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I. La constitucionalización de la estabilidad presupuestaria

La principal consecuencia de la reforma constitucional de 2011 ha sido la consagración en la CE del principio de estabilidad presupuestaria (siendo su derivada el establecimiento de límites al endeudamiento público), en buena medida impuesta por las autoridades europeas (que no, directamente, por su normativa), principio que se impone a todas las Administraciones públicas. Aunque en el epígrafe destinado a la reforma del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), situado al final de este libro, nos extenderemos con más amplitud, quizá sea conveniente recordar que nos encontramos con un principio presupuestario y que, con matices, cabía sostener, formalmente que su incorporación pudo hacerse en el art. 134, si bien admitimos las críticas recibidas en su momento a esta propuesta. Tampoco incidiremos aquí sobre la necesidad de constitucionalizar dicho principio, puesto que la jurisprudencia del TC y, en concreto, la STC 134/2011, de 20 de julio (LA LEY 146253/2011) (dictada poco antes de la reforma de septiembre de 2011) ofrecía, doctrinalmente, alguna alternativa, como, por ejemplo, el aggiornamento de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria (LA LEY 1644/2001) (rectius, del Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, vigente en el momento de la reforma constitucional) y de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre (LA LEY 1650/2001), complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria y la revisión de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre (LA LEY 1790/1980), de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA (LA LEY 1790/1980)).

No obstante ostentar el Estado títulos competenciales suficientes (como veremos, el art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) no incorpora ningún título competencial nuevo) para imponer la estabilidad presupuestaria, en especial a las Comunidades Autónomas, se optó por la vía de la revisión constitucional, siguiendo básicamente el modelo de reforma del art. 109 de la Ley Fundamental de Bonn. Empero, la meritada constitucionalización tiene (quizá fuera inevitable) un efecto directo en la pérdida de capacidad del Parlamento en materia presupuestaria. Como señala Rodríguez Bereijo (2012), la reforma «supone una cesión de soberanía en materia financiera y presupuestaria a la Unión Europea (…) que refuerza el gobierno económico de la UE, ampliando sus potestades de coordinación de las políticas económicas nacionales y de supervisión sobre los Presupuestos de los Estados miembros de la zona euro en orden a asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas». No obstante, la pérdida de capacidad parlamentaria derivada de la reforma, en la institución que originó el sistema democrático, no tiene, como contrapartida, un aumento de las potestades del Gobierno en esta materia, sino que este también ve cercenado su ámbito de actuación, con sujeción a la normativa europea.

Desde el punto de vista interno, la reforma del art. 135 pretende «garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, vinculando a todas las Administraciones Públicas en su consecución, reforzar el compromiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, garantizar la sostenibilidad económica y social de nuestro país», conforme se desprende de la parca Exposición de Motivos. De donde cabe inferir que se trata de una reforma garantista, en primer lugar, cabe suponer, de los derechos de los acreedores y, en segundo lugar, y esto es más discutible, de la sostenibilidad española.

Y, aunque no se diga expresamente, es la estabilidad presupuestaria el principio en torno al cual pivotan las restantes ideas y principios del art. 135, con especial incidencia en la limitación al volumen de endeudamiento, partiendo de la idea en cuya virtud solo el control del déficit puede garantizar el control del endeudamiento. Que la reforma no sea neutral, sino ideológica, es algo claro, pero no podemos entrar en más detalles, salvo el solemne entierro de las ideas y políticas keynesianas. El ap. 1 del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) se limita a señalar el ámbito subjetivo (con el objetivo de disipar dudas sobre la extensión del principio a Comunidades Autónomas y, en menor medida, a las Corporaciones locales, algo que fue ratificado por la STC 157/2011, de 18 de octubre (LA LEY 211651/2011), la primera posterior a la reforma) y el ámbito objetivo, que no se limita a la normativa de las Administraciones públicas, sino que, con buen criterio, se extiende a las actuaciones de estas, concepto más amplio, donde se subsume no solo la legislación sino también los actos no normativos y singulares de ejecución presupuestaria (véase, de forma incidental, la STC 31/2016 (LA LEY 15398/2016), de 3 de marzo). Quizá, es una mera apreciación técnica, por concordancia con el art. 135.6 de la CE (LA LEY 2500/1978) (referido a las Comunidades Autónomas) se podría haber hablado de sujeción al principio de estabilidad de las «normas y decisiones presupuestarias». La observación no empece la claridad del precepto que ahora comentamos. Y, como avanzábamos anteriormente, las actuaciones de las Administraciones públicas en orden al cumplimiento de la estabilidad presupuestaria se extienden a todo el ciclo presupuestario y, en su caso, al procedimiento de ejecución del gasto público, si bien, en puridad, este se integraría en aquel como tercera fase, tras la aprobación del Proyecto de Ley (primera fase) por el Gobierno —estatal o autonómico— y la aprobación de la Ley de Presupuestos (segunda fase) por las Cortes Generales y/o por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Esta idea aparece perfectamente delimitada en la ley orgánica de desarrollo del art. 135.

La estabilidad presupuestaria es un concepto no exactamente equivalente a la prohibición de déficits excesivos que puede desprenderse del art. 126 del TFUE (LA LEY 6/1957) (aunque no difiera mucho de otras normas comunitarias) debiendo entenderse por tal, con matices, «la situación de equilibrio o superávit estructural, tal y como se desprende del art. 3 de la Ley 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012)» (en adelante, LOEPSF), norma que, como veremos, es la que desarrolla las distintas habilitaciones que se contienen, dispersas, en la reforma constitucional. No obstante, la estabilidad presupuestaria no puede disociarse del concepto de sostenibilidad financiera, no manejado directamente por la CE, sino por el art. 4.2 de la Ley Orgánica, que lo define como «la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública, conforme a lo establecido en esta Ley y en la normativa europea». En lenguaje económico, está midiendo la sostenibilidad en términos de capacidad/necesidad de financiación. De tal manera que a través de la sostenibilidad se aúnan el principio de estabilidad y la consecuencia de su incumplimiento (endeudamiento), pero nótese cómo la estabilidad es distinta del equilibrio y que, per se, la misma no prohíbe la existencia de déficits estructurales, salvo para el caso de las Corporaciones locales.

En efecto, el ap. 2 del art. 135 permite (en el sentido de no prohibir) la existencia de déficits estructurales, siempre que los mismos no superen los márgenes establecidos por la Unión Europea, si bien dicha posibilidad queda restringida al Estado y a las Comunidades Autónomas, ya que las Corporaciones Locales han de presentar una situación de equilibrio presupuestario. Esta última restricción (y quizá la primera) es de puro Derecho interno, ya que, conforme la normativa europea, corresponde a los Estados miembros distribuir los límites de déficits estructurales de acuerdo con su organización territorial. La reforma constitucional no dice nada de la razón de esta prohibición, quizá debida, es una hipótesis, al hecho de que las entidades locales tengan garantizado el principio de suficiencia financiera por el art. 142 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Si la hipótesis fuera correcta, el cumplimiento del equilibrio presupuestario corresponderá directamente a las entidades locales, pero, indirectamente, al Estado y a las Comunidades Autónomas, que son los garantes del cumplimiento del principio de suficiencia. Y una segunda observación, que desarrollaremos al hilo del tratamiento de la deuda pública en el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978): la exigencia de equilibrio presupuestario no prohíbe a las Corporaciones locales apelar al endeudamiento público, tema frecuentemente confundido.

Dejando de lado las Corporaciones locales, quizá la mayor alabanza que deba hacerse al ap. 2 solo puede ser entendida si la ponemos en conexión con la terminología que utiliza el ap. 3 del art. 135 cuando establece los valores de referencia de la deuda pública: mientras que en este se encorseta el valor de referencia o volumen de endeudamiento, remitiéndonos, como veremos, al TFUE (LA LEY 6/1957), en el caso del déficit estructural no hay alusión al TFUE (LA LEY 6/1957) , sino a los márgenes (ni siquiera habla de la normativa) de la Unión Europea, concepto que nos parece más correcto.

Como hemos dicho, el art. 135.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) permite la existencia de déficits estructurales al Estado y a las Comunidades Autónomas. Aquellos son «los déficits ajustados del ciclo, neto de medidas excepcionales y temporales» (cuestión distinta es definir cuál es ciclo presupuestario). Pues bien, mediante ley orgánica se fijará el déficit estructural máximo permitido a dichos entes territoriales y, siendo este, conforme la normativa europea, como máximo del 0,5%, se ha optado por situarlo en el 0,4% del PIB (art. 11 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012)), siempre que existan «reformas estructurales con efectos presupuestarios a largo plazo». No obstante, para no quedar atados, en caso de eventuales reformas de la normativa europea, se contiene una norma de reenvío a esta para el caso de que el déficit estructural máximo permitido sea inferior. Con ello se pretende evitar, creemos, que una modificación de la normativa europea —a la baja— implique la necesidad de modificar la ley orgánica.

Aquí, formalmente, la norma constitucional española se aparta del modelo alemán en el que presuntamente se inspira, donde el límite máximo de déficit estructural aparece directamente en el art. 109 de la Ley Fundamental de Bonn (en concreto, se fija en un 0,35% sobre el PIB, si bien hay otras diferencias, no solo porcentuales, con la solución española, de entre las cuales la más relevante es que la norma alemana sienta en su art. 109.1 el principio de equilibrio, no el de estabilidad —al menos no utiliza esa expresión en la lengua original—, sin ingresos provenientes del endeudamiento). Aunque en los primeros comentarios tras la reforma constitucional, nos decantamos por seguir el modelo alemán, ello hubiera conllevado una rigidez innecesaria, ya que cualquier variación en la normativa europea habría de ser seguida de una modificación de la norma constitucional y no de la ley orgánica de desarrollo que, como hemos visto, se autoajusta en caso de eventuales modificaciones por parte de la Unión Europea. En todo caso, la solución española no deja de satisfacernos por entero, por un doble orden de razones: en primer lugar, porque hubiera sido más sensato constitucionalizar el principio por referencia a la normativa europea, pero no los porcentajes concretos, de manera que el art. 135.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) hubiera, sin necesidad de deferir a ley orgánica su desarrollo, podido señalar lo siguiente: «El déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas será, en su caso, el establecido por la Unión Europea». Se puede objetar que esta redacción no permite concluir cómo se distribuye ese déficit entrambos entes territoriales, para lo cual sí sería necesaria la ley orgánica, ni tampoco permite establecer un límite inferior. Pero la solución que ofrece el art. 15 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) es claramente contraria a la posición de las Comunidades Autónomas, por mucho que el precepto sea, en nuestra opinión, constitucional, lo cual no es contradictorio. Aunque no corresponda, en un comentario de este tipo, descender a detalles, de dicho precepto se desprende que es el Gobierno, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, quien fija los objetivos de estabilidad presupuestaria para los tres ejercicios siguientes, previo informe (no vinculante) del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Dicho acuerdo se traslada al Congreso y al Senado para su aprobación o rechazo. En supuesto de aprobación, las Administraciones públicas implicadas ajustarán la elaboración de sus Proyectos de Ley de Presupuestos a los objetivos de estabilidad presupuestaria. Pero, lo que es más sorprendente, es en el art. 16 de la Ley Orgánica donde se habla de la posibilidad de establecimiento de objetivos individuales para las Comunidades Autónomas. Siendo el precepto loable (no todas tendrían que cumplir el mismo objetivo, aunque globalmente habría de mantenerse), lo que chirría es que este establecimiento de objetivos individuales se comunique por el Ministerio de Hacienda a cada una de las Comunidades Autónomas antes de que el Congreso y el Senado se hayan pronunciado, aprobando o rechazando el acuerdo del Consejo de Ministros. Y, con argumentos harto discutibles (véanse los votos particulares), el tema ha quedado zanjado con la STC 215/2014, de 18 de diciembre (LA LEY 181883/2014), declarando que el art. 16 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) no puede considerarse contrario al art. 135.5.a) de la CE. (LA LEY 2500/1978)

En todo caso, se trata de un tema menor que, por sus implicaciones, dejamos meramente apuntado, pero que pone en tela de juicio la pretendida coordinación institucional que se quiere mantener entre el Estado y las Comunidades Autónomas, concepto inspirado en el Derecho alemán, donde existe un Consejo de Estabilidad (que supervisa los objetivos presupuestarios no solo de los Länder, sino también del Estado Federal), cuyas funciones distan de las previstas para el descafeinado, a la par que inoperante, Consejo de Política Fiscal y Financiera. Que el Estado imponga objetivos de estabilidad a las Comunidades Autónomas, con posible establecimiento de medidas preventivas, correctivas o coercitivas, cuando es incapaz de cumplir con los que se (le) imponen desde la CE y la normativa europea, dice mucho de la vertebración interna o desarrollo del principio de estabilidad presupuestaria.

II. La emisión de deuda pública: contenido de la Ley de emisión y ámbito subjetivo

La CE renuncia a establecer una regulación unitaria de los recursos de la Hacienda pública estatal y así como los principios materiales de los tributos aparecen contemplados dentro de la Sección Segunda del Capítulo II —dentro de los derechos y deberes de los ciudadanos—, la deuda pública (el segundo recurso público por importancia cuantitativa) se regula en el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), situado dentro del Título VII, dedicado a la Economía y Hacienda, inmediatamente después de la regulación de la Ley de Presupuestos, dadas las vinculaciones existentes y que veremos posteriormente. Si bien puede objetarse que los tributos aparecen igualmente regulados en el art. 133 de la CE (LA LEY 2500/1978), aunque esta objeción es menor, puesto que se reafirma el principio de reserva de ley y determina los entes públicos que pueden establecer y/o exigir tributos.

La razón de ser de esta dicotomía está en el hecho de que la suscripción de deuda pública por los particulares no constituye un deber constitucional ni, por tanto, pueden serle de aplicación los principios materiales de justicia que, para los tributos, se contienen en el art. 31.1 de la CE. De hecho, no existen principios materiales de justicia, ni creemos que puedan establecerse, en este recurso público.

La reforma constitucional de 2011 ha introducido límites cuantitativos a la deuda pública y sienta el principio de prioridad en el pago del servicio de la misma, siendo el resto de principios que contempla el precepto puramente formales, en tanto en cuanto se dirigen a ordenar la distribución de competencias entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. No obstante, el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) introduce un elemento subjetivo que en la redacción anterior a la reforma solo era predicable, según se desprendía de aquella, del Estado, pero no de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales. A nuestro juicio, la reforma obvia que el principio de reserva de ley, o de autorización mediante ley para la emisión, constituye una norma normarum y que, por tanto, los destinatarios eran tanto el Estado como los entes territoriales infraordenados al mismo, si bien admitimos a priori las críticas a esta lectura, que pueden provenir de una interpretación literal del mismo. Sin embargo, como destacamos al tratar de la reforma en el epílogo de esta obra, quizá hayan sido reticencias derivadas de la jurisprudencia inicial del TC sobre el art. 134 (con especial incidencia en el ap. 7) la que haya llevado a adoptar una fórmula que dista mucho de ser plenamente satisfactoria, tanto por alguna omisión sorprendente (las entidades locales) como como por la falta de entendimiento del mecanismo de la emisión, ya que, a diferencia del tributo, la ley no crea la deuda pública sino que autoriza al Gobierno (estatal o autonómico) para que proceda a la emisión. No hay, por tanto, una ley de creación de la deuda pública, sino una ley de autorización. De ahí las objeciones que cabe predicar respecto del primer inciso del art. 94.1 y del art. 94.2 de la LGP (que hablan de creación), en las que no incidiremos al tratarse de normativa ordinaria.

El primer apartado del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) se ha modificado, al señalar que el Estado y las Comunidades Autónomas habrán de estar autorizados por ley para emitir deuda pública o contraer crédito. Bajo esta simplicidad del precepto se esconden, sin embargo, cuestiones dogmáticas importantes. En primer lugar, la aparente dicotomía entre emisión de deuda o contracción de crédito público no es tal, puesto que la deuda pública no es sino una subcategoría (la más importante, pero no la única) del crédito público, de tal manera que cualquier operación que genere un endeudamiento real o potencial para el Estado requiere autorización por parte del legislador.

En este sentido, no solo la deuda pública sino el otorgamiento de avales por el sector público requiere la previa autorización legislativa, aunque estos últimos no se dirijan a la obtención de ingresos, sino a una finalidad distinta como puede ser facilitar el acceso a entidades públicas o privadas a fuentes de financiación crediticia para la realización de proyectos de interés general, bajo el paraguas garantista de una Administración pública. Junto a ello hay que tener presente que el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) no distingue, a la hora de exigir autorización legal, el destino o finalidad de la apelación al crédito público, es decir, que es indiferente que se dirija a cubrir déficits presupuestarios primarios o a la cobertura de necesidades transitorias de tesorería. Hubiera ayudado mucho que, de forma similar a lo que acaece en el caso de las Comunidades Autónomas (art. 14 de la LOFCA (LA LEY 1790/1980)), se prohibiese en la CE que el Estado pudiera emitir deuda para financiar gastos corrientes, que es una forma de controlar, indirectamente, el déficit.

La doctrina española (salvo excepciones) y la legislación ordinaria (incluyendo la vigente LGP de 2003 (LA LEY 1781/2003)) caracteriza la deuda pública sobre bases formales (el préstamo o el crédito como contrato subyacente), con una marcada obsesión por diferenciarla del tributo en función de criterios no sustantivos. Mientras que el tributo se tipifica como una obligación ex lege, la deuda pública se tipifica partiendo del contrato de préstamo, obviando en esta bifurcación un hecho básico: que el tributo es una prestación coactiva y que la deuda pública es una prestación voluntaria que no puede ser impuesta por el legislador ni por el poder ejecutivo. Dos matizaciones hay que realizar en este punto: por un lado, que, siendo cierta, no sirve para diferenciar materialmente ambos recursos financieros y, sobre todo, que la deuda pública o el crédito público no tienen por qué articularse a través de un contrato de préstamo de forma necesaria, aunque la fungibilidad de los esquemas jurídicos para la exacción de los distintos recursos financieros hace parcialmente verdadera dicha asimetría. La verdadera distinción no está en el instrumento a través del cual el recurso se transforma en ingreso público, sino que, descendiendo al plano material, lo correcto es afirmar que, mientras que el tributo se exige a título definitivo por parte del Estado, la deuda pública se exige a título no definitivo, puesto que sobre los ingresos obtenidos pesa la obligación de devolución del principal y de pago de los intereses. Ello provoca que la deuda pública tenga un carácter bifronte, ya que por un lado es un recurso financiero generador de ingresos públicos, pero, por otra parte, es el único recurso generador ex post de gasto público, que, en términos económicos, vendrá representado por la devolución del principal más el pago de los intereses (explícitos o implícitos). Desde una perspectiva económica, más que jurídica, se ha calificado a la deuda pública como un impuesto diferido, puesto que el gasto público que su contracción representa ha de financiarse con cargo a ingresos corrientes u ordinarios (léase ingresos tributarios, puesto que los patrimoniales tienen un valor simbólico).

Centrándonos en los aspectos formales del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), de él deja de desprenderse, como sucedía antes de la reforma, cuál es el órgano competente para emitir deuda pública, ya que únicamente se menciona in genere al Estado o a las Comunidades Autónomas. Pues bien, el órgano competente para proceder a la emisión sería el Gobierno estatal o autonómico (no el Ministro de Economía, el de Hacienda —o sus correspondientes Consejeros autonómicos— ni el Director General del Tesoro), pero esa competencia aparece supeditada al cumplimiento de un requisito formal, como es la autorización legal. Y en este punto aparecen cuestiones de interés relevante que cabe sintetizar del siguiente modo: por un lado, la Ley autorizante no crea ni emite deuda pública, sino que simplemente se limita a habilitar a los Gobiernos para que procedan a su emisión; por otro, la creación de deuda pública (no confundir con la suscripción ni con la transformación del recurso financiero en ingreso) corresponde al Gobierno, si bien la reforma constitucional y la ausencia de referencia al órgano emisor haya podido hacer variar nuestra opinión sobre el art. 94.2 de la LGP vigente; en tercer lugar, y aunque haya una conexión íntima entre apelación al endeudamiento y financiación de los créditos para gastos contenidos en el Presupuesto, la CE no obliga a que la autorización se contenga en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo cual conlleva una lectura restrictiva del art. 94.1 de la LGP (y normativa concordante de las Comunidades Autónomas), que menciona nominativamente a aquella Ley; que lo lógico es que las leyes de presupuestos —estatales o autonómicas— sean las que autoricen la emisión (puesto que la deuda sirve para cubrir el déficit presupuestario) no significa que solo a su través se pueda autorizar la emisión, puesto que el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) no limita a dicha ley singular el monopolio de la ley autorización.

La expresión «ley» que maneja el art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) debe entenderse en un sentido formal y material al mismo tiempo, es decir, no cabe que la autorización se lleve a cabo mediante normas con rango, pero no con forma de ley, como pueden ser los Decretos-leyes, instrumento que también puede ser utilizado por las Comunidades Autónomas tras las reformas estatutarias (salvo en el caso de Euskadi) habidas tras la modificación, en 2006, del Estatuto catalán.

En puridad, la única ocasión en que se ha producido dicha circunstancia fue con ocasión de la emisión extraordinaria de deuda pública con afectación específica para financiar el «agujero patrimonial» de Rumasa, donde sí hubo doctrina del TC en torno a la constitucionalidad o no de la expropiación, pero nadie impugnó el Decreto-Ley autorizante de la emisión de deuda pública. Desde una perspectiva hiperformalista se puede argumentar que el art. 86 de la CE (LA LEY 2500/1978) no impide que la norma autorizante sea un Decreto-Ley, puesto que la deuda pública no está nominativamente incluida dentro de las materias excluidas de este instrumento normativo emanado del Gobierno y convalidado por el Congreso de los Diputados (no por las Cortes). Sin embargo, la admisión del Decreto-Ley sería equivalente a la ruptura de la bifurcación entre órgano competente (Gobierno o, tras la reforma constitucional, Ministro o Consejero autonómico competente) y órgano autorizante (Parlamento) y, por tanto, equivaldría a una auto autorización para emitir deuda pública, lo cual es absurdo, amén de ser una consecuencia no querida por el constituyente. Sería conveniente que alguien fiscalizase al Estado cuando, en la Ley de Presupuestos, ha previsto ingresos tributarios por debajo de la realidad o ha inflado los créditos para gastos públicos, solo para justificar la cuantía máxima de la deuda pública autorizada.

Otro aspecto fundamental del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) es determinar el contenido de la ley autorizante de la emisión, que no puede limitarse a ser una ley en blanco sin límites ni condiciones (término este último que, como veremos, sigue empleando el art. 135.3 (LA LEY 2500/1978), segundo párrafo in fine de la propia CE). Si la deuda pública es el único recurso financiero que, automáticamente, genera gasto público y si este gasto público ha de ser satisfecho mediante la consignación de los correspondientes créditos en la Ley de Presupuestos y si, además, como veremos, la ley de emisión anula el derecho de enmienda de las Cortes y de los Parlamentos autonómicos a la hora de debatir y aprobar la Ley de Presupuestos Generales, es evidente que la ley autorizante de la emisión habrá de fijar las condiciones a través de las cuales se podrá cuantificar el gasto público anual o plurianual que genera la emisión por el Gobierno de deuda pública. De tal manera que, con todo el carácter relativo que se quiera, la ley de emisión debería fijar la cuantía máxima del endeudamiento autorizado (incluyendo el límite de los avales a prestar que forman parte del concepto de crédito público, cosa que sí se cumple), el tipo de interés y el plazo de amortización, como requisitos mínimos inexcusables, puesto que si se deja en manos del Gobierno la fijación de estos elementos esenciales del endeudamiento nos encontraríamos con la paradoja de que un Decreto, Orden Ministerial o Resolución de la Dirección General del Tesoro anularía el derecho de enmienda de las Cortes Generales a la hora de fijar los créditos al servicio del pago de la deuda pública, que, forzosamente, han de ser incluidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Y, en punto a estas condiciones mínimas (que pueden ser relativas en el caso, por ejemplo, del tipo de interés, fijando unas horquillas entre las cuales pueda moverse la autorización al Ejecutivo), la evolución de la legislación ordinaria no puede ser más desoladora, puesto que la LGP vigente solo obliga a establecer el límite de la variación del saldo vivo de la deuda del Estado de cada ejercicio presupuestario (con una fórmula esotérica que no es menester reproducir aquí), en tanto que el resto de elementos determinantes del gasto público se venían fijando, en el mejor de los casos por el Ministro de Economía y/o Hacienda, y, en el peor, por la Dirección General del Tesoro, aunque, en los últimos años esta última sea la tónica, y sea esta Dirección la que fije, sujeta a los mercados, los plazos de amortización y los tipos de interés.

El vaciamiento del principio de reserva de ley es patente e inconstitucional (por mucho contenido relativo que queramos darle), de manera que desde el plano político es dudoso que los parlamentarios conozcan lo que aprueban y, desde el plano jurídico, es innegable la trascendencia que dicha aprobación tiene a la hora de anular su derecho de enmienda en la tramitación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, todo ello sin contar que, necesariamente, los créditos al servicio de la deuda han de tener carácter de ampliables. Como la situación es la que hemos señalado, y puesto que debemos cohonestar la realidad económica con el contenido de la norma, quizá lo más sensato hubiera sido asumir el vaciamiento del principio de reserva de ley en materia crediticia y aprovechar la modificación del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) para señalar que «Estos créditos no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la emisión». Si bien de lege ferenda la posición hiperformalista que manteníamos puede ser sustentada, de lege data puede resultar inconveniente —y de hecho lo es, dada la volatilidad de los mercados financieros y el encorsetamiento y efecto anuncio que tendría fijar mediante ley el tipo de interés y el plazo de amortización— que en la ley autorizante se contenga algo más que el volumen máximo de endeudamiento autorizado. Pues bien, la redacción propuesta se limita a respetar el principio de inclusión presupuestaria automática, pero eliminando cualquier referencia a la ley autorizante y haciendo referencia únicamente a las condiciones de la emisión, que se determinarán —la realidad manda—, de consuno, por la ley autorizante de la emisión y por las Resoluciones de la Dirección General del Tesoro.

Cabe también —antes de entrar en el ámbito subjetivo— hacer una consideración adicional, que suele pasar inadvertida a la mayor parte de los comentaristas del precepto. Mientras que en el caso de la Ley de Presupuestos, el Gobierno ostenta el monopolio de la iniciativa legislativa de forma que no cabe la presentación de proposiciones de ley por parte de los grupos parlamentarios, no sucede lo mismo en el caso de la deuda pública, de manera que a diferencia de otras Constituciones, es perfectamente posible la presentación de proposiciones de ley que conlleven un gasto público cuya financiación se proponga mediante la emisión de deuda pública (respetando los límites de la estabilidad presupuestaria y del volumen máximo de endeudamiento en circulación), sin que el Gobierno tenga un derecho de veto, salvo el que se deriva del art. 134.6 de la CE (LA LEY 2500/1978) y aun ello con dificultades hermenéuticas notables, puesto que dicho precepto se está refiriendo a un momento posterior al de la aprobación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado (aunque se venga interpretando de otra forma) y la proposición en cuestión supone un aumento (no disminución) de los ingresos, si bien la reflexión apuntada encierra un sofisma de fácil refutación, puesto que este presunto aumento de los ingresos conllevará, pro futuro, un aumento del gasto público. Que, al igual que sucede en el caso del Proyecto de Ley de Presupuestos, se atribuya al Gobierno el monopolio de la presentación de leyes de autorización de emisión de deuda pública es algo que podía haberse aprovechado en la reforma de 2011, dada la evidente conexión entre déficit y endeudamiento, pero, sin embargo, la posición que hemos señalado ut supra, aunque improbable, no está vedada constitucionalmente.

Además, debemos tener en cuenta que la autorización del legislativo no obliga al Ejecutivo a emitir el volumen máximo de endeudamiento autorizado, pero sí supone una limitación cuantitativa que no puede sobrepasar. Y, además, teniendo en cuenta que no se trata de una prestación coactiva ex lege, no existe, a diferencia del tributo, un presupuesto fáctico, sino que la transformación del recurso en derecho económico y de este en ingreso público exige la concurrencia de la voluntad libérrima de los particulares, dada la dudosa constitucionalidad de los mecanismos de deuda forzosa. Y, del mismo modo, cualquier modificación de las condiciones inicialmente fijadas en las normas de emisión (conversiones, amortizaciones anticipadas, etc.) exige la anuencia de los suscriptores, siendo por tanto dudosas las denominadas conversiones obligatorias, salvo que se prevea expresamente en la emisión.

Como hemos dicho, el nuevo art. 135.3, primer párrafo, de la CE solo se refiere a la necesaria autorización mediante ley para la emisión de deuda por parte del Estado y de las Comunidades Autónomas, llamando, por tanto, la atención la omisión (¿intencionada o un mero error técnico?) de la posibilidad de que las Corporaciones locales, no obstante carecer de potestad legislativa, puedan emitir, con la cobertura de una ley estatal, deuda pública. Aunque esta cuestión la desarrollaremos en nuestro comentario a la segunda reforma de la CE, es este el lugar adecuado para reflexionar sobre esta omisión y sus consecuencias. A nuestro juicio, la postura negacionista de la competencia de las Corporaciones locales para emitir deuda pública no se puede sustentar en dos normas del art. 135: por un lado, que dichas entidades tengan que presentar una situación de equilibrio presupuestario (art. 135.2 in fine) y, derivado de lo anterior, la citada omisión del art. 135.3 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Pues bien, dichas entidades locales no tienen prohibido constitucionalmente emitir deuda pública. En primer lugar, porque, pese al equilibrio, tendrán que apelar a este recurso para, por ejemplo, refinanciar deuda en circulación. En segundo lugar, porque el principio de inclusión presupuestaria automática sí les vincula constitucionalmente, como lo prueba el hecho de que el segundo párrafo del art. 135.3 se refiera no a los entes teóricamente autorizados mediante ley para emitir deuda pública (Estado y Comunidades Autónomas), sino a las Administraciones públicas, concepto en el que se incluyen las Corporaciones Locales, lo cual supone implícitamente que estas pueden recurrir a este recurso financiero. En tercer lugar, porque esta consecuencia se desprende de la remisión a ley orgánica para la distribución del límite de endeudamiento público entre las distintas Administraciones públicas, entre las que se encuentran las entidades locales, conforme el art. 1 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). En cuarto lugar, porque el art. 13.5 de esta expresamente prevé la autorización del Estado o en su caso de las Comunidades Autónomas para que las Corporaciones Locales puedan emitir deuda pública. En quinto lugar, porque, en caso de incumplimiento de los objetivos de endeudamiento, son de aplicación a las entidades locales las medidas preventivas, correctivas y coercitivas previstas en la ley orgánica de desarrollo del art. 135 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Y, por último, y para no abrumar, porque esta posibilidad se desprende de la legislación básica en materia de Haciendas locales, que no se ha modificado en este punto.

Como el tema, como hemos dicho, se desarrolla en el comentario a la reforma de la segunda modificación de la CE, no haremos más consideraciones al respecto, salvo una final, consistente en que una reflexiva y pausada reforma hubiera llevado, concordando los dos primeros apartados del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), a una redacción del primer apartado con el siguiente tenor: «Todas las Administraciones públicas habrán de estar autorizadas por ley para emitir deuda pública o contraer crédito».

Y, como sucede en el caso de los tributos (art. 133.2 de la CE (LA LEY 2500/1978)), con todas las cautelas del mundo y teniendo en cuenta la diferencia entre la constitucionalización de los primeros para las Corporaciones locales (véase también el art. 142 de la CE (LA LEY 2500/1978)) frente al silencio de la CE para el caso de la deuda pública local, será una ley estatal (es dudoso que sea una ley autonómica) la que enerve la carencia de capacidad legislativa de estos entes territoriales.

En definitiva, no existe ningún obstáculo constitucional para que las Corporaciones locales puedan emitir deuda pública, puesto que su carencia de capacidad legislativa puede ser suplida por la normativa estatal. Se trata, pues, de un error más fruto de la improvisación que de un propósito deliberado de excluir a estas entidades del recurso al endeudamiento.

III. El principio de inclusión presupuestaria automática. Las relaciones entre la ley de emisión y las leyes de presupuestos

El segundo apartado del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) contiene un principio que, ligado al endeudamiento público, influye en las Leyes de Presupuestos del Estado o de la Comunidades Autónomas, así como en los Presupuestos de las entidades locales (la extensión a Comunidades Autónomas y Corporaciones locales es una de las novedades de la reforma, supuesto que el antiguo art. 135 se refería solamente al Estado), tratando de preservar los derechos de los suscriptores a fin de que aquellos no se vean preteridos, obviados o negados en base al principio de legalidad presupuestaria. Aunque el ámbito subjetivo se ha ampliado, las consideraciones que haremos a continuación descansan básicamente sobre el Estado, no siendo difícil deducir su extensión al resto de Administraciones públicas.

Como es sabido, la ejecución del gasto público exige que el Gobierno cuente con los créditos presupuestarios oportunos, y dichos créditos han de contenerse, en principio, en la Ley de Presupuestos. Como hemos dicho en el epígrafe anterior, la deuda pública es el único recurso financiero que provoca gasto público directo, en cuanto el Estado se compromete a devolver el capital y a pagar los intereses prometidos a los suscriptores. Intereses y capital constituyen lo que, en expresión añeja, se denomina el servicio de la deuda pública. Pues bien, el constituyente ha pretendido evitar que, perfeccionada la suscripción, los derechos económicos de los tenedores puedan verse negados por la inexistencia de crédito presupuestario suficiente para atender el pago y, para ello, considera que los créditos al servicio del pago del servicio de la deuda pública se entienden incluidos automáticamente en el estado de gastos de los Presupuestos, sin que puedan ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión (la cursiva es nuestra y enlaza con la propuesta de haber suprimido la referencia a este sustantivo —ley— para ajustar la CE al vaciamiento del principio de reserva de ley).

De donde se desprenden dos conclusiones ligadas a la tramitación de la Ley de Presupuestos y una ligada al contenido mínimo de la ley autorizante de la emisión. En lo que se refiere a las primeras, la norma constitucional obliga, en primer lugar, al Gobierno a la hora de elaborar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado y, en segundo lugar, y esto es trascendental, a las Cortes, puesto que es la única norma constitucional que anula directamente el derecho de enmienda del Parlamento a la hora de tramitar una ley. Esta anulación, excepcional en un régimen parlamentario, tiene, sin embargo, una explicación que se deduce del último inciso del apartado segundo del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) y que enlaza con el contenido mínimo de la ley autorizante de la emisión. Si en esta se deberían establecer las condiciones que determinan el servicio de la deuda pública (cuantía máxima de endeudamiento autorizado, tipo de interés, plazo de amortización, emisiones sobre o bajo la par, primas de amortización, y cuantas ventajas se ofrezcan a los suscriptores) es evidente que el legislador ordinario se encuentra vinculado por las mismas a la hora de fijar los créditos necesarios para el pago del servicio de la deuda, de forma que la lógica del precepto es aplastante y la anulación del derecho de enmienda tiene la explicación antedicha. La anulación de las potestades parlamentarias en relación con el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales busca, como hemos dicho, evitar que el principio de legalidad presupuestaria se superponga a los derechos económicos de los suscriptores, evitando situaciones que en nuestra larga historia se han producido. Por ello, y aunque la doctrina no lo suela venir estudiando dentro de los principios presupuestarios, el art. 135.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) contiene lo que desde hace mucho tiempo venimos denominando principio de inclusión presupuestaria automática. Sin embargo, esta medida expropiatoria del derecho de enmienda parlamentaria se supedita a una condición que no se ha cumplido nunca desde la aprobación de la CE y es que la ley de emisión determine las condiciones de la misma y ello enlaza con el contenido mínimo que asignábamos a la citada ley en el epígrafe anterior de este comentario, todo ello corregido en función de la realidad expuesta en el mismo y que hubiera aconsejado eliminar la referencia a la ley y hablar solo de condiciones de la emisión, cualquiera que sea el rango normativo a través del cual se determinan aquellas.

La realidad (desde la LGP de 1977, pasando por el Texto Refundido de 1988 y concluyendo con la vigente LGP de 2003 (LA LEY 1781/2003)) demuestra que la ley de emisión (normalmente la Ley de Presupuestos) se limita a fijar la cuantía máxima del crédito autorizado, siendo en el mejor de los casos el Gobierno y, en la actualidad, el Ministro de Economía (y/o Hacienda) y el Director General del Tesoro quienes determinan las condiciones esenciales del endeudamiento (tipo de interés, plazo de amortización, etc.), lo cual plantea un dilema elemental, consistente en determinar si ante esta situación el principio de inclusión presupuestaria automática queda anulado y el Parlamento recupera (valga la expresión) su derecho de enmienda. Evidentemente, la praxis de la legislación ordinaria no puede imponerse a la CE, ni puede aducirse, para enervar un principio constitucional, el incumplimiento de las condiciones impuestas por el constituyente para anular el derecho de enmienda. En realidad, el principio se cumple, pero la deslegalización evidente de la deuda pública (cuya última guinda es la LGP de 2003 (LA LEY 1781/2003)) genera una paradoja que bien podría haber sido tratada por el TC si hubiera tenido posibilidades para ello. La paradoja es que la anulación del derecho de enmienda no se verifica a través de la concatenación entre condiciones fijadas por la ley de emisión y vinculación de la Ley de Presupuestos (que es lo querido por el constituyente), sino (salvo en lo referido a la cuantía máxima de endeudamiento) mediante la vinculación de la Ley de Presupuestos a Decretos, Órdenes ministeriales y Resoluciones administrativas de Direcciones Generales, produciéndose una curiosa perversión del sistema constitucional en cuya virtud el Gobierno (no la ley) anula el derecho de enmienda del Parlamento en relación con los créditos destinados al servicio de la misma y que deben ser incorporados, ex CE, a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Poniendo un ejemplo fácilmente comprensible, dada la existencia de jurisprudencia constitucional consolidada, todos estamos de acuerdo en que una ley que cree un tributo y habilite al Gobierno para determinar la base imponible o fijar el tipo de gravamen sería inconstitucional por vulnerar el principio de reserva de ley de los arts. 31.3 (LA LEY 2500/1978) y 133.1 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Sin embargo, a nadie parece inconstitucional que la LGP o que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado se limiten a autorizar el volumen máximo de endeudamiento autorizado, dejando en manos del Ejecutivo la fijación del tipo de interés, el plazo de amortización, la posibilidad de conversiones, etc., y ello con una diferencia fundamental y es que el tributo no genera obligaciones en materia de gasto público, cosa que sí sucede en el caso de la deuda pública.

Sin ánimo de radicalidad ni insistencia en nuestros planteamientos y admitiendo el carácter relativo del principio de reserva de ley en materia de crédito público, el contenido de la ley de emisión no corresponde fijarlo al legislador ordinario, sino que debe deducirse de la doctrina del TC, aunque en este punto topamos con la inexistencia de pronunciamientos. Y siguiendo con estas observaciones, todas las autorizaciones para la emisión de deuda pública habidas desde la promulgación de la CE adolecen de una posible inconstitucionalidad, no in radice, sino por conexión con la anulación del derecho de enmienda. La reforma constitucional ha perdido una magnífica ocasión para eliminar esta deficiencia, en los términos, de lege ferenda, propuestos, es decir, suprimiendo la referencia a la ley y efectuando una remisión a las normas de la emisión, entendiendo por tales el conjunto de disposiciones que permiten determinar el coste público, presente y futuro, que supone la apelación al endeudamiento.

En puridad, las Cortes Generales abdicaron de sus funciones en materia de deuda pública, aunque sea justificación endeble pero sostenible la existencia de argumentos económicos (volatilidad de los mercados financieros, efecto-anuncio a la hora de prefijar los tipos de interés, etc.).

Las soluciones a estas objeciones eran fáciles y estaban al alcance del legislador cuando autoriza la emisión; si nos ceñimos al tipo de interés, bastaría con que la ley de emisión estableciera una horquilla de tipos mínimos y máximos dentro de los cuales pudiera moverse libremente el Gobierno que es el órgano competente para la emisión. Y de igual manera —obsérvese que propugnamos un principio flexible del contenido mínimo de la ley de emisión— debería hacerse con el resto de los elementos que sirven para cuantificar el servicio de la deuda pública (primas de amortización, emisiones sobre o bajo la par, y cualesquiera otros incentivos para los suscriptores siempre que afecten al gasto público derivado de la apelación a este recurso financiero). Con la realidad en la mano, es imposible controlar si la política crediticia del Gobierno es correcta o no, puesto que no hay un control ex ante ni un control ex post : es una paradoja económica que, habiendo reducido el déficit desde 2012, la deuda pública siga creciendo.

El primer control no existe porque las Cortes no aprueban todas las condiciones de la autorización; el segundo no existe porque, habiendo hecho dejación previa de sus derechos deducibles del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), no les cabe derecho de enmienda alguno a la hora de aprobar (no cabe ni siquiera rechazar ni enmendar) los créditos presupuestarios contenidos en el Proyecto de Ley de Presupuestos destinados al servicio de la deuda pública. Tienen que hacer un verdadero auto de fe en los créditos destinados al pago de la deuda pública y creerse lo que el Gobierno presenta, en ocasiones, con errores cuantitativos patentes.

IV. El carácter privilegiado de los acreedores de la deuda pública

La referencia de la reforma constitucional a que el pago de la deuda pública gozará de prioridad absoluta constituye otra novedad que introduce un factor de distorsión entre los acreedores de las Administraciones públicas, de tal manera que, desde el ámbito objetivo, bien puede decirse que estamos en presencia de unas obligaciones cuyo pago es preferente o prioritario y, desde el ámbito subjetivo, ante la presencia de unos acreedores privilegiados, que desplazan al resto de los que mantengan créditos frente a las Administraciones (públicas, adjetivo que, como vimos, aparece en el ap. 1 del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), pero que no utiliza en el precepto que ahora comentamos —sin duda otro error técnico, por nimio que sea, de la reforma—). Se trata de una norma inédita en otros ordenamientos, y que en el español parece tratar de incorporar otro principio constitucional (amén del tradicional relativo a la inclusión presupuestaria automática de los créditos al servicio de la deuda). Como señalan algunos autores (Martín Queralt et alii), se trata de un precepto constitucional sorprendente, puesto que constitucionaliza una regla de prelación en el pago de las obligaciones de las entidades públicas que, como siempre, no se justifica en la Exposición de Motivos de la reforma (la cual no se refiere, en ningún momento, a las modificaciones introducidas en materia de deuda pública).

Que se trate de una garantía rotunda ante los inversores es lo único que cabe inferir, como justificación, de la Exposición de Motivos de la Ley de desarrollo del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) (LOEPSF (LA LEY 7774/2012)), cuyo art. 14 viene a reproducir (nos preguntamos la razón, si ya aparece en la CE (LA LEY 2500/1978)) las dos garantías constitucionales, es decir, el principio de inclusión presupuestaria automática y el principio de prelación en el pago de la deuda pública, principios que, como es lógico, operan en momentos distintos del ciclo presupuestario.

Pero, como se demuestra desde el art. 6 de la CE de 1812 («el amor de la Patria es una de las principales obligaciones de todos los españoles y, asimismo, el ser justos y benéficos») la realidad no se altera por el Derecho y, por tanto, los hechos serán los que demuestren el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia crediticia. La realidad ignorada tiende a volverse en nuestra contra.

Evidentemente, la prelación introduce un factor de discriminación subjetiva entre los acreedores de las Administraciones públicas que, sin embargo, no vulneraría el principio general de igualdad, siempre y cuando se entienda que existen razones de orden superior (la necesidad de financiar el déficit público) para situar en la CE este principio. No obstante, jurídicamente, carece de sentido su inserción constitucional, y solo es entendible si el precepto hubiera sido impuesto desde la Unión Europea a nivel político. Se trata de un principio que vincula a todas las Administraciones públicas, como hemos señalado, siendo de agradecer que, amén de su reproducción en la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), no se haya aprovechado la reforma del art. 14 de la LOFCA (LA LEY 1790/1980) (llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio (LA LEY 9918/2015)) para volver a repetir el citado principio, como con ánimo pedagógico, suele actuar nuestro legislador.

V. La limitación cuantitativa del endeudamiento

El último inciso del art. 135.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) contiene una norma en cuya virtud el volumen de endeudamiento de las Administraciones Públicas no puede superar el valor de referencia establecido en el TFUE (LA LEY 6/1957). Es relevante el hecho de que, frente a lo que dispone el ap. 2 del art. 135 (donde hay una remisión, en materia de déficit estructural a lo que disponga la UE para los Estados miembros, sin ninguna referencia directa al TFUE (LA LEY 6/1957)), en el caso de la deuda pública se remite directamente al Tratado de Funcionamiento. Y aunque la diferencia pueda parecer intrascendente, nos podríamos encontrar que, si el valor de referencia del endeudamiento se suprimiese del TFUE (LA LEY 6/1957) y se regulase en otra norma, el resultado no sería otro que tener que modificar la CE. Por coherencia interna del precepto reformado y por la objeción antedicha, que, aunque improbable pudiera producirse, hubiera sido preferible adoptar la fórmula del art. 135.2, y señalar que «El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido por la Unión Europea para sus Estados miembros» (en cursiva, la modificación propuesta). Incluso, de mantenerse la redacción actual sobra, porque lo establece el TFUE (LA LEY 6/1957), cualquier referencia al PIB estatal, es decir, como se calcula el volumen de endeudamiento (a lo sumo podría concretarse en la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), como así se hace), puesto que, como reiteramos, ello se deduce de la norma de reenvío. Si lo que queríamos era afirmar que vamos a aplicar el art. 126 del TFUE (LA LEY 6/1957), por si hubiera alguna duda, ya lo hemos conseguido, aunque el nominalismo de la norma no impide su incumplimiento sistemático, ya que el valor de referencia está situado en el 60% del PIB, conforme la normativa comunitaria y España tiene un endeudamiento del 98,30% en 2017 según datos del Banco de España. No vamos a entrar en consideraciones económicas, impropias de una obra de este calado, pero, en el mejor de los escenarios, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIREF) ha considerado que el cumplimiento del valor de referencia europeo no se producirá sino en el 2046.

Pero, volviendo al discurso jurídico, que el precepto tenga como función la de «controlar el endeudamiento» (Martín Queralt et alii) nos parece correcto pero insuficiente, ya que el endeudamiento no se controla desde la CE, sino con hechos y actos concretos, en primer lugar, mediante la reducción del déficit, la introducción de medidas estructurales (teniendo en cuenta el gasto consolidado ex ante la redacción del Proyecto de Ley de Presupuestos) y, en segundo lugar, mediante la plena utilización del sistema tributario (incluyendo cotizaciones a la Seguridad Social) y la recaudación que proporciona, que se encuentra —también en términos porcentuales sobre el PIB— por debajo de la media de los países de la OCDE.

La norma, a diferencia de otras en materia de deuda pública, no contiene ningún derecho o garantía para los acreedores y tiene, por tanto, un efecto externo frente a la Unión Europea e, internamente, y de forma muy dudosa, para el TC. La constitucionalización de este principio, bajo esta segunda perspectiva, puede ser peligrosa, puesto que teóricamente habilitaría la presentación de recursos de inconstitucionalidad por vulneración de esta norma, aunque no creemos que prosperen. Y, en fin, la pregunta definitiva y retórica, es si vamos a incorporar todos los preceptos del TFUE (LA LEY 6/1957) por el mero hecho de que el TC no pueda aplicar directamente aquel.

Quizá si se hubiera constitucionalizado el principio de sostenibilidad financiera pudiera tener algún sentido la referencia al volumen máximo de endeudamiento de las Administraciones públicas, pero dicho principio no se contiene en la CE, sino en la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). Y, en fin, tampoco la incorporación de este principio o límite era imprescindible para distribuir, internamente, el valor de referencia establecido por la Unión Europea entre las distintas Administraciones públicas, puesto que para ello se cuenta con la habilitación contenida en el art. 135.5 de la CE (LA LEY 2500/1978), de tal manera que no encontramos ninguna justificación jurídica a la incorporación del límite al endeudamiento en la reforma constitucional. En último extremo, si el endeudamiento se concatena o se anuda al déficit, quizá hubiera sido, como hemos dicho, más valiente (como se hace respecto de las Comunidades Autónomas en la LOFCA (LA LEY 1790/1980)) prohibir que el endeudamiento se destine a financiar gastos corrientes, de tal manera que su eventual utilización se ciña, exclusivamente, a financiar gastos de inversión y, en su caso, a refinanciar deuda pública.

VI. La superación de los límites de déficit y de endeudamiento

El art. 135.4 introduce una excepción a los límites de déficit estructural y de endeudamiento, en tres supuestos, que no suponen sino una traslación sui generis de lo que disponen los arts. 109 y 115.2 de la Ley Fundamental de Bonn, de tal manera que debemos atribuir a la reforma de esta en 2009 el mérito inicial de la introducción de la excepción, con independencia de que la misma se recogiera, ex post como veremos, en la normativa europea. Salvo en lo relativo a las catástrofes naturales (cuya apreciación puede ser objetivada por las autoridades nacionales), los supuestos adicionales introducen grandes dosis de inconcreción o indeterminación, cuya delimitación corresponderá determinar al Congreso de los Diputados por mayoría absoluta. No obstante, quizá sea conveniente tener en cuenta que la interpretación de los distintos supuestos contemplados en el precepto haya de hacerse a la luz de las definiciones (también ambiguas, pero orientativas) del art. 3.3.b) del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012 (TEGC), no obstante ser este posterior a la reforma constitucional, pero expresamente citado en la Exposición de Motivos por la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). De hecho, el art. 11.3 de esta señala que «la recesión económica grave se define de conformidad con lo dispuesto en la normativa europea». Que los objetivos de la política económica y fiscal de la Unión Europea no se estén cumpliendo en España no se debe a la rigidez de los mismos, como se sostiene,, si bien la misma influye, sino al hecho incontrovertido de que nuestro país no haya adoptado medidas estructurales eficaces para evitar situaciones en las cuáles no se consigue disminuir el déficit primario o no financiero. Quizá hubiera sido conveniente que la reforma constitucional, dada la estructura territorial española, hubiera dado mayor peso, en la concreción de los factores que permiten, excepcionalmente, la superación de los límites de déficit y endeudamiento a las Comunidades Autónomas, si bien estas se integran en el concepto de Estado en términos europeos.

No obstante, como parche, puede servir el ya citado art. 11.3 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) donde, explícitamente, se habla, como entidades diferenciadas, del Estado y de las Comunidades Autónomas, en tanto sujetos distintos en los cuales pueden concurrir las circunstancias excepcionales previstas en el precepto comentado. Echamos en falta, empero, una concreción más precisa, no constitucional, sino en la citada ley orgánica de desarrollo, de los mecanismos a través de los cuales las Comunidades Autónomas podrían instar la activación del procedimiento previsto en el art. 135.4 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Y, por último, como mera observación gramatical, quizá hubiera sido conveniente hablar, simplemente, de mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, eliminando toda referencia a los miembros.

VII. El contenido constitucional de la ley orgánica de desarrollo del artículo 135

El ap. 5 del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) defiere al desarrollo por una ley orgánica de determinadas materias y principios (sic, aunque es dudoso que todo lo encuadrable en este precepto se subsuma en esta categoría) relativos a la estabilidad y al endeudamiento público. La técnica seguida no es, desde luego, la más correcta, porque el contenido constitucional de la citada ley orgánica no solo cabe extraerlo de este apartado, sino que hay que tener en cuenta, por un lado, la remisión del art. 135.2 a la fijación del déficit estructural del Estado y de las Comunidades Autónomas, y, por otro, la remisión de la disposición adicional única dos de la reforma constitucional a la fijación de los mecanismos que permitan el cumplimiento del límite de deuda a que se refiere el art. 135.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). De tal manera que, si queremos determinar el contenido constitucional mínimo de la ley orgánica de desarrollo del art. 135, tenemos que acudir a tres preceptos distintos:

• a) El art. 135.2 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
• b) El art. 135.5 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
• c) La disposición adicional única de la reforma de la CE.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que dicha ley orgánica tenía que estar aprobada antes del 30 de junio de 2012, plazo que se cumplió con creces en tanto que el 27 de abril se aprobó la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), en cuyo examen solo entraremos tangencialmente, dadas las limitaciones espaciales impuestas por las editoriales. Dos hechos, a priori, hemos de destacar: a) en primer lugar, que las Cámaras dedicaron más tiempo a debatir, enmendar y aprobar esta ley que a reforma la CE; b) en segundo lugar, que la citada ley ha sido parcialmente modificada por las Leyes Orgánicas 4/2012, de 28 de septiembre (LA LEY 16401/2012), 6/2013, de 14 de noviembre (LA LEY 18235/2013), 9/2013, de 20 de diciembre (LA LEY 20761/2013) y 6/2015, de 12 de junio (LA LEY 9918/2015), amén de otras modificaciones, sobre prórrogas de determinados preceptos sobre destino de los superávits presupuestarios, llevadas a cabo mediante Leyes ordinarias e incluso mediante Decreto-Ley (en concreto, el Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre). Aunque no podemos entrar en detalle, llama la atención que se modifique mediante leyes ordinarias, si bien ello tiene una explicación no enteramente satisfactoria, y es que la disposición adicional sexta de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) establece que «mediante Ley de Presupuestos Generales del Estado se podrá habilitar, atendiendo a la coyuntura económica, la prórroga del plazo de aplicación previsto en este artículo» (referido al destino, como hemos señalado de los superávits presupuestarios), algo que se cumplió en 2016 y en 2017, pero no en 2015, donde se recurrió al Decreto-Ley. No vamos a entretenernos en esta habilitación a la Ley de Presupuestos, y ni siquiera discutir la constitucionalidad de utilizar un Decreto-Ley en el ejercicio de 2015, pero sí destacar que, al menos, el legislador de 2012 podría haber señalado qué preceptos de la ley no tienen la naturaleza de orgánicos, sino que son ordinarios y, por tanto, pueden ser modificados por una ley de esta naturaleza. En fin, otro defecto de técnica legislativa, en este caso de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012).

El contenido mínimo de la ley orgánica debe ser, ex CE, el siguiente (y agrupamos todas las habilitaciones contenidas en el art. 135 y no solo las que se deducen de su ap. 5):

a) El déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas (recordemos que las entidades locales tienen que presentar situación de equilibrio presupuestario). Pues bien, aunque ello pueda encuadrarse en el apartado siguiente, resulta sorprendente que la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) no contenga referencia alguna a la distribución del límite de déficit entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Omisión consciente, como lo prueban las advertencias del Consejo de Estado en fase de tramitación del proyecto de ley orgánica (véase Esparza Oroz), que fueron ignoradas. En todo caso, no era necesaria, sino redundante, esta habilitación, puesto que el Estado tenía, ex art. 149 de la CE (LA LEY 2500/1978), títulos competenciales suficientes para regular esta materia, en especial teniendo en cuenta la doctrina del TC al respecto.

b) La distribución de los límites de déficit y de deuda entre las distintas Administraciones Públicas, los supuestos excepcionales de superación de los mismos y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que sobre uno y otro pudieran producirse. Aquí la referencia a las Administraciones públicas es correcta, toda vez que las entidades locales no pueden incurrir en déficit, pero sí pueden emitir deuda pública, como hemos reiterado, y, de hecho, tienen un límite establecido en el art. 13.1 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). El límite de deuda pública se distribuye de la siguiente manera (todos los porcentajes se toman por relación al PIB): Estado (44%), Comunidades Autónomas (13%) y Corporaciones locales (3%). El resultado es el 60% del PIB, que es el valor de referencia del endeudamiento establecido por el TFUE (LA LEY 6/1957) y por el Protocolo núm. 12. Si bien se respeta la normativa europea, a la que reenvía el art. 135.3, la pregunta que cabe hacerse es cómo se ha calculado la distribución interna, toda vez que la exposición de motivos de la ley de desarrollo del art. 135 guarda un absoluto silencio sobre la cuestión. Lo razonable sería haber tenido en cuenta la distribución del gasto público entre los distintos niveles de gobierno, pero no es esta la solución elegida, sin que sea dable en un comentario de este tipo entrar en consideraciones económicas sobre el método que ha originado esta distribución. En todo caso, lo relativo al endeudamiento público se engloba en el sinuoso concepto de sostenibilidad financiera. Aunque lo hemos citado en el epígrafe anterior, reiteramos que la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) no contiene ninguna mención a la distribución del déficit, solo al volumen de deuda, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo cual puede constituir un incumplimiento formal del art. 135 CE (LA LEY 2500/1978), como apuntan García Roca y Martínez Lago. Ignoramos la diferencia entre incumplimiento formal y material de la CE.

c) La metodología y el procedimiento para el cálculo del déficit estructural. Con independencia que no hacía falta subrayar este contenido mínimo de la ley orgánica, puesto que el mismo se desprende del primer apartado del art. 135.5 de la CE (LA LEY 2500/1978), hay que tener en cuenta que el cálculo del déficit estructural y la metodología del mismo han de hacerse por referencia a la normativa europea. Con ello queremos significar que no es necesario que la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) se entretenga en definir el déficit estructural (art. 11.2) cuando, en el fondo, se remite a la normativa europea. En todo caso, como apuntara temprana y magistralmente Rodríguez Bereijo, el concepto de déficit estructural es un concepto de una discrecionalidad absoluta, lo cual dificulta su control, en especial el de constitucionalidad. No obstante, esta discrecionalidad no es solo imputable al legislador español, sino en buena parte al TECG en que se basa, como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2012 (LA LEY 7774/2012). El art. 11.6 de la misma se limita a señalar que «Para el cálculo del déficit estructural se aplicará la metodología utilizada por la Comisión Europea en el marco de la normativa de estabilidad presupuestaria». Para este viaje no se necesitaban alforjas, ya que la instrumentación de estabilidad presupuestaria podría haber sido aligerada notablemente en el art. 11, que, en muchas ocasiones, se limita a transponer preceptos constitucionales (repetir obviedades puede ser pedagógico, pero es antijurídico). Por último, cabe observar que el precepto no habilita a la ley orgánica para determinar la metodología y el procedimiento para el cálculo de la deuda pública de las distintas Administraciones públicas, algo que solventa el art. 13.1 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) por referencia al Protocolo sobre Procedimiento de Déficit Excesivo, cuestión que no era difícil deducir.

d) La responsabilidad de cada Administración pública en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria. Aquí hay un error técnico de principio, que no se subsana enteramente con la disposición adicional única (a la que aludiremos) de la reforma, puesto que no se habla de eventuales responsabilidades en caso de incumplimiento de los objetivos de endeudamiento, con lo cual, en una lectura apresurada, cabría pensar que no hay posibilidad de depurar responsabilidades, vía ley orgánica, en el caso de incumplimiento de los objetivos de sostenibilidad financiera (por seguir la bifurcación que hace la LOEPSF (LA LEY 7774/2012)). O, por decirlo de otra manera, que el art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) no constituye título competencial para imponer sanciones a Comunidades Autónomas o entidades locales, en caso de superar los límites de endeudamiento. Pero lo peor de este precepto está por llegar, al menos, a través del desarrollo de la ley orgánica, donde, de forma muy sintética, establece medidas preventivas, correctivas y coercitivas. Mientras que las dos primeras no ofrecen, en principio, problemas especiales, aunque la ley orgánica podía haber utilizado más títulos competenciales, tenemos muy serias dudas sobre la proyección del incumplimiento de las medidas coercitivas, que se traduce en las medidas de cumplimiento forzoso (art. 26), donde expresamente se invoca el art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), de tal manera que el Presidente del Gobierno requerirá al Presidente de la Comunidad Autónoma para que lleve a cabo las medidas coercitivas, que no vamos a enumerar. Si, en el plazo concedido, no se adoptaran las mismas, «el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adoptará las medidas necesarias para obligar a la Comunidad Autónoma a su ejecución forzosa. Para la ejecución de las medidas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la Comunidad Autónoma». ¿Constituye el art. 135 un mecanismo habilitante para, a través de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) intervenir financieramente una Comunidad Autónoma? ¿O, más bien, sobra el art. 26 en la parte comentada y se podría haber recurrido, directamente, al art. 155, sin la cobertura de la ley orgánica? La prudencia aconseja ser cautos en la utilización excesiva de este procedimiento por parte del Gobierno, de tal manera que debiera haberse ponderado, en virtud del principio de proporcionalidad, el grado de incumplimiento, las razones de este incumplimiento, el grado de desobediencia, etc. Creemos que el art. 26 no sobra, pero, al mismo tiempo, debe ser urgentemente modificado, porque no deja margen alguno de actuación al Gobierno para modular la aplicación del art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), ya que está redactado en términos imperativos y no potestativos. Una cosa es la intervención encubierta, que carece de base legal, pero se ha utilizado, y otra la activación automática del art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), como parece se desprende de la redacción literal del art. 26 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). Y aquí el problema no deriva de mala técnica constitucional, sino de los excesos de un Gobierno con mayoría absoluta en 2012, que debería reflexionar sobre las consecuencias de la activación del art. 155 de la CE. (LA LEY 2500/1978) De lege ferenda, tal vez lo más conveniente, dado el actual sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, hubiera sido constituir depósitos obligatorios con cargo a transferencias, retención de la recaudación de tributos cedidos parcialmente, y otras medidas menos intervencionistas. O bien utilizar los mecanismos previstos para las Corporaciones locales, que, curiosamente, son más suaves que los establecidos para las Comunidades Autónomas (al menos sobre el papel) de tal manera que «el Gobierno, o en su caso la Comunidad Autónoma que tenga atribuida la tutela financiera, adoptará las medidas necesarias para obligar a la Corporación Local al cumplimiento forzoso de las medidas contenidas en el requerimiento». Aunque el resultado pueda parecer similar, ya que dicho cumplimiento forzoso se contiene en el mismo precepto de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), las medidas no serían tan drásticas, al menos formalmente. El problema, en el cual no podemos extendernos, es que el art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978) solo está previsto, lógicamente, para las Comunidades Autónomas, no para las Corporaciones locales. Aunque quizá la mejor solución sería haber constitucionalizado las medidas forzosas (e incluso las coercitivas) en el texto constitucional, en vez de recurrir, en el caso de las primeras, al art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978) por la puerta trasera de una ley orgánica. O, aunque no seamos expertos constitucionalistas, dada la obsesión del legislador estatal por el incumplimiento autonómico (cuando no se da cuenta que el problema del déficit es, primordialmente, suyo), ¿no cabría, sin el art. 26 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), invocar el abiertamente discrecional art. 155 de la CE? En el caso de las Corporaciones locales, encontramos otro defecto de técnica legislativa en el art. 26 de la Ley Orgánica, ya que los órganos de las mismas pueden ser disueltos no solo cuando incumplan, «de forma persistente» (concepto abierto donde los haya) los objetivos de estabilidad presupuestaria, sino también cuando incumplan los objetivos de endeudamiento. Teniendo en cuenta que, salvo para operaciones de tesorería (y aun con reparos), el Estado es quien, normalmente, concede la autorización, la pregunta básica sería determinar si el incumplidor es la Corporación local o el Estado al conceder la autorización. Y, como cuestión adicional, la pregunta es por qué, en este caso, el mecanismo no opera de forma automática, sino que es potestativo para el Estado, en un doble sentido: por un lado, es el quien aprecia por qué la persistencia en el cumplimiento «puede considerarse dañosa» para los intereses generales y, por otro lado, es también el Estado «quien puede (no está obligado)» proceder a la disolución de los órganos de la Corporación Local. ¿Alguien puede justificar la diferencia de trato entre Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales no solo en el ámbito objetivo (incumplimiento del límite de endeudamiento), sino subjetivo (ya que para unas se establece ope legis la aplicación del art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), en tanto que para otras se establece la posibilidad de disolución de sus órganos)? No obstante, la cuestión ha quedado zanjada, en el caso de las Comunidades Autónomas, por la controvertida STC 215/2014, de 18 de diciembre (LA LEY 181883/2014), cuando señala que «el cumplimiento forzoso (…) no es consecuencia, como defiende el Gobierno recurrente, del incumplimiento de los actos aplicativos previstos en la Ley Orgánica 2/2012 (LA LEY 7774/2012), sino fruto del incumplimiento de las obligaciones de estabilidad presupuestaria y endeudamiento y, más concretamente, de la obligación de adoptar las «decisiones» presupuestarias imprescindibles para la aplicación efectiva del principio de estabilidad dentro de los límites constitucionales (art. 135.6 CE (LA LEY 2500/1978)). Es, pues, el incumplimiento de esas obligaciones constitucionales en materia de estabilidad presupuestaria el que provoca la aplicación del art. 155 CE (LA LEY 2500/1978) y no el eventual desconocimiento de los actos de ejecución del art. 135 CE (LA LEY 2500/1978), actos que solo se dirigen a estimular o, en su caso, a compeler, el cumplimiento de las obligaciones que la Constitución impone a todas las Administraciones públicas, las cuales deben actuar, en todo caso, con responsabilidad y lealtad».

e) Por último, la ley orgánica contemplará los mecanismos que permitan el cumplimiento del límite de deuda a que se refiere el artículo 135.3 CE (LA LEY 2500/1978), contenido que se desprende de la disposición adicional única de la reforma constitucional de 2011. La contemplación (mejor sería decir regulación) ¿implica la posibilidad de establecer responsabilidades? O, por el contrario, si recurrimos al tenor literal del precepto y a la distinción con el art. 135.5, no cabe que la ley orgánica imponga medidas que supongan la asunción de responsabilidades y la imposición de medidas preventivas, correctivas o coercitivas. La cuestión podría haber sido resuelta, con mejor técnica legislativa, si el precepto se hubiera llevado al art. 135.5 de la CE (LA LEY 2500/1978), eliminando la referencia a los mecanismos en la citada disposición adicional, no teniendo, en consecuencia, sentido aparente la distinción aparente que se deduce de ambos preceptos de la reforma. ¿Puede una Administración cumplir con los objetivos de estabilidad presupuestaria, pero incumplir los límites de deuda? A la vista de la situación actual de endeudamiento autonómico y, en menor medida, local, la respuesta ha de ser afirmativa. Aunque tengamos que recurrir a la casuística, dado el contenido de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), hay que señalar lo siguiente: un primer mecanismo consiste en autorizar únicamente operaciones de tesorería cuando el volumen de endeudamiento permitido a cada Administración supere el 95% del total previsto en la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). Medida que se aplicará a todas las Administraciones públicas, incluido el Estado, aunque lógicamente la articulación sobre este solo podría llevarse a cabo a través de la ley autorizante de la emisión, de tal manera que (es una utopía), teóricamente, cabría impugnar ante el TC, dicha ley, si el endeudamiento no se destina a dichas operaciones de tesorería, lo cual a su vez plantea problemas de detección del destino del ingreso derivado de la emisión, en los que no vamos a entrar, dado el principio de no afectación. No obstante, como hemos dicho, la imposición de la medida al Estado es utópica, porque el art. 19 solo advierte del riesgo de incumplimiento en el caso de Comunidades Autónomas y entidades locales. De forma más clara, el art. 21 establece unas confusas medidas de corrección automática, en cuya virtud si el Gobierno advierte incumplimiento de los objetivos de endeudamiento (o de estabilidad presupuestaria), todas las operaciones crediticias de las Comunidades Autónomas precisarán autorización del Estado (salvo determinados supuestos), mientras que, en el caso de las Corporaciones Locales, las operaciones de deuda pública a largo plazo de aquellas necesitarán autorización del Estado (o de la Comunidad Autónoma, en su caso). La distinción entre Comunidades Autónomas y entidades locales puede tener sentido por relación a su normativa específica, pero debemos recordar que, al hablar de la instrumentación del principio de sostenibilidad financiera, el art. 13 de la Ley Orgánica ya había previsto que los mecanismos de autorización a los entes infraordenados al Estado habrían de tener presente el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública. Por otro lado, tanto Comunidades Autónomas como entidades locales están obligadas a presentar planes económico-financieros en caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad y de sostenibilidad y planes de reequilibrio en el supuesto de incumplimiento del primero de los objetivos. Con lo cual, y puesto que no se trata de reproducir e introducirnos en la legislación de desarrollo del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), hay que sentar, prima facie, que son de aplicación las medidas preventivas y correctivas en caso de incumplimiento de los objetivos de endeudamiento. Pero debemos tener en cuenta que, en muchas ocasiones, el Estado ha estado concediendo autorizaciones para emitir deuda pública a las Comunidades Autónomas, a sabiendas que incumplían el valor de referencia y las desviaciones contenidas en la propia LOEPSF (LA LEY 7774/2012) , con lo cual hay un curioso reparto de responsabilidades del cual escapa el propio Estado. En todo caso, la cuestión más peliaguda es la posibilidad de imposición o no de medidas coercitivas y si estas encuentran encaje en los «mecanismos» de cumplimiento de los límites de deuda. Pues bien, las medidas coercitivas son de aplicación, ex art. 25 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), «en caso de falta de presentación, de falta de aprobación o de incumplimiento del plan económico-financiero o del plan de reequilibrio, en cuyo caso, se impone, como medida, la no autorización de ninguna operación de crédito, amén que la Administración correspondiente no tendrá acceso a los mecanismos de financiación previstos en esta Ley hasta que dichas medidas hayan sido implementadas». No obstante, las medidas de cumplimiento forzoso, que tanto debate han suscitado al hilo de los arts. 135.5 (LA LEY 2500/1978) y 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 26 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), no son parcialmente aplicables a los entes territoriales infraordenados al Estado en caso de incumplimiento de los objetivos de endeudamiento, si bien esta afirmación rotunda requiere, como casi todo en Derecho, alguna matización. En el caso de las Comunidades Autónomas podemos defender, sin dudar, esta posición, porque la misma se deriva de la lectura sensu contrario del citado precepto de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) (en contra de lo que opinan algunos autores —García Roca y Martínez Lago— la disposición adicional primera de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) no parifica a ambos entes territoriales, ya que se refiere a un supuesto distinto, en el que no podemos profundizar, cuál es el acogimiento a mecanismos adicionales y voluntarios de financiación). En el caso de las Corporaciones locales, curiosamente, el asunto no queda tan claro, sino más bien lo contrario, ya que el art. 26.3, referido exclusivamente a estas, señala que «La persistencia en el incumplimiento de alguna de las obligaciones (…), cuando suponga un incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública» (la negrita es nuestra), etc., habilita al Estado (no le obliga) para proceder a la disolución de los órganos de gobierno de la entidad local. No entendemos, por tanto, el diferente trato que parece dispensarse, en materia de responsabilidades por incumplimiento de los objetivos de endeudamiento público, a Comunidades Autónomas y Corporaciones locales; mientras que en el caso de las primeras dicha conducta no permitirá habilitar el mecanismo del art. 155 de la CE (LA LEY 2500/1978), en el caso de las entidades locales sí puede procederse a la disolución de los órganos de gobierno. A nuestro juicio, y para no alargar en exceso nuestros comentarios, la disposición adicional única de la reforma constitucional no permite la adopción de medidas de cumplimiento forzoso al Estado en caso de incumplimiento de los objetivos de endeudamiento público, ni siquiera en el supuesto de que estos se encuentren bajo el paraguas de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), que estimamos inconstitucional en este punto. Pero ya hay dos cuestiones finales en las que debemos detenernos: a) no se entiende, como hemos dicho, la diferencia de trato entre Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, siendo estas, en teoría, las más perjudicadas, ya que sobre las primeras no recaería ninguna responsabilidad; b) el asunto del incumplimiento de los objetivos de endeudamiento queda saldado, sin necesidad de recurrir a estos extremos, con los mecanismos de corrección automática, en cuya virtud el incumplimiento de la sostenibilidad financiera habilita al Estado para denegar autorizaciones de emisión de deuda pública a las Comunidades Autónomas y a las entidades locales, con lo cual el supuesto que trata de regular el art. 26 de la Ley Orgánica sería imposible que se produjera si el Estado cumpliera, ex ante, con los mecanismos que tiene para impedir la persistencia o reiteración en el incumplimiento. Es la defectuosa reforma constitucional la que propicia esta confusión, cuando diferencia, a la hora de habilitar a la ley orgánica de desarrollo del art. 135, entre responsabilidad por incumplimiento de la estabilidad presupuestaria y responsabilidad por la no adopción de mecanismos que permitan cumplir el límite de deuda. Que la reforma constitucional adolezca de deficiencias técnicas no significa que sus defectos hayan de trasladarse a la Ley 2/2012 (LA LEY 8434/2012), que tiene la innegable virtud de empeorar el ya de por sí defectuoso art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) en materia de deuda pública e instrumentos de control.

Siendo este el contenido mínimo deducible de la CE, mucho nos tememos que la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) se haya excedido en sus funciones, lo que, en principio, no sería inconstitucional, siempre y cuando, cosa que no hace, hubiera señalado qué preceptos no tienen la naturaleza de ley orgánica, por un lado, y hubiera señalado los títulos competenciales en que se basa, por otro, sin que sea suficiente, porque no constituye un título competencial, el propio art. 135, que es la única remisión que efectúa.

Y, cabe recordar que, conforme la jurisprudencia del TC, la reserva de ley orgánica tiene un contenido estricto o restrictivo. Este contenido, referido específicamente a la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), ha sido perfilado por las SSTC 215/2014, de 18 de diciembre (LA LEY 181883/2014), y 41/2016, de 4 de marzo. Para el TC, «no cabe un entendimiento expansivo en cuya virtud cualesquiera medidas destinadas al ahorro en el gasto público, al manejo eficiente de los recursos públicos o a la racionalización de las estructuras administrativas queden reservadas a la ley orgánica por el solo dato de que sirvan en última instancia a fines de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. El sistema constitucional obliga a interpretar que todos los niveles de gobierno deben adoptar medidas de ese tipo en el marco de sus competencias respectivas, en general, y que el Estado puede utilizar al efecto la legislación ordinaria, en particular».

Así, por ejemplo, en la primera de las sentencias citadas, el TC considera que, entre las materias reservadas a ley orgánica por el art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), no se encuentra la determinación de la regla de gasto contenida en el art. 12 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). No obstante, el TC considera que al no ser la regla de gasto uno de los contenidos reservados a la ley orgánica por el art. 135 CE (LA LEY 2500/1978), la remisión a la metodología de la Comisión no produce ningún vaciamiento. Hubiera sido deseable que el TC, en su curiosa y discutida sentencia (véanse los votos particulares), hubiera, por lo menos, señalado qué preceptos impugnados no tienen naturaleza de ley orgánica y, por tanto, pueden modificarse mediante el procedimiento previsto para las leyes ordinarias.

Otro punto polémico es la inclusión de la denominada «deuda comercial» dentro del concepto de deuda pública, cosa que se llevó a cabo no en la primitiva redacción de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), sino en la modificación de la misma, operada mediante la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre (LA LEY 20761/2013). La cuestión (amén de sus connotaciones europeas sobre el concepto de deuda a efectos del valor de referencia en el TFUE (LA LEY 6/1957) y en el Protocolo núm. 12, en las que no vamos a entrar, aunque creemos que la modificación incumple la normativa europea) se solventa en la STC 101/2016, de 25 de mayo (LA LEY 59915/2016). Esta, sin embargo, evita entrar en el fondo del asunto (la subsunción o no de esta materia en la ley orgánica del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), que es lo que reprocha el voto particular) y resuelve el tema afirmando que la regulación de esta materia está comprendida en la reserva de ley orgánica del art. 157.3 CE (LA LEY 2500/1978), en cuanto afecta a las relaciones financieras Estado-Comunidades Autónomas.

La perplejidad de la solución es evidente, pero no incidiremos en ella. Si las reservas de leyes orgánicas contempladas en la CE son individuales y no intercambiables o fungibles, cabe preguntarse, como en el caso que nos ocupa, si una materia puede regularse en la ley de desarrollo del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) cuando el propio TC no encuentra en ella basamento (o lo silencia) y recurre a otro precepto habilitante de ley orgánica contenido en la CE.

VIII. La aplicación de la reforma constitucional a las Comunidades Autónomas

El último apartado del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) es perfectamente superfluo, aunque esta afirmación apodíctica requiera, como es lógico, matizaciones. Aunque el debate parlamentario fuera muy parco, del mismo cabe extraer que, por ejemplo, el Senador Molás señalara que, tras la STC 134/2011, de 20 de julio (LA LEY 146253/2011), «la novedad consiste en que se incorpora a la Constitución algo que ya existe». Incluso en el supuesto que se considerase necesario, está redactado de forma insuficiente, porque deja fuera el principio de limitación al endeudamiento público o, por utilizar la expresión de la LOEPFS, el principio de sostenibilidad financiera. En efecto, si lo que pretendía la reforma de la CE es que el principio de estabilidad presupuestaria se extendiese a todas las Administraciones públicas, dicha pretensión se desprende del art. 135.1, reforzado por el art. 1 de la Ley de desarrollo, que se integra en el bloque de la constitucionalidad financiera, siendo ambos de aplicación al sector público en su totalidad. En efecto, según se desprende de este último, el objeto de la ley es «el establecimiento de los principios rectores, que vinculan a todos los poderes públicos, a los que deberá adecuarse la política presupuestaria del sector público orientada a la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera». Con lo cual, si el bloque de la constitucionalidad vincula a todos los poderes públicos, incluidas las Comunidades Autónomas, no se entiende muy bien la admonición para que estas adopten unas medidas cuya omisión no supondría sino la aplicación directa de la normativa estatal. Por otro lado, si se quiere mantener el precepto constitucional, lo lógico hubiera sido que se incorporase al mismo no solo el respeto al principio de estabilidad presupuestaria, sino el respeto a los valores de referencia de la deuda pública (o principio de sostenibilidad financiera, el cual no es citado, con ese nombre, por la CE). Si lo que se pretende es que todas las Administraciones públicas actúen conforme a la estabilidad, bien podría haberse hecho referencia a las Corporaciones locales, sin que nos sirva de excusa (pensar sobre hipótesis es difícil toda vez que, como hemos reiterado, nada se desprende de la exposición de motivos de la reforma constitucional, sobre las razones del art. 135.6) el hecho de que la regulación legislativa de su normativa presupuestaria corresponda, básicamente, al Estado. Hay que tener en cuenta que el precepto en cuestión no solo se refiere a la normativa, legal o reglamentaria, de las Comunidades Autónomas, sino también a los actos no normativos de contenido singular en materia presupuestaria, ya que, como cabe deducir de una lectura literal del precepto, la extensión del principio de estabilidad presupuestaria a las Comunidades Autónomas se extiende no solo a sus normas, sino también a sus decisiones presupuestarias. Pues bien, si queremos reiterar y solemnizar una obviedad, el precepto no constituye sino un mero adorno carente de relevancia normativa (y no es un oxímoron), cuyo mandato podría obtenerse mediante una lectura sistemática del art. 135 en su totalidad. Hasta donde alcanza nuestro conocimiento, ninguna Comunidad Autónoma ha sido llevada ante el TC por no adaptar su normativa (otra cosa son sus decisiones presupuestarias) a las previsiones del ap. 6 de dicho precepto.

Y si se quiere incidir no en las normas sino también las decisiones, no hubiera sobrado alguna referencia a las Corporaciones Locales (el efecto práctico hubiera sido el mismo).

Como todo el comentario sobre este precepto ha de partir de especulaciones sobre el motivo de su inclusión en la reforma del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), quizá se haya partido de una posible impugnación, en caso de omisión, de los principios contenidos en el citado precepto por parte de las Comunidades Autónomas, o quizá se haya partido de una vexata quaestio, derivada de la inicial jurisprudencia del TC sobre el art. 134.7 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Pero en todo caso, se trata de prejuicios o prevenciones absolutamente descartables, en un caso, por la rotundidad, reiteramos, del art. 135.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) y, en otro, porque el TC tenía suficiente doctrina como para sentar que los principios sobre estabilidad presupuestaria de la vetusta legislación de 2001 y, ahora la de 2012, eran aplicables a las Comunidades Autónomas, sin que la CE nos lo recuerde. ¿Existe, y quiere salvarse, una contradicción constitucional entre la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas y la estabilidad presupuestaria? Creemos que la respuesta ha de ser negativa, como demuestra la jurisprudencia del TC ex post la reforma constitucional. Pero es que, además, y perdón por la reiteración, si se quiere mantener el precepto, habría de reformarse para señalar que dichas Comunidades no solo han de ajustar su política presupuestaria a la estabilidad, sino también al cumplimiento de los objetivos de endeudamiento, en especial si tenemos en cuenta que, salvo excepciones, la estabilidad —impuesta por el Estado— se viene cumpliendo por estas, cosa que no sucede con los objetivos de endeudamiento. Posiblemente, la inclusión del precepto se deba a una mala lectura del art. 109 de la Ley Fundamental de Bonn, donde sí tiene sentido porque el principio opera conjuntamente para el Estado federal y los Länder, pero en nuestro sistema, o se completa, o se reforma o se suprime. Y una prueba de la inocuidad del precepto, en relación con sus destinatarios, es el hecho de que la mayoría de las Comunidades Autónomas no hayan reformado sus normas básicas en materia presupuestaria (Leyes de Hacienda pública o similares denominaciones) para incluir preceptos que, en su mayoría, no hubieran hecho sino reproducir lo dispuesto en la CE y/o en la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). De hecho, y no lo vamos a hacer en esta sede, habría que comprobar la pluralidad de soluciones que ofrecen las Comunidades Autónomas, por ejemplo, en orden a los acuerdos de no disponibilidad presupuestaria cuando estos son necesarios para cumplir la estabilidad. Solo en contadas ocasiones esta cuestión se ha incorporado a la norma codificadora básica de Derecho presupuestario, y aun en aquellos supuestos en que así se ha producido el resultado es obvio: la réplica de los principios estatales. Sirva de ejemplo, el reformado (en 2014) art. 36 de la Ley de la Hacienda Pública Canaria, que se limita a señalar que «Los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias se presentarán y aprobarán atendiendo al cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, en los términos establecidos en la legislación estatal». En el caso del precepto autonómico, modificado tras la reforma constitucional, la cuestión consiste en determinar cuál es la novedad aportada, que no se deduzca de la CE y de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012). Y la misma norma canaria, en materia de deuda pública, igualmente modificada en 2014, se limita a señalar en su art. 90 que «La Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias, de acuerdo con la normativa aplicable en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera [la negrita es nuestra], establecerá para cada ejercicio presupuestario el importe máximo autorizado de las operaciones financieras que impliquen creación de deuda». Si los preceptos autonómicos, elegidos al azar, no aportan nada que no supiéramos y que se deduce de la CE y de la ley de desarrollo, lo mejor es, como han hecho la mayoría de las Comunidades, dejar intacta su legislación presupuestaria o introducir preceptos de este calado que nada aportan como novedad (y hemos elegido conscientemente uno en materia de estabilidad y otro en materia de deuda pública) y que no suponen sino reconocen la sumisión de su autonomía presupuestaria (no confundir con autonomía de gasto) a las disposiciones constitucionales.

IX. La reforma del artículo 135: ¿alteración de las competencias financieras de los entes territoriales y creación de un nuevo título competencial a favor del Estado?

Si bien el tema con el cual cerramos este comentario podría haber sido insertado al tratar de determinados apartados del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978), hemos querido dedicar un epígrafe independiente a la posible incidencia del art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) en la alteración de las competencias de las Comunidades Autónomas y en la posibilidad de que, bajo su manto, se haya creado un nuevo título competencial a favor del Estado (cosa que hemos negado sobre la base de la doctrina del TC), con incidencia en aquellas. Quizá la sistemática pueda ser errada, pero, por razones de claridad, hemos optado por la misma, sin perjuicio de que algún comentario haya sido deslizado o avanzado en otros apartados.

Bajo estas perspectivas, no faltan quienes opinen que, en relación con las Comunidades Autónomas, el art. 135 ha introducido un «momento represivo» (Medina Guerrero), de tal manera que no se trata de reconocer un nuevo título competencial al Estado, sino que la reforma constitucional ha tratado de suplir omisiones constitucionales que impedían que el Estado impusiera su poder coercitivo en materia de estabilidad presupuestaria a las Comunidades Autónomas. Aunque considera que, incluso el art. 26 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012), es plenamente constitucional, hay que hacer referencia al dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Catalunya núm. 8/2012, de 2 de julio, si bien considera que el art. 135.5 de la CE (LA LEY 2500/1978) otorga el Estado un plus de actuación que antes no existía, cosa de la que discrepamos.

En todo caso, priman las opiniones contrarias. Por todos, Alberti Rovira, quien considera que el art. 135 supone, simplemente, la constitucionalización de una regla que, antes, no se recogía en la norma suprema, pero que ello no ha supuesto variación alguna en el modelo de distribución del poder territorial en España, es decir, no reconoce al Estado nuevas competencias que no tuviera y que le fueron reconocidas por la STC 134/2011, de 20 de julio (LA LEY 146253/2011). No obstante, antes de la reforma, el TC había reconocido al Estado capacidad para establecer la estabilidad presupuestaria de las Comunidades Autónomas en base a los arts. 149.1.11.ª, 13.ª, 14.ª y 18.ª, con un límite. Sin embargo, la citada STC impuso claramente un límite al Estado, en cuya virtud este no podría sustituir a la Comunidad Autónoma en la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento del principio de estabilidad, de tal manera que la autonomía financiera no queda vulneraba por el citado principio, pero sí por el hecho de que el Estado estableciese las medidas, en defecto de actuación autonómica, para el cumplimiento de los objetivos.

Cabe citar, sin profundizar en el mismo, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 164/2012, sobre el Anteproyecto de LOEPSF (LA LEY 7774/2012), que sostenía que el art. 135 de la CE (LA LEY 2500/1978) fundamentaría la competencia del Estado para dictar la citada Ley, lo cual es una obviedad innecesaria, amén de ostentar competencias ex art. 149.1 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Sin embargo, la discutible STC 215/2014, de 18 de diciembre (LA LEY 181883/2014) señaló que «aun siendo cierto que la reserva de ley orgánica prevista en el art. 135 CE (LA LEY 2500/1978) en materia de estabilidad presupuestaria no puede entenderse, en puridad como un título competencial habilitante a favor del Estado, aunque solo es el Estado quien puede dictar esta forma de leyes, también lo es que la fijación del alcance de la reserva de ley orgánica ‘debe cohonestarse con el contenido de los preceptos del llamado bloque de la constitucionalidad que distribuyen las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas’. De esta manera, el Estado es el competente para regular la materia relativa a la estabilidad presupuestaria ex art. 149.1, aps. 11, 13, 14 y 18, CE, salvo en aquellos aspectos cuyo conocimiento le ha sido atribuido a las instituciones de la Unión Europa con fundamento en el art. 93 CE (LA LEY 2500/1978)» (las negritas son nuestras). En consecuencia, el art. 135 no constituye un nuevo título habilitante a favor del Estado para dictar normas sobre estabilidad presupuestaria, ni una ampliación de los que se desprenden del art. 149. Aunque ya había sido atisbado en doctrina previa (STC 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), por ejemplo), podemos afirmar con De la Quadra Salcedo Janini que «la reserva general a la ley orgánica del art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978), o la reserva más específica a la ley orgánica del art. 135 CE (LA LEY 2500/1978), y las reglas de atribución competencial tienen una naturaleza distinta, pues las reservas establecidas por los primeros preceptos son, en rigor, normas del sistema de fuentes y es posible entender que las cláusulas competenciales de la Constitución han de predeterminar el contenido de la ley orgánica y no a la inversa, pues, de lo contrario, se estaría afectando a la unidad sistemática del orden constitucional». Ello implica que el título competencial invocado por la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) sería incorrecto, al confundir reserva de ley orgánica y título competencial, si bien en este punto se siguió el erróneo dictamen del Consejo de Estado.

El hecho de que el art. 135 no suponga un nuevo título competencial implica que no pueden, en aras de la estabilidad presupuestaria, alterarse las competencias de las Comunidades Autónomas (ni de las Corporaciones locales, aunque en el caso de estas la legislación básica corresponde al Estado), es decir, que una medida cuya adopción no corresponde al Estado no puede ser impuesta a los entes territoriales bajo el manto protector del cumplimiento de la estabilidad presupuestaria. En este sentido, «las medidas estatales que hayan de adoptarse para conseguir la finalidad de contención del gasto público deberán ser encuadradas en función, no de su finalidad, sino de su concreto contenido material» (STC 26/2016, de 18 de febrero (LA LEY 7347/2016)).

La reforma del art. 135 CE (LA LEY 2500/1978) no supone, por tanto, una presunta ampliación de las competencias estatales anteriores a la reforma constitucional de 2011, algo sostenible si se observa el mantenimiento en la doctrina posterior del TC en torno a la interpretación de los límites que pesan sobre la capacidad estatal a la hora de condicionar las decisiones y las actuaciones de las Comunidades Autónomas. En la ya citada STC 215/2014 (LA LEY 181883/2014), el TC, a la hora de enjuiciar el art. 25.2 de la LOEPSF (LA LEY 7774/2012) (presentación de medidas por una comisión de expertos que «serán de obligado cumplimiento para la Comunidad Autónoma) señala que el precepto es constitucional, pero en una interpretación distinta de la literal, ya que la facultad de proponer solo puede ser entendida a fin de que [la Comunidad Autónoma] remedie el incumplimiento detectado mediante el ejercicio de las competencias que le son propias, sin que genere, en caso de no ser atendido por la Comunidad Autónoma, una actuación subsidiaria del Estado, pues ello implicaría una forma de control sobre la actuación de la Administración autonómica, además de no prevista constitucionalmente, incompatible con el principio de autonomía y con la esfera competencial de esta». El citado art. 25.2, en fin, «no significa (De la Quadra-Salcedo Janini), para la Comunidad incumplidora, que, por la sola autoridad de la Comisión de Expertos actuando en nombre del Gobierno se puedan ejecutar tales medidas, pues ello sería inconstitucional. Para el Tribunal, las medidas propuestas por la Comisión de Expertos a la Comunidad Autónoma no le impiden a esta, en ningún momento, adoptar las medidas de reducción del gasto que considere oportunas en el ejercicio de las competencias que le son propias. Se trataría, por tanto, de una propuesta de medidas que, a pesar de que el precepto establezca que son de obligado cumplimiento para la administración incumplidora, no serían vinculantes para ella que puede adoptar las medidas de reducción que considere oportunas».

Por razones de extensión, no podemos entrar en los votos particulares, cuya lectura, sin embargo, recomendamos. La única sustitución posible de la competencia de una Comunidad Autónoma por incumplimiento de sus obligaciones (el objetivo de estabilidad) sería, tal y como dispone el art. 26 LOEPSF (LA LEY 7774/2012), la prevista en el propio art. 155 CE (LA LEY 2500/1978), de forma que la interpretación que, muy discutida, realiza el TC de los principios de autonomía política y financiera parece que excluiría «los "sucedáneos" de sustitución como el aparentemente previsto en el art. 25.2 LOEPSF (LA LEY 7774/2012)» (De la Quadra-Salcedo Janini).

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