resumen, mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia», mientras que a través de la compensación del artículo 1438 CC (LA LEY 1/1889) se tiene en cuenta el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, la compensación del artículo 1438 Código Civil, sólo se puede acordar en régimen de separación de bienes, analizando la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar... (Sentencia del Tribunal Supremo 252/2017 de 26 de abril (LA LEY 28415/2017)).

Por último, hay que apuntar que la aplicación e interpretación del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ha dado lugar a dos criterios diferentes:

• 1º) La denominada TESIS OBJETIVISTA, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto del otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada.
• 2º) La TESIS SUBJETIVISTA que integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión de dicho precepto.

De esta manera, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración:

• 1º) Lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge.
• 2º) El régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios
• 3º) E incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el apartado segundo del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) tienen una doble función:

• a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
• b) Una vez determinada la concurrencia de dicho desequilibrio, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre TRES CUESTIONES:

• a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
• b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
• c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

II. JURISPRUDENCIA

1. Jurisprudencia sobre la TESIS SUBJETIVISTA en la aplicación del artículo 97 del Código Civil

En la STS 864/2010, de 19 de enero (LA LEY 1539/2010), el Alto Tribunal consagra la Tesis Subjetivista en la aplicación del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y establece que el objetivo de la pensión compensatoria es evitar que se produzcan un desequilibrio para el cónyuge más débil en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior y pretende mantener una situación de equilibrio, de modo que una vez sentada la existencia del mismo, habría que tener en cuenta las circunstancias del artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) para determinar la cuantía de la misma.

Así, en el caso planteado en esta sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, una vez aplicados los criterios para establecer la pensión compensatoria en su caso, el Alto Tribunal DENIEGA LA PENSION COMPENSATORIA solicitada por la esposa en base a las siguientes circunstancias:

• 1º. La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo, tal como lo demuestra su hoja laboral.
• 2º. La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.
• 3º. El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que los dos inmuebles de que son titulares lo son por mitad.
• 4º. El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral; se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.
• 5º. El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento.

Por otra parte, la STS 713/15, de 16 de diciembre (LA LEY 206326/2015) establece el criterio a seguir cuando en el seno de una unión de hecho sus integrantes deciden en un primer momento articular su relación sentimental sobre la base de una convivencia more uxorio excluyendo voluntariamente y de facto la celebración del matrimonio y, pasado cierto número de años deciden finalmente contraer matrimonio.

Según el Tribunal Supremo, en estos casos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 (LA LEY 1/1889), consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial. Es decir, el interrogante aquí planteado se encuadra en decidir si a la hora de indagar sobre la existencia de desequilibrio y, en su caso, cuantificación y temporalidad de la pensión, será circunstancia digna de valoración y de ser tenida en cuenta la etapa prenupcial de convivencia more uxorio, que sin solución de continuidad enlaza con el posterior matrimonio.

Así, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889), integradora de los dos párrafos del precepto, se aprecia que las últimas sentencias del Tribunal Supremo se incluyen entre otras circunstancias a considerar «…incluso la situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación».

Esta situación anterior, y teniendo en cuenta, como ya he reiterado, que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges es de sumo interés.

En efecto, no debe resultar indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos y que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste, como sería el supuesto aquí contemplado de una convivencia more uxorio durante varios años en los que una de las partes dedicó sus esfuerzos y colaboración a esa convivencia, merced a la relación sentimental que mantenía con el que luego llegó a ser su esposo, viendo quebradas sus expectativas y oportunidades laborales, según se recoge como hechos probados. Tal dedicación al hogar y a la colaboración profesional con el recurrente tuvo lugar, según se expuso, sin solución de continuidad, durante la unión de hecho y durante la convivencia conyugal, hasta que se produjo la ruptura de ésta; por lo que debe computarse aquel tiempo de convivencia, sobre todo si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite fórmulas resarcitorias en caso de ruptura de parejas de hecho.

En conclusión, en casos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio, esta convivencia prematrimonial se considera relevante no sólo para constatar la situación de desequilibrio, sino también para cuantificar la pensión y su temporalidad, en atención a la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio, para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido.

También la sentencia 7266/2012, de 16 de noviembre (LA LEY 69725/2012) en cuanto al presupuesto y finalidad de la pensión compensatoria, desestima el recurso de casación planteado por el exmarido y que tiene que ver con el razonamiento que la sentencia de apelación recurrida hace para conceder una pensión compensatoria a favor de la esposa, ya que según el órgano «a quo», esta pensión tiene por finalidad nivelar la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial, a partir de la existencia de un desequilibrio económico definido que ha producido en este caso a la mujer un empeoramiento de su situación tras la ruptura.

El recurrente entendió este argumento contrario a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 19 de enero de 2010 (LA LEY 1539/2010), conforme a la cual el presupuesto de la pensión compensatoria es que no se produzca un desequilibrio económico de un cónyuge, en relación con la posición del otro. Y en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, entre los que se puede mencionar:

• — la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge.
• — el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Así, en el supuesto planteado en esta ocasión, se desestima el recurso de casación porque la sentencia dictada en la segunda instancia en ningún caso contradice la doctrina contenida en la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010, (LA LEY 1539/2010) ya que la fijación de la pensión compensatoria a favor de la esposa se hace armonizando el párrafo primero del artículo 97 (LA LEY 1/1889) con las circunstancias que, como «númerus apertus» se relacionan en el precepto; y estas circunstancias son valoradas de forma expresa en la sentencia: edad de la esposa, duración del matrimonio, dedicación pasada a la familia, la escasa cualificación profesional y una mínima experiencia dados los años de edad laboral dedicados exclusivamente al cuidado de la familia (veintidós años), que le permitió acceder a un empleo a tiempo parcial de asistenta domiciliaria en el Ayuntamiento de su localidad del que obtiene un pequeño salario. Por tanto, en este caso, los factores que se tuvieron en cuenta son absolutamente correctos. Además, esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/11, de 24 de noviembre (LA LEY 242715/2011) y 720/11, de 19 de octubre (LA LEY 205980/2011)).

2. Jurisprudencia relativa a las causas de extinción de la pensión compensatoria

En efecto, tal como se ha señalado con anterioridad, la concesión de la pensión compensatoria no debe considerarse en ningún caso inalterable, siendo el art. 101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) el precepto que recoge las causas que permiten solicitar la extinción de la pensión compensatoria entre las que la reciente jurisprudencia se ha pronunciado sobre el alcance del primer presupuesto del precepto: el cese de la causa que lo motivó; así como sobre la referencia a la causa de vivir maritalmente con otra persona.

Al respecto, la práctica jurisprudencial ha puesto de manifiesto que ambas circunstancias se prestan a ser objeto de diversas interpretaciones entre las que juegan un papel relevante, la grave situación económica que atraviesa la sociedad en el momento presente, caracterizada por la falta de trabajo o su precariedad, y determinados cambios en el papel atribuido tradicionalmente a la mujer en el hogar, unido a un nuevo modelo de convivencia más abierto, que ha ido propiciando un cambio instado por la jurisprudencia del TS, que, a la luz de la realidad actual, ha reinterpretado cuándo debe apreciarse una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión compensatoria, que oscila entre valorar que el cambio de circunstancias requiere desde la reducción de la pensión hasta alcanzar la supresión de la misma y, respecto al segundo supuesto, cuándo se presume la existencia de vida marital y cuáles son los presupuestos que determinan la vida en común.

En efecto, uno de los supuestos que con más frecuencia se presenta ante los tribunales como motivo determinante para solicitar la modificación de medidas es que la situación que tenía el ex contrayente que debe pagar la pensión ha sufrido una merma en su posición económica que la hace merecedora de una revisión a la baja o de su extinción.

Como punto de partida hay que entender que el derecho a percibir una pensión compensatoria descansa en dos requisitos esenciales: la existencia de un desequilibrio patrimonial entre los esposos y que la situación económica desfavorable sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente a la separación o divorcio, todo ello con la finalidad de restablecer el equilibrio de las condiciones materiales de los esposos, de forma que la ruptura conyugal no coloque a uno de los dos en una situación desfavorable en relación con la posición que ostenta el otro cónyuge y que era la que disfrutaba durante el matrimonio, permitiendo así que los esposos mantengan el mismo nivel de vida que tenían en el matrimonio.

Sin embargo, el Código Civil no define el desequilibrio, lo que, además de propiciar muchos recursos ante los tribunales, también ha obligado a que el alto tribunal se pronuncie sobre ello. Al respecto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en tres de sus sentencias. En las dos primeras, establece qué circunstancias no alteran los pactos suscritos en el convenio mientras que en la tercera aprecia una alteración sustancial de las mismas.

En concreto, la STS 25 noviembre 2011 (LA LEY 228955/2011) entendió que la pensión compensatoria está concebida como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, si bien ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre ellos.

En dicho caso se había acreditado que la esposa mantenía un nivel de vida suficiente y adecuado que, aunque no fuera igual que el de su esposo, no significa que deba ser equiparado, ya que el principio de dignidad de la Constitución debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, salvo los casos previstos en la Ley.

De esta manera, la Sala señaló que es presupuesto para la pensión la existencia de un desequilibrio entre los cónyuges que determine para el acreedor de la pensión un empeoramiento de la situación de la que disfrutaba durante el matrimonio, aplicable también a los procedimientos de modificación de medidas, por lo que «el límite temporal, en el caso de que no se haya fijado en el momento de establecerse la pensión, podrá judicialmente decretarse posteriormente, si se cumplen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el establecimiento de la pensión con limitación temporal» y reiteró su criterio de que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, lo que no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges.

En la siguiente STS, de fecha 20 junio 2013 (LA LEY 87808/2013) el esposo formuló demanda de modificación de medidas, solicitando que se declarase extinguida la pensión compensatoria acordada a favor de su esposa, que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial.

Formulado recurso de casación por la esposa por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se desestimó el motivo por entender que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los arts. 100 (LA LEY 1/1889) y 101 CC (LA LEY 1/1889) si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC (LA LEY 1/1889)) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho (art. 101 CC (LA LEY 1/1889)). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

Considera igualmente que es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el art. 100 CC (LA LEY 1/1889), como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida.

Finalmente, la STS 17 marzo 2014 (LA LEY 21266/2014) entiende que la percepción de una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción.

En trámite de modificación de medidas se discutió la influencia de la herencia recibida por la esposa por el fallecimiento de su madre el 31 de agosto de 2010 para entender superado el desequilibrio económico que determinó la pensión compensatoria que, por importe de 1.500 euros mensuales, recibía a cargo de su esposo.

La demanda se había desestimado en ambas instancias, porque negaban que se hubiese producido un cambio sustancial de las circunstancias ya que no se había demostrado pérdida de capacidad económica del esposo y faltaban por saber los detalles de la herencia a recibir.

Alegado interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala, contenida en la sentencia de fecha 3 octubre 2011 (LA LEY 186207/2011), que trata por primera vez de la incidencia de la herencia recibida por el acreedor de la pensión compensatoria en orden a la aplicación de la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el art. 100 Código Civil (LA LEY 1/1889) o la desaparición del desequilibrio económico determinante del reconocimiento del derecho a pensión, como causa de extinción de ésta en el art. 101 (LA LEY 1/1889)del mismo texto legal, la Sala manifestó que ya había tenido ocasión de pronunciarse en la Sentencia de fecha 3 octubre 2011 sobre la posible incidencia de la herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el art. 100 Código Civil o la desaparición del desequilibrio determinante del reconocimiento del derecho a pensión, en la que manifestó su criterio de que: «En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 Código Civil (LA LEY 1/1889) para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)».

En este caso, se tuvo en cuenta que el fallecimiento de la madre de la esposa no estuvo en la causa del convenio regulador suscrito en enero de 2002, ni en la sentencia de divorcio y modificación de medidas a los efectos de establecer la pensión compensatoria puesto que en esos momentos no se conocía en qué consistía la herencia o la salud de la madre, cuyo fallecimiento era, sin duda, un hecho previsible en más o menos tiempo como el de todos, pero como una circunstancia sobrevenida, en ningún caso de posible valoración a priori; datos cuya prueba correspondía acreditar a quien los invocaba, a la vista de lo cual, la sentencia recurrida no solo puede ser revisable en casación, sino que es útil al objeto de sentar jurisprudencia con base al interés casacional que fundamenta el recurso, determinando que, la herencia si puede tenerse en cuenta en este caso a la hora de juzgar sobre la existencia o inexistencia del desequilibrio actual, puesto que conforme a los hechos probados se evidencia la superación de tal desequilibrio y esta Sala ha dicho repetidamente que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges [SSTS 864/2010, de 19 enero 2010 (LA LEY 1539/2010), 25 de noviembre 2011 (LA LEY 228955/2011), 20 de junio 2013 (LA LEY 87808/2013), entre otras]. Este desequilibrio ha desaparecido a tenor de los datos de prueba y, por tanto, desaparece también la razón de ser de la pensión.

También la STS 9 febrero 2012 (LA LEY 12835/2012) ha sentado jurisprudencia sobre lo que ha de entenderse por «vivir maritalmente con una persona» a los efectos de extinción de la pensión compensatoria, al mismo tiempo que establece que la extinción de la pensión por causa del art. 101.1 Código Civil (LA LEY 1/1889) no puede entenderse como una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que ya no tiene ningún deber de socorro para con su ex cónyuge, y que está obligado a pagar la pensión únicamente si el divorcio ha producido un desequilibrio.

Entiende, en este caso, que hubo una relación sentimental de un año y medio de duración, pública y que, aunque no hubo convivencia continuada bajo un mismo techo, hubo continuas permanencias de uno en casa de la otra; que dicha relación tuvo carácter de permanencia, exclusividad y los convivientes dieron a entender en el entorno social que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad.

En concreto, el exmarido interpuso una demanda de modificación de medidas con relación a la cantidad debida por alimentos a las hijas y a la extinción de la pensión compensatoria en la que denunciaba que la mujer tenía una pareja estable y por ello pidió que se declarara extinguida la pensión o que se fijara un límite temporal.

La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda, aceptando la extinción de la pensión por haber quedado probada la relación afectiva mantenida por la demandada y consideró que la relación admitida por ella misma tenía los caracteres de «permanencia, regularidad y globalidad que permite equiparar la situación de hecho a la comunidad de vida propia de la institución matrimonial», por lo que procedía declarar extinguida la pensión, estimando la demanda en la acción principal.

Apelada la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó el recurso de la esposa y desestimó el del esposo. En relación al punto relativo a la pensión compensatoria, la sentencia recurrida ponía de relieve que si bien se había reconocido la existencia de la convivencia, solo se había probado la existencia de una relación sentimental, de manera pública y en diversos vehículos y establecimientos hosteleros de esta ciudad y sus alrededores, pero una relación de amistad íntima incluso con mantenimiento de relaciones sexuales y de cierta duración no puede ser calificada de marital si no va acompañada de ese detalle calificador de tener un proyecto común de presente y de futuro que no se constata en la relación mantenida, por lo que, lo probado sobre dicha relación solo faculta para considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras la separación matrimonial de manera libre, pues el percibo de una pensión compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su realización personal entre la que debe incluirse el pleno desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del art. 101 CC (LA LEY 1/1889) solo reservada a la celebración de un nuevo matrimonio o a la convivencia marital caracterizada por ese propósito.

Interpuesto recurso de casación, el Ministerio Fiscal consideró que la interpretación de la Audiencia Provincial de la frase «vivir maritalmente con otra persona» es correcta y el alto tribunal entendió que la sentencia recurrida interpretó de forma restrictiva el concepto de «vivir maritalmente» del art. 101, pronunciándose en los siguientes términos: «Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor.

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio».

Posteriormente, la STS 28 marzo 2012 (LA LEY 44075/2012) reitera este mismo criterio, basándose en la doctrina de esa Sala, según la cual, la calificación de la expresión «vida marital con otra persona» puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.

En el presente caso constaba probado que desde hacía seis años, la demandada mantenía una relación afectiva, con exclusividad, estabilidad emocional y vocación de continuidad, aunque no se había demostrado que los convivientes compartiesen domicilio, ante lo cual el exesposo presentó una demanda de modificación de medidas, en la que, a la vista de estos hechos, pidió que se declarara extinguida la pensión, a lo que se opuso la otra parte, quien reconoció la existencia de la relación, aunque argumentó que no se trataba de una convivencia estable.

La sentencia dictada en primera instancia declaró no haber lugar a la modificación de las medidas ya que las circunstancias que concurrían en el caso no permitían deducir prueba suficiente para acreditar que tales relaciones gozaran de intensidad, habitualidad y permanencia, como para ser tenidas semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de convivencia, ayuda y fidelidad que se impone en los arts. 67 (LA LEY 1/1889) y 68 del Código Civil (LA LEY 1/1889), ni que tuvieran una proyección, en lo económico con datos objetivables, como cuentas conjuntas, disfrute de bienes comunes, etc., que pudieran llevar a la certeza de una comunidad de vida.

Apelada dicha sentencia por el marido, la Audiencia Provincial estimó el recurso y dejó sin efecto la medida sobre pensión compensatoria acordada en la sentencia de divorcio.

Interpuesto por la esposa recurso de casación por interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, se desestimó el motivo y, con cita a la STS 42/2012, de 9 febrero (LA LEY 12835/2012), resolvió la cuestión planteada en este recurso manifestando que, «para dar sentido al art. 101 CC (LA LEY 1/1889), deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor».

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión «vida marital con otra persona» puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina «vida marital» son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

Por consiguiente y en conclusión, procede afirmar que la jurisprudencia del TS está contribuyendo con su doctrina a adecuar la pensión compensatoria a las necesidades actuales evitando que se produzcan situaciones de enriquecimiento injustas, creadas, bien por la inactividad del perceptor de la pensión compensatoria en la búsqueda de la salida de dicha situación, bien porque se haya producido una alteración sustancial sobre las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión, estableciendo el criterio de que:

• 1º. La pensión no es un medio de igualación entre los patrimonios de los cónyuges.
• 2º. La percepción de una herencia es un motivo sobrevenido que permite entender que han aparecido circunstancias que han modificado sustancialmente la situación económica.
• 3º. Vivir maritalmente requiere una convivencia estable, con vocación de continuidad y permanencia.

Más recientemente, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo 453/18, de 18 de julio (LA LEY 84412/2018), en la que el Pleno de la Sala Primera resuelve un recurso de casación en que se aborda por primera vez el momento en que se produce la extinción de la compensación compensatoria por convivencia marital del excónyuge con un tercero.

El demandante solicitaba la extinción desde la fecha de interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia había dictado sentencia por la que extinguía los efectos desde la fecha de la sentencia, pero la Audiencia provincial estimó el recurso y acogió la tesis del demandante.

La sala desestima el recurso de casación interpuesto por la ex mujer del demandante y distingue entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC (LA LEY 1/1889) —mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100 (LA LEY 1/1889)— y son, como ya se ha dicho: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de —aunque no exista matrimonio— vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

La causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que —conocida dicha situación— se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción.

La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas —unidas por matrimonio— de una determinada posición económica, lo que da lugar a que —extinguido el vínculo— deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.

3. STS de 30 de mayo de 2018 en cuanto al carácter renunciable de la pensión compensatoria

En efecto, en esta reciente sentencia el Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar en un caso, en que la esposa, con una convivencia matrimonial relativamente corta, sin hijos comunes, de adecuada preparación intelectual y conocimiento del español, procedente de Rusia para casarse, reclama pensión compensatoria del esposo, abogado veinte años mayor que ella, porque considera que es nula su renuncia a ella en el pacto prematrimonial que firmaron y que atenta contra los principios de igualdad y de orden público.

La sentencia (LA LEY 57308/2018)dictada por el Juzgado de primera instancia estimaba la demanda de la actora y le concedía la pensión compensatoria solicitada; sin embargo, la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación del demandado modifica la sentencia de primera instancia y desestima la pensión compensatoria.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación en base a que el pacto prematrimonial firmado entre las partes no es contrario al orden público, ya que la formación, edad, escasa duración del matrimonio, ausencia de descendencia común, posibilitaron un desenvolvimiento de ella que le permitió moverse en un marco económico fluido. Es más, en el caso planteado, los cursos desarrollados por la recurrente en España, en la Escuela Oficial de Idiomas, homologando su conocimiento del ruso y cursando estudios de español para extranjeros y de inglés, le facultan para una rápida inserción laboral que no hace aconsejable la fijación de una pensión compensatoria y por ello no puede entenderse cuestionado el orden público.

Estos elementos de juicio permitieron inferir al Alto Tribunal que cuando se firmaron los pactos prematrimoniales, no se sometió a la actora a ninguna situación de previsible precariedad.

Igualmente, de lo declarado probado no puede deducirse atentado alguno a la igualdad, libertad o dignidad de la parte recurrente, por el hecho de firmar pactos prematrimoniales, dado que lejos de percibirse un sometimiento al esposo o predominio del marido, lo que se evidencia es una relación de confianza en el que la esposa resulta beneficiaria de prestaciones, se acoge a su hija, se firman los pactos con suficiente antelación con respecto al matrimonio, por lo que tampoco pueden considerarse sorpresivos y una relación matrimonial no extensa temporalmente pero tampoco fugaz.

Por todo ello, el Tribunal Supremo declaró que la libertad, dignidad e igualdad de los cónyuges había quedado preservada (arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 17 (LA LEY 2500/1978) y 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)).

En base a todo ello no pudo entenderse infringida la doctrina jurisprudencial recogida en sentencia 392/2015, de 24 de junio, recurso núm. 2392/2013 (LA LEY 84911/2015).

4. STS de fecha de 2 de febrero de 2018 en cuanto a la diferente naturaleza jurídica de la pensión compensatoria con respecto a la pensión de alimentos

Esta sentencia (LA LEY 1375/2018)resuelve un recurso de casación que se fija en tres motivos distintos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 146 CC (LA LEY 1/1889) y del principio de protección del menor. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 151 (LA LEY 1/1889), 1195 (LA LEY 1/1889), 1196 (LA LEY 1/1889), 1200 (LA LEY 1/1889) y 1202 CC (LA LEY 1/1889) respecto a la prohibición de compensación y transmisión del derecho de alimentos y en el motivo tercero se reitera la infracción del art. 146 Código Civil (LA LEY 1/1889), sobre la regla de proporcionalidad de la pensión de alimentos, citando al respecto la STS de 17 de febrero de 2002 (LA LEY 5423/2002), insistiendo en que no pueden reducirse los alimentos fijados a un menor de edad por el establecimiento de una pensión compensatoria.

El alto tribunal resuelve que en esta materia debe primar el principio del interés superior del niño que ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más relevantes en la protección y promoción de las personas menores de edad y cuya doctrina ha sido perfectamente elaborada por el Tribunal Supremo.

El principio del interés superior del niño pone acertadamente el acento en su realidad como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección. Este criterio ha de aplicarse en todas aquellas situaciones o conflictos donde se hallen involucrados menores de edad.

El concepto de interés del menor no constituye otra cosa que la proyección en las personas menores de edad del problema de la protección de los derechos fundamentales en general. Partiendo de la base de que el menor es titular de derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento, el principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales, a las personas.

Así, en el supuesto planteado, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, estableciendo que…«la sentencia de apelación supone una merma en los derechos para el menor, que ve reducida la cantidad que tenía derecho a percibir en concepto de pensión de alimentos ya que le resta 400.-€ mensuales de los 600.-€ que tenía concedidos por la sentencia de primera instancia y todo ello al amparo del art. 477.2.3 de la LEC (LA LEY 58/2000), por infracción de lo dispuesto en el art. 146 del CC (LA LEY 1/1889), que fija la cuantía de la pensión en atención al caudal de quien la presta y las necesidades de quien la recibe, así como del principio de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 (LA LEY 2500/1978) y 3 de la CE (LA LEY 2500/1978) y el art. 2 de la Ley 8/2015 de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), vulnerando la resolución recurrida la doctrina consolidada del Tribunal Supremo que sostiene que toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos debe estar informada por el criterio fundamental del relevante favor filii, y de las características, naturaleza, destino y fundamento del derecho de alimentos (arts. 142 y ss. del CC (LA LEY 1/1889), en relación con los arts.. 92 (LA LEY 1/1889), 93 (LA LEY 1/1889) y 154.1 (LA LEY 1/1889) del mismo texto legal)».

5. Jurisprudencia sobre la naturaleza y presupuestos de la compensación económica prevista en el artículo 1.438 del Código Civil

En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 (LA LEY 111573/2011)se establece la doctrina a aplicar, indicando que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que:

• — Se haya pactado este régimen (únicamente cabe en régimen de separación de bienes)
• — Se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa.

Igualmente hay que tener en cuenta que no es necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

Doctrina concretada en sentencia del TS 136/2017 de 28 de febrero (LA LEY 6238/2017) que establece lo siguiente:

«Por un lado, el artículo 1438 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente (solo con el trabajo realizado para la casa), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.»

Finalmente, en sentencia del TS 252/2017 de 26 de abril (LA LEY 28415/2017) se considera que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, es equiparable al «trabajo para la casa» a los efectos del reconocimiento de la compensación económica del Art. 1438 CC (LA LEY 1/1889) en caso de divorcio.

III. BIBLIOGRAFÍA

I. Estudio crítico de la pensión compensatoria de María Dolores Hernández Díaz-Ambrona.

II. La pensión compensatoria. Temporalidad. Editorial Dykinson. Librería Jurídica.

III. La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria de Pilar Gutiérrez Santiago.