Volver a página de inicio

I. INTRODUCCIÓN

Ha entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2019 (LA LEY 2044/2019) (1) , que reforma, en lo que aquí interesa, el artículo 284 del Código penal (LA LEY 3996/1995) para cumplir, fuera de plazo, con la obligación de trasposición de la Directiva 2014/57 (LA LEY 9346/2014) (2) . Pese a que algunos ya advertíamos en 2014 de la necesidad de llevar a cabo esta adaptación (3) —y la reforma del Código Penal mediante la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) hubiera sido un momento idóneo (4) — lo cierto es que, por motivos difícilmente comprensibles, no ha sido hasta el año 2019 —y con un procedimiento sancionador contra España ya iniciado por la falta de transposición— que el Legislador español se ha decidido a cumplir con sus obligaciones.

Sea como fuere, la reforma del delito de manipulación de mercado —entre otros— entra en vigor con un texto que, si bien mejora la regulación actual, todavía adolece de importantes deficiencias que deberán subsanarse en el futuro. Por ello, la valoración global que debe hacerse de la reforma es que, si bien constituye un paso en la dirección adecuada, todavía queda mucho camino por recorrer. Lo más sorprendente es que, en nuestra opinión, dicho camino se habría recorrido en gran medida con una transposición más literal de la Directiva 57/2014 (LA LEY 9346/2014) (5) , en lugar del híbrido que finalmente ha visto la luz.

Así, conviene advertir desde el comienzo que la reforma pergeñada trata de adaptar la legislación penal española a la normativa europea introduciendo incisos, expresiones y párrafos en el articulado ya existente —lo cual dificulta notablemente una interpretación racional de un delito que, por su naturaleza, se refiere a comportamientos con un alto grado de tecnicidad propio—. En este sentido, puede observarse un cierto grado de asimetría entre las conductas consideradas como manipulación de mercado tanto en la Directiva 57/2014 (LA LEY 9346/2014) como en el Reglamento 596/2014 (LA LEY 24570/2012) (6) —de aplicación directa en España desde el 3 de julio de 2016 — y el actual artículo 284 del Código Penal. (LA LEY 3996/1995)

Ello adquiere una mayor relevancia cuando se observa que, en tiempos recientes, se ha consolidado una jurisprudencia tanto el TEDH como, sobre todo, del TJUE en relación con el principio non bis in ídem y la posibilidad de imponer sanciones penales y administrativas en determinados sectores de armonización europea: significadamente el del abuso de mercado. Así, mediante las conocidas Sentencias en los casos Garlsson Real Estate y otros [C-537/16 (LA LEY 11644/2018)], Di Puma y Zecca[C-596/16 y C-597/16 (LA LEY 11647/2018)] —ambas dictadas el 20 de marzo de 2018, junto con Menci [C-524/15 (LA LEY 11642/2018)]— el TJUE estableció expresamente que el principio non bis in ídem puede limitarse con el fin de proteger los intereses financieros de la Unión Europea y los mercados financieros de ésta. En concreto, el TJUE señala que «el objetivo de proteger la integridad de los mercados financieros de la Unión y la confianza del público en los instrumentos financierospuede justificar una acumulaciónde procedimientos y sanciones de carácter penal» (7) .

En lo que sigue, situaremos la reforma en el contexto de paulatina evolución e influencia europea respecto del delito de manipulación de mercado (8) —Infra II— para, a continuación, señalar —siquiera de forma somera— algunas luces —Infra III—, claroscuros —Infra IV— y sombras —Infra V— de la reforma operada en este ámbito por la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019).

II. CONTEXTO DE LA REFORMA

La manipulación de mercado es la forma más antigua (9) de las conductas que se engloban en el supra-concepto de abuso de mercado (Market Abuse) (10) , caracterizado por algunas autores como el mayor enemigo de la eficiencia del mercado y el mayor destructor de la confianza de los inversores (11) .

El delito de manipulación de mercado, además, goza en la actualidad de una importante notoriedad. No sólo la primera directiva de la Unión Europea en materia penal en ejercicio de sus nuevos poderes legislativos ha sido precisamente sobre esta materia —la ya indicada Directiva 2014/57 (LA LEY 9346/2014)—, sino que en tiempos recientes se han sucedido los casos internacionales —LIBOR, FOREX, etc. (12) — que han puesto sobre el mapa de la opinión pública conductas que, hasta hace poco, se encontraban expuestas a menor escrutinio. Sin embargo, pese a la evidente relevancia de este tipo de manipulaciones —tanto a nivel europeo como internacional—, España siempre se ha mostrado algo rezagada en lo que se refiere a la tipificación de las conductas merecedoras de reproche penal por manipular el mercado.

En efecto, nuestro Código Penal no recogió el delito de manipulación de mercado hasta el año 2010, cuando la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), modificó el artículo 284 (LA LEY 3996/1995) —que hasta entonces únicamente regulaba la comúnmente denominada maquinación para alterar el precio de las cosas— e introdujo dos nuevos apartados (284.2º (LA LEY 3996/1995) —manipulaciones informativas— y 284.3º (LA LEY 3996/1995) —manipulaciones operativas—). Hasta entonces, la única forma de castigar este tipo de conductas era a través de la vetusta maquinación para alterar el precio de las cosas. Así pues, esta reforma de hace casi 10 años tuvo una incidencia muy clara; se pasó de la «clásica» maquinación —para alterar el precio de las cosas— a una «verdadera» manipulación de mercado, incrementando de esta manera la protección penal del mercado financiero (13) . Esa reforma, de evidente inspiración europea (14) , se complementa con la actual reforma del Código Penal operada por la mentada LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019).

Con esta nueva reforma del Código Penal (15) (y ya uno va perdiendo la cuenta), que entrará en vigor el próximo 13 de marzo, se busca acomodar el Derecho nacional a las exigencias comunitarias en materias de diversa índole, tal y como indica el título de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019). Con una técnica legislativa, cuando menos, mejorable, el Gobierno, en una suerte de tres en uno (más bien, seis en uno), introduce en el Código Penal modificaciones relativas a ámbitos tan dispares como el terrorismo, el tráfico de órganos, la corrupción, el abuso de mercado, la falsificación de moneda o la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea (16) .

La Directiva de Abuso de Mercado [DAM], tal y como marca su artículo 13 (LA LEY 9346/2014), debió ser transpuesta, a más tardar, el 3 de julio de 2016. Pero, como dice el refranero: más vale tarde que nunca. En este caso especialmente tarde, habida cuenta que desde abril de 2014 se han producido tres reformas del Código Penal, entre ellas, una de enorme trascendencia —la operada en marzo de 2015 por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015)—, sin que en ningún momento el legislador haya aprovechado para adaptar nuestro texto punitivo a la legislación comunitaria.

Esta tardanza era algo conocido por el legislador. No en vano, la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de Abuso de Mercado se enmarcaba como una de las tareas pendientes del Gobierno de España en su Plan Anual Normativo de 2018 (17) . Asimismo, esta tardanza es algo que el propio Preámbulo de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) reconoce:

«España ha venido cumpliendo de manera consistente con los objetivos de transposición en plazo comprometidos, desde el inicio del establecimiento de los mismos. Sin embargo, en estos momentos se hace necesaria la transposición sin dilación de varias directivas de índole penal, bien como consecuencia del vencimiento del plazo o bien por la proximidad de dicho vencimiento.

[…]

En el caso de la Directiva 2014/57/UE (LA LEY 9346/2014)del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones aplicables al abuso de mercado, la Comisión Europea inició el procedimiento formal de infracción 2016/627 (18) , cuyo estado avanzado exige la adaptación inmediata a dicha directiva de nuestro ordenamiento»

Pese al optimismo reflejado por el legislador (España ha venido cumpliendo de manera consistente con los objetivos de transposición en plazo comprometidos, desde el inicio del establecimiento de los mismos), debe advertirse que, en puridad, nuestro país no es tan cumplidor como pudiera deducirse de dicha afirmación. Así, por ejemplo, los últimos datos publicados por la Comisión Europea (referidos al año 2017 (19) ) reflejan que España tiene un déficit de transposición del 1,7%. Ello sitúa a España como el Estado Miembro con un mayor déficit de transposición, bastante por encima de la media europea, que es de un 0,9%, lo cual no empece para resaltar que el porcentaje se ha reducido desde el 2,4% recogido en el informe del año anterior.

Como veremos en las páginas que siguen, el legislador español ha perdido otra oportunidad para continuar europeizando nuestro Derecho penal del mercado de valores (20) de una manera coherente con la normativa comunitaria (21) , ofreciendo un marco que ofrezca seguridad jurídica y certeza a todos los operadores del mercado en un sector del Derecho penal económico que, a día de hoy, sigue en ciernes en nuestro país, pues si bien es cierto que la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) introduce algunas luces en la deficiente regulación anterior (22) , la nueva redacción arroja no menos sombras que habrán de clarificarse o corregirse. Todo ello sumado al hecho de que se mantienen todavía en la redacción varias de las deficiencias ya apuntadas por parte de la doctrina.

III. LAS LUCES DE LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2019

1. La clarificación del bien jurídico protegido por el delito de manipulación de mercado

Uno de los principales aciertos de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) es la clarificación del bien jurídico protegido por el delito de manipulación de mercado, acerca del podemos encontrarnos en la doctrina dos grandes posiciones: las tesis individualistas y las tesis colectivistas (23) . En general, la doctrina dominante en España y Alemania se ha decantado por las tesis supraindividualistas (24) .

Siguiendo estas tesis mayoritarias, el Preámbulo de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) señala, de una forma que no deja lugar a dudas, que

«Elbien jurídico protegidono se configura tanto en atención al contenido patrimonial o al propio orden socioeconómico, como a laintegridad de los mercadosy la confianza de los inversores que actúan en ellos».

Esto es así porque la reforma que lleva a cabo la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) tiene como objetivo

garantizar, en primer término, la integridad de los mercados financieros de la Unióny de aumentar, en un segundo plano, la protección de los inversores y la confianza en esos mercados

Esto coincide plenamente, como no podía ser de otro modo, con lo señalado por la Directiva de Abuso de Mercado tanto en sus considerandos (25) como en su articulado (26) .

Esta clarificación del bien jurídico tiene efectos de trascienden de las discusiones académicas y que llegan hasta decisiones judiciales de enorme calado para la sociedad española.

Es de destacar que la jurisprudencia, en las escasas ocasiones que ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del delito de manipulación de mercado, también ha seguido la corriente mayoritaria colectivista del bien jurídico (27) . Así, por ejemplo, la Sentencia de 24 de mayo de 2016 (LA LEY 131606/2016) del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid [Juez: Ilma. Sra. D.ª Beatriz Prestel Corrochano] señalaba que

«Por un lado,es claro que el bien jurídico protegido es un bien con carácter supraindividual, colectivo, el "mercado",una vez abandonada la ubicación sistemática di las llamadas "maquinaciones" dentro del título dedicado a los delitos contra la propiedad. También resulta de la reforma del ato 2010 que este delito ha pasado a ser plenamente público, sin que sea necesaria la denuncia de la persona agraviada».

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) 28/17, de 17 de octubre de 2017 (LA LEY 140470/2017) (Pte. Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero) indicaba que

«El delito del que tratamos protege de forma indirecta, mediata o refleja el patrimonio de los inversores, en la medida que el bien jurídico protegido primariamente es el correcto funcionamiento de los mercados.Ello sucede porque la manipulación de mercado en todas sus modalidades influye en la adecuada formación de la cotización de los valores e instrumentos financieros, perturbando así la integridad de los mercados de capitales».

Sin embargo, y por esto decimos que es importante esta clarificación, esta misma Sentencia, no obstante identificar correctamente el bien jurídico, acabó absolviendo del delito de manipulaciones informativas ya que consideró que no se ha acreditado actuación engañosa o torticera de los acusados o alguno de ellos a la hora de emprender y desarrollar las operaciones de negociación de las cuotas participativas.

El delito de manipulaciones informativas del actual art. 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) sólo protege el patrimonio de los inversores «de forma indirecta, mediata o refleja». Es decir, no se trata de un delito contra el patrimonio que siga lo que podemos denominar el «modelo de la estafa» (28) . El bien jurídico protegido primariamente y que determina su interpretación teleológica es «el correcto funcionamiento de los mercados» o la «integridad del mercado». En este punto la sentencia sigue correctamente a la doctrina especializada.

Recordemos que el delito de estafa es un supuesto específicamente tipificado de autoría mediata (instrumentalización) mediante engaño o mediante una conducta gravemente engañosa o torticera, de tal manera que el perjuicio patrimonial de la víctima tiene que tener su origen en un engaño bastante que haya inducido a error a la propia víctima o a un tercero que gestione su patrimonio, que es el que tiene que haber provocado el acto de disposición que causa directamente el perjuicio. Todo ello acompañado de ánimo de lucro.

Por lo tanto, lo relevante a efectos de la adecuación típica no es el engaño o las actuaciones torticeras con respecto a aquellos que hayan sufrido perjuicios derivados de la difusión de noticias en las que se ofrezcan datos económicos falsos, sino si se ha producido una manipulación del mercado que haya tenido influencia en la adecuada formación de la cotización de los valores e instrumentos financieros (en este caso las cuotas participativas), perturbando así la integridad de los mercados de capitales.

Vemos, pues, como la reforma operada por la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), al clarificar el bien jurídico protegido por las normas que proscriben la manipulación de mercado, puede tener una clara repercusión práctica en el día a día de nuestros Juzgados y Tribunales, ya que aleja esa sombra patrimonialista que todavía parece que sobrevuela algunas resoluciones judiciales.

2. La adaptación penológica a la gravedad de la conducta conforme a la Directiva de Abuso de Mercado

Otro aspecto que se puede destacar como positivo de la reforma es la adaptación penológica a la gravedad de la conducta conforme a la DAM. Esta Directiva, en su artículo 7.2 (LA LEY 9346/2014), establecía que el máximo de la pena privativa de libertad asociada al delito de manipulación de mercado debía ser, como mínimo, de cuatro años, algo que no respetaba nuestro antiguo Código Penal.

El antiguo artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) preveía una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses. Tras la reforma, el nuevo artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) sanciona las manipulaciones de mercado (con independencia de la modalidad, incluidas las tradicionales maquinaciones para alterar el precio de las cosas (29) ) con una pena de «prisión de seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, o de los perjuicios evitados, si la cantidad resultante fuese más elevada, e inhabilitación especial para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador por tiempo de dos a cinco años».

Vemos por tanto que, tras la reforma, el suelo de la pena de prisión se mantiene en los seis meses pero el límite máximo aumenta hasta los seis años. Además, el actual artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) elimina la alternatividad en cuanto a la imposición de la pena de multa (30) , que ahora pasa a ser cumulativa junto con, también, una pena de inhabilitación especial. De esta manera, el actual artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) refleja más adecuadamente el grado de lesividad social del delito de manipulación de mercado en consonancia con la DAM.

No obstante, si bien la redacción anterior a la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019)pecaba por defecto (al establecer una pena de prisión máxima —2 años— inferior al mínimo de 4 años establecido por la normativa comunitaria y, además, permitir la sustitución de dicha pena por una multa), hoy en día se podría argumentar, tras la reforma, que el Código Penal peca por exceso, al imponer una pena máxima superior al mínimo de 4 años previsto en la DAM (31) y, además, sumarle la pena de multa e inhabilitación (no recogidas en la Directiva).

La pena de multacrece igualmente de manerasustancial. Para el caso de que el delito sea cometido por personas físicas (32) , se eleva tanto el umbral mínimo (que pasa a ser de dos años en vez de uno) como el máximo (cinco años en vez de dos).

Al modificar la pena de multa prevista en el nuevo artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) el legislador parece haber olvidado las disposiciones de la parte general del Código Penal, pues el artículo 50.3 CP (LA LEY 3996/1995) limita la pena de multa para el caso de las personas físicas a dos años (máximo de 288.000 euros). Una clara muestra de inconsistencia intranormativa por parte del legislador.

Esta pena de multa puede resultar incluso mayor, ya que la reforma prevé una pena del tanto al triplo para el caso de que el beneficio obtenido o favorecido o los perjuicios evitados fuesen superiores al importe resultante de aplicar la pena de multa de dos a cinco años.

En el supuesto de que el delito sea cometido por una persona jurídica, la pena de multa, al estar referenciada a la pena privativa de libertad que corresponde a la persona física, se ve igualmente agravada. En efecto, puesto que la pena privativa de libertad prevista tras la reforma puede alcanzar los seis años, la pena de multa para las personas jurídicas pasa de ser

• • una pena de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada.

  a

• • una pena de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada

Por último, y como consecuencia necesaria del agravamiento punitivo, se alarga también el plazo de prescripción que pasa de los cinco a los diez años.

3. La introducción en el artículo 284 (LA LEY 3996/1995) de los contratos de contado sobre materias primas relacionados con instrumentos financieros

El artículo 5 de la Directiva (LA LEY 9346/2014), al regular aquellos objetos sobre los que pueden recaer las conductas manipulativas, incluye a los contratos de contado sobre materias primas relacionados con instrumentos financieros (33) . Antes de la reforma de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), el artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995) excluía este tipo de contratos (34) .

Esta deficiencia en nuestra regulación penal hacía que la única salida para castigar las conductas manipuladoras de este tipo de contratos fuese acudir al primer inciso del antiguo artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, a las viejas maquinaciones. Esto no era del todo satisfactorio, pues para poder castigar por este delito era necesario que hubiese mediado «violencia, amenaza o engaño» lo cual, como ya apuntamos, dejaba fuera la manipulación por otros medios comisivos (35) .

Con la reforma, nuestro legislador ha incluido ya a los contratos de contado sobre materias primas relacionado con instrumentos financieros en todas las conductas cubiertas por el artículo, lo cual supone una clara mejora en la redacción de nuestro Código Penal, más acorde con las exigencias comunitarias.

4. La introducción de la manipulación del precio de cotización mediante mecanismos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio

El artículo 5.2.b) de la DAM (LA LEY 9346/2014)define como abuso de mercado la actividad de

«ejecutar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra actividad o conducta que afecte, mediante mecanismos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio, al precio de uno o varios instrumentos financieros o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado con ellos».

Esta clase de manipulación operativa no estaba contemplada como tal por nuestro Código Penal con anterioridad a la reforma. (36) El legislador, probablemente consciente de ello, ha aprovechado para incluir esta conducta típica dentro del arsenal punitivo que ofrece el Código Penal pero lo ha hecho de una manera, cuando menos, mejorable.

La reforma sitúa esta concreta modalidad europea de manipulación operativa en el apartado primero del artículo 284 CP (LA LEY 3996/1995), de manera que esta conducta, una vez transpuesta, es la siguiente

Empleando violencia, amenaza, engaño ocualquier otro artificio, alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, instrumentos financieros, contratos de contado sobre materias primas relacionadas con ellos, índices de referencia, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos.

Como se puede observar, la DAM situaba los «mecanismo ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio» como un medio comisivo de la conducta típica consistente en «ejecutar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra actividad o conducta». En la redacción actual española se introduce meramente el «artificio» y se refiere directamente al resultado de la alteración del precio. Probablemente se ha pretendido englobar bajo el concepto de «artificio» también los «mecanismos ficticios» a los que hace referencia la DAM, y considerar que la amplitud de la conducta típica de «cualquier otra actividad o conducta» referida en la DAM hacía innecesario la especificación de las conductas típicas en el texto punitivo español.

En cualquier caso, de nuevo se observa como una transposición literal de la DAM hubiera resultado en la formulación de tipos penales más respetuosos del principio de legalidad penal.

IV. ALGUNOS CLAROSCUROS DE LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2019

1. La conducta típica consistente en transmitir señales falsas o engañosas como modalidad independiente en la manipulación informativa y en la manipulación operativa

La reforma llevada a cabo por la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) introduce una nueva conducta típica tanto en el delito de manipulaciones informativas como en el delito de manipulaciones operativas. Antes de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), el artículo 284.2º CP (LA LEY 3996/1995) castigaba a quienes:

2.º Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.

Tras la reforma, la redacción del artículo 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) es la siguiente:

2.º Por sí, de manera directa o indirecta o a través de un medio de comunicación, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, o por cualquier otro medio,difundieren noticias o rumoreso transmitieren señales falsas o engañosassobre personas o empresas,ofreciendo a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia, cuando obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio,

Por su parte el artículo 284.3º CP (LA LEY 3996/1995) castigaba a quienes:

«Utilizando información privilegiada,realizaren transacciones o dieren órdenes de operaciónsusceptibles de proporcionar indicios engañosos (37) sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales».

Tras la reforma, la redacción del artículo 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) es la siguiente:

«3.ºRealizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operaciónsusceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias…».

Vemos, pues, que tanto en el artículo 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995)como en el artículo 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) se introduce —junto con las conductas típicas de difundir noticias o rumores (manipulaciones informativas) como de realizar transacciones o dar órdenes de operación ( manipulaciones operativas)— una conducta típica autónoma que es la «transmisión de señales falsas o engañosas». Pues bien, dicha circunstancia —sc. la «transmisión»— proviene de la DAM, pero obviando que en la Directiva se predica no como conducta típica autónoma sino como resultado de la difusión informativa mendaz o de la ejecución de operaciones (o conductas análogas). Es por ello que, a nuestro juicio, el añadido que hace nuestro legislador, consistente en introducir la modalidad típica autónoma de «transmitir señales falsas o engañosas» sin referirse a la ejecución de operaciones o a la difusión de información genera una confusión que dificulta una interpretación coherente de nuestro texto punitivo, y que no se compadece con la Directiva transpuesta.

En efecto, el artículo 5.2.c) de la Directiva (LA LEY 9346/2014) define las manipulaciones informativas como «difundir informacióna través de los medios de comunicación, incluido internet, o por cualquier otro medio,transmitiendo así señales falsas o engañosasen cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado, o pudiendo así fijar en un nivel anormal o artificial el precio de uno o varios instrumentos financieros o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado, cuando las personas que difundieron la información en cuestión obtengan de ella una ventaja o un beneficio para sí mismas o para terceros». Es decir, la conducta típica es difundir información (de modo que se transmitan señales falsas o engañosas).

Por su parte, el artículo 5.2.a) de la Directiva t (LA LEY 9346/2014)ipifica las manipulaciones operativas —a los efectos que aquí nos interesan— como «ejecutar una operación, dar una orden de negociación o cualquier otra conductaque: i)transmita señales falsas o engañosasen cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado con él». Es decir, la conducta típica es ejecutar una operación o dar una orden de negociación (o cualquier otra conducta (38) ) que transmita señales falsas o engañosas.

En nuestra opinión, la introducción de la nueva modalidad típica en la redacción de los actuales artículos 284.1.2º (LA LEY 3996/1995) y 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) introduce un elemento ajeno a los tipos de manipulaciones informativas y operativas que describe la Directiva de Abuso de Mercado y crea unos tipos de difícil interpretación: o se difunde información —que transmita esas señales falsas o engañosas— o se llevan a cabo operaciones u órdenes de negociación o cualquier otra conducta —que transmitan señales falsas o engañosas—. Es decir, la conducta típica es o bien la difusión de información o bien la realización de operaciones / órdenes de negociación. Tertium non datur.

Como ejemplo de lo extraño (tautológico ¿?) de esta nueva modalidad típica piénsense que con la actual redacción, se podría cometer el delito de manipulaciones operativas (que lleva aparejada una pena de hasta seis años de prisión —más multa e inhabilitación especial—) si se transmite una señal (i) engañosa que fuese (ii) susceptible de proporcionar un (iii) indicioengañoso sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia (aunque si bien es cierto que esta laxitud se vería atemperada por la necesidad de cumplir alguna de las tres ¿condiciones objetivas de punibilidad? que recoge el tipo en su cláusula final).

2. La transposición de las conductas relativas a la manipulación del cálculo de un índice de referencia

Durante la tramitación de la Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado, se produjo uno de los escándalos financieros más relevantes de los últimos tiempos —la manipulación del LIBOR (London Interbank Offered Rate) (39) —. Ello obligó a introducir esta modalidad específica de manipulación en la tramitación de la referida norma europea. Ante dicho escándalo, la Comisión Europea evaluó si este tipo de manipulaciones entrarían dentro de la propuesta inicial de Directiva, llegando a una conclusión negativa. Por ello, se introdujeron una serie de modificaciones en los artículos 2 (LA LEY 9346/2014) (definiciones), 5 (LA LEY 9346/2014) (infracción de la manipulación de mercado) y 6 (LA LEY 9346/2014)(incitación, complicidad y tentativa) de la propuesta inicial de Directiva (40) .

Finalmente, tras concluir todo el proceso legislativo, las conductas de manipulación de mercado referidas a los índices de referencia se contemplan en el artículo 5.2.d) de la DAM, que considera manipulación de mercado

«transmitir información falsa o engañosa, suministrar datos falsos o engañosos, o cualquier otra conducta que suponga una manipulación del cálculo de un índice de referencia».

Pues bien, nuestro legislador, en vez de crear un tipo específico para aquellas conductas manipuladoras relacionadas con los cálculos de los índices de referencia (como vemos que hace su homólogo comunitario), disemina el concepto de «índice de referencia» por los tres tipos de manipulación de mercado sin tener muy claro, en nuestra opinión, qué es lo que quiere ni sin saber cuál va a ser el resultado que finalmente se va a obtener, lo cual se atisba ya por el mero hecho de que en algunas ocasiones habla de «índices de referencia» (arts. 284.1.1º (LA LEY 3996/1995)y 3º CP (LA LEY 3996/1995)) y en otras de «cálculo de un índice de referencia» (art. 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995) (41) ).

Adicionalmente, no se entiende muy bien la forma de incluir los «índices de referencia» en el artículo 284.1.1º CP. (LA LEY 3996/1995) Así dicho precepto castiga a los que «empleando violencia, amenaza, engaño o cualquier otro artificio, alterasen los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de…índices de referencia». El empleo de violencia o amenaza para alterar el precio de un índice de referencia no viene recogido en la Directiva (el empleo de un «engaño» o de «cualquier otro artificio» sí podría equipararse a los medios comisivos previstos en el artículo 5.2d) de la DAM (LA LEY 9346/2014)). Pero es que, además, los índices de referencia, como el EURIBOR o el LIBOR, no tienen «precio», pues son tipos medios de interés.

Finalmente, en la conducta de manipulaciones operativas en el ámbito de la fijación del precio (42) (art. 284.1.3º (LA LEY 3996/1995)in fine) nuestro legislador ha olvidado incluir a los índices de referencia. Si observamos la redacción de la segunda parte del citado artículo, vemos como se castiga a quienes «se aseguraren…por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado dedichos instrumentosocontratoscon la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales», sin hacer ninguna referencia, a diferencia de lo que sucede en la primera parte del artículo, a los índices de referencia (…sobre la oferta, la demanda o el precio de uninstrumentofinanciero, uncontrato de contadosobre materias primas relacionado oíndices de referencia,…). Es decir, de los tres objetos sobre los que puede recaer la conducta del apartado primero, solo dos pasan a la segunda modalidad típica. Esto es especialmente llamativo, ya que si algún objeto de los recogidos en la primera modalidad ((i) instrumento financiero (ii) contrato de contado sobre materias primas relacionado o (iii) índices de referencia) tuviese que reflejarse en la segunda modalidad, ese serían los índices de referencia (43) .

Observamos, por lo tanto, cómo el legislador, al introducir este nuevo elemento en el delito de manipulaciones de mercado, crea no pocas confusiones que se podrían haber evitado si se hubiese transpuesto el tipo con mayor apego a la Directiva. Ello se torna aún más decisivo cuando se advierte que en tiempos recientes se han venido sucediendo escándalos relacionados con la manipulación de índices de referencia [LIBOR, FOREX, etc.] que se han resuelto de manera dispar por los tribunales (44) . Así, en contraposición a la importante condena en 2015 de Tom Hayes por la manipulación del LIBOR, no pueden obviarse las absoluciones en 2018 de tres traders ingleses acusados de manipulación del FOREX en Estados Unidos (45) —frente a los que las autoridades inglesas habían decidido no presentar cargos por insuficiencia probatoria—. Resulta importante traer a colación que, debido a la inexistencia de un tipo específico en Estados Unidos para la manipulación del cálculo de los índices de referencia, los cargos contra estas tres personas se basaban en la vulneración de la conocida Sherman Act —una legislación antitrust que data de 1890— por haber constituido un cártel para la fijación del mercado de divisas (currency market). Pese a que grandes entidades bancarias se habían ya declarado culpables y habían alcanzado los correspondientes acuerdos de conformidad, las personas físicas fueron absueltas (46) .

3. A vueltas con las «circunstancias» para sancionar penalmente la manipulación de mercado: ¿condiciones objetivas de punibilidad o requisitos típicos?

El antiguo delito de manipulaciones informativas (no así el de manipulaciones operativas) exigía que el autor del delito «obtuviese para sí o para un tercero un beneficio superior a los 300.000 euros o que causase un perjuicio de idéntica cantidad» (Art. 284.2 CP (LA LEY 3996/1995)) (47) .

La doctrina, hasta el momento, se había mostrado algo dividida en cuanto a la naturaleza de la misma, abogando, por un lado, por su tratamiento como un elemento del tipo (48) , o, por otro, por su consideración como una condición objetiva de punibilidad (49) . Por su parte, la jurisprudencia, cuando ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de las manipulaciones informativas recogidas en el Código Penal, se ha decantado (50) por la categorización del requisito del beneficio / perjuicio de 300.000 euros como una condición objetiva de punibilidad (51) . En primer lugar, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de noviembre de 2012 [Ponente: Ilmo. Sr. D. José María Casado Pérez] establece lo siguiente:

«Sobre la naturaleza jurídica del requisito en cuestión,este tribunal considera que se trata de una condición objetiva de punibilidad y que, como tal, se sitúa fuera del alcance del dolo del autor, no compartiendo por ello el criterio de la defensa del imputado que viene a sostener la imposibilidad práctica de la comisión del delito, en contra del criterio del propio legislador y del tenor literal del propio precepto».

De igual manera lo entiende la subsiguiente Sentencia de 24 de mayo de 2016 (LA LEY 131606/2016) del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid [Juez: Ilma. Sra. D.ª Beatriz Prestel Corrochano] al indicar lo siguiente:

«Sin embargo,dado que la mencionada exigencia es una condición objetiva de punibilidad, el elemento subjetivo del injusto sigue siendo el mismo, no abarca la causación del beneficio o perjuicio. El legislador ha entendido que únicamente cuando se superen los 300.000 euros de beneficio o perjuicio la conducta será merecedora de una pena, marcando la frontera entre el ilícito administrativo y el delito, de manera similar a la fijación de la cuantía de la cuota defraudada en los delitos contra la Hacienda Pública».

Más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 4ª) 28/17, de 17 de octubre de 2017 (LA LEY 140470/2017) (Pte. Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero) indica que los 300.000 euros son

«marcados por la ley comocondición objetiva de punibilidad».

Pues bien, la reforma operada por la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) introduce importantes cambios (para ambos tipos de manipulaciones) en este ámbito. Tanto para las manipulaciones informativas como para las operativas —como, por lo demás, para el delito de abuso de información privilegiada (52) — se dispone que se sancionará penalmente la conducta «siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias»:

a) que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;

b) que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado.

En puridad, lo que en la reforma del Código penal español se consideran como circunstancias que deben concurrir para sancionar penalmente la conducta en la Directiva se consideran ejemplos de manipulaciones de mercado graves. En efecto, como reza su Considerando 12 (LA LEY 9346/2014):

A efectos de la presente Directiva, la manipulación de mercado se debe considerar grave en casos en que sea elevado el impacto en la integridad del mercado, el beneficio derivado real o potencial o las pérdidas evitadas, la importancia del daño causado al mercado o el nivel de la alteración del valor del instrumento financiero o del contrato de contado sobre materias primas o el importe de los fondos utilizados inicialmente, entre otros, o cuando la manipulación se haya cometido por una persona empleada o que trabaje en el sector financiero o en una autoridad supervisora o reguladora.

Así, la Directiva obliga a los Estados Miembros a que, al menos, sancionen penalmente dichas conductas graves (53) . Parece que el Legislador español ha optado por cumplir, de minimis, con sus obligaciones a este respecto y establecer, a través de las referidas «circunstancias», la impunidad (penal) del resto de las conductas manipuladoras.

En primer lugar, lo primero que llama la atención, en el ámbito de las manipulaciones informativas, es que se rebaja de 300.000 euros a 250.000 euros el beneficio obtenido o el perjuicio causado. Por otro lado, se introduce también para las manipulaciones operativas. Sobre ello volveremos más adelante.

En segundo lugar, y también aplicable a ambos tipos de manipulaciones,

• a) se establece una segunda circunstancia, consistente en que el importe de los fondos empleados sea superior a dos millones de euros (54) ; y
• b) se introduce una tercera circunstancia de difícil concreción: que se cause un grave impacto en la integridad del mercado.

  Conviene poner de relieve que esta última circunstancia añade aún más confusión al ya de por sí intenso debate doctrinal respecto del delito de manipulaciones operativas que, por un lado, ha sido considerado como un delito de peligro abstracto, y por otro, como un delito de resultado cortado (55) .

En general, es probable que la discusión anteriormente descrita sobre el beneficio o perjuicio de 300.000 euros se vea reproducida respecto de las tres «circunstancias» introducidas por la reforma LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) dado que, entre otras cuestiones, ahora se exigen dichas circunstancias no sólo para ambos tipos de manipulaciones —como ya se ha indicado—, sino también para el delito de abuso de información privilegiada del art. 285 CP (LA LEY 3996/1995).

Pronunciarse claramente sobre la naturaleza de dichas circunstancias resulta complejo. Así, si bien una exégesis literal de la antigua redacción del artículo 284.2 CP (LA LEY 3996/1995) parecía decantarse por las condiciones objetivas de punibilidad —como ya ha sido considerado la jurisprudencia—, la actual regulación de los Arts. 284.1.2º (LA LEY 3996/1995) y 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) —y la necesidad impuesta desde Europa de sancionar la tentativa (56) — parece abogar por que dichas circunstancias constituyen requisitos típicos (57) . Ahora bien, la discusión está servida y en vez de clarificar esta complicada cuestión, la Reforma ha dificultado una interpretación coherente de dichos preceptos.

En tercer lugar, como acabamos de indicar, estos tres requisitos aplican tanto a las manipulaciones informativas (284.1.2º CP) como a las operativas (284.1.3º CP) (58) . Ahora bien, esta equiparación no es del todo exacta, pues las redacciones en cuanto a primera de las tres condiciones difieren, tal y como podemos apreciar en la tabla que insertamos a continuación:

Como se puede observar, en las manipulaciones informativas parece introducirse como elemento del tipo —con independencia de las ulteriores condiciones— la necesidad de obtener «para sí o para un tercero, un beneficio». Dicha adición, como hemos señalado anteriormente, respondería a una distinción entre el ilícito penal y el ilícito administrativo que ya recogen la Directiva y el Reglamento. En efecto, mientras que el Reglamento no incluye la exigencia de beneficio alguno para las manipulaciones informativas (59) , la Directiva castiga dichas conductas «cuando las personas que difundieron la información en cuestión obtengan de ella una ventaja o un beneficio para sí mismas o para terceros».

Ahora bien, con independencia de que la Directiva refiere los conceptos de ventaja o beneficio —de tal forma que la redacción resulta más amplia que la restricción al «beneficio» introducido en la Reforma del Código penal español—, lo cierto es que la forma en la que se ha introducido dicha exigencia del beneficio, pero manteniendo una estructura típica basada en la finalidad de alteración o preservación del precio junto con una serie de circunstancias concurrentes, dificulta extraordinariamente una interpretación coherente del precepto en cuestión.

4. La eliminación parcial del requisito del uso de información privilegiada en las manipulaciones operativas

Otro acierto es la eliminación de la necesidad de emplear información privilegiada para cometer el delito de manipulaciones operativas.

En efecto, el antiguo artículo 284.3º CP (LA LEY 3996/1995)exigía, como primer requisito típico, que la manipulación operativa se hubiese realizado utilizando «información privilegiada». En este punto se producía una importante asimetría con la Directiva, toda vez que la regulación europea en ningún momento introduce dicho concepto en la manipulación operativa. Tampoco la regulación administrativa (60) hace referencia a la necesidad de que se utilice «información privilegiada». En consecuencia, este requisito típico es, sin duda, un cuerpo extraño en la regulación de la manipulación de mercado (61) .

Además, resultaba curioso, cuando menos, que mientras que el antiguo artículo 284.3º CP (LA LEY 3996/1995) (relativo a las manipulaciones operativas) requiriese el empleo de información privilegiada, el artículo que castigaba las específicas conductas de abuso de información privilegiada (insider trading/dealing), esto es, el artículo 285 CP (LA LEY 3996/1995), hablase de información relevante (62) .

Sin embargo, esta eliminación es un acierto con matices, algo que se observa a simple vista si comparamos los dos artículos de nuestro Código Penal relativos a las manipulaciones operativas.

Antes de la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019), el artículo 284.3º CP (LA LEY 3996/1995) castigaba a quienes:

«Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se asegurarenutilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales».

Tras la reforma, la redacción del artículo 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) es la siguiente:

«3.º Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren,utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias…».

Como vemos, se elimina la frase «utilizando información privilegiada» del comienzo del artículo, que proscribe la realización de transacciones o el dar órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos (63) pero, incomprensiblemente, se mantiene la expresión «utilizando la misma información», naturalmente referida a la información privilegiada que abría el antiguo artículo 284.3º CP (LA LEY 3996/1995).

V. SOMBRAS DE LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2019

1. De nuevo, el aseguramiento de posiciones dominantes de mercados con la finalidad de fijar precios anormales o artificiales

Como ya advertíamos (64) , una deficiencia que se observaba (y se continúa observando) de la comparación entre las conductas típicas fijadas en la Directiva y en la normativa penal española y que más llama la atención es la regulación de la conducta conocida como price fixing (fijación de precios). En este sentido, el Código Penal español exigía (y continua exigiendo) que para que dicha conducta sea punible, la fijación de los precios se debe dar mediante la adopción de una posición dominante (art. 284.1.3º CP (LA LEY 3996/1995)). Sin embargo, la fijación de precios mediante adopción de posición dominante —price positioning— es solo uno de los ejemplos (65) de cómo puede acontecer dicha fijación, ya que existen otras formas de asegurar el precio sin abusar de la posición dominante (66) . Es decir, añadir el requisito del aseguramiento de una posición dominante deja sin cobertura jurídico penal otra serie de conductas de actuación en concierto para la fijación del precio, pero no referidas concretamente a la posición dominante.

En efecto, el Art. 12.2 del Reglamento 596/2014 (LA LEY 24570/2012) incluye una serie de ejemplos de qué conductas constituyen manipulación de mercado, refiriendo en su letra a):

la intervención de una persona, o de varias en concierto, para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un instrumento financiero, de un contrato de contado sobre materia primas relacionado o de un producto subastado basado en derechos de emisión, que afecte o pueda afectar a la fijación, de forma directa o indirecta, de precios de compra o de venta o que cree o pueda crear otras condiciones de negociación no equitativas;

Con independencia de lo señalado ut supra respecto del «olvido» —en nuestra opinión— de «utilizando la misma información», lo cierto es que el propio Reglamento 596/2014 incluye otros ejemplos de manipulación de mercado por fijación de precios que no requieren esa posición dominante como «la compra o venta en el mercado secundario (…) de derechos de emisión o de instrumentos derivados relacionados con ellos, con el resultado de fijar el precio de adjudicación de los productos subastados en un nivel anormal o artificial o de inducir a confusión o engaño a los oferentes en las subastas».

Realmente no llega a comprenderse bien por qué se mantiene el elemento típico del aseguramiento de la posición dominante en este ámbito cuándo nada dice al respecto la DAM. En efecto, resulta difícilmente comprensible que se justifique una reforma del Código Penal de la mano de la transposición de una Directiva europea y posteriormente se mantengan elementos que no aparecen reflejados en la citada Directiva.

2. El mantenimiento de la referencia a «datos económicos total o parcialmente falsos sobre personas o empresas» en las manipulaciones informativas

Algo similar puede predicarse del mantenimiento, en la redacción del delito de manipulación informativa, de la referencia a «datos económicos total o parcialmente falsos sobre personas o empresas», que no aparece mencionado en ningún precepto de la DAM. Y es que restringir la manipulación informativa a la difusión de datos económicos (…) falsos sobre «personas o empresas» deja fuera, en una interpretación estricta, la difusión de datos falsos sobre productos (67) , actuaciones de reguladores, etc., especialmente relevante en la era de las fake news (68) .

En efecto, el mantenimiento de la exigencia contenida en el delito de manipulaciones informativas (antiguo 284.2º CP / actual 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995)) de que la difusión de «noticias o rumores» (a lo que se suma, tras la reforma, la transmisión de «señales falsas o engañosas») se refiera a datos económicos total o parcialmente falsos sobre personas o empresas ha sido otra oportunidad perdida con la reforma. Estas referencias son un elemento exclusivamente nacional, que no aparecen en la DAM, que únicamente exige (art. 5.2.c) (LA LEY 9346/2014) que las señales falsas o engañosas se refieran simplemente «a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado».

El que los datos sean económicos, si bien es algo que no exige la DAM, ha sido objeto de una interpretación, en nuestra opinión correcta, por parte de la doctrina española (69) , de manera que nuestra legislación podría sortear esta divergencia con la normativa europea. Pero, de nuevo, hubiese sido preferible su eliminación para evitar recurrir a interpretaciones de esta índole.

Más difícil parece salvar la referencia a «personas o empresas», lo que determinaría la atipicidad bajo nuestro Código Penal, «de la difusión de rumores, por ejemplo, relativos a una catástrofe natural en el lugar de producción de un bien, producto o materia prima, el estallido de un conflicto, un atentado terrorista o el cierre de fronteras, puesto que en ninguno de los ejemplos citados la información tiene como objeto ni a personas ni a empresas» (70) . Esta referencia también podría dificultar mucho el sancionar conductas referentes a contratos de contado sobre materias primas o índices de referencia (modalidades incluidas por la propia LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) en la modalidad de manipulaciones informativas).

Por último, nuestro Legislador tampoco ha hecho caso a las críticas sobre la falsedad total o parcial de los datos económicos. (71) Y de nuevo no se compagina bien el hecho de llevar a cabo la transposición de una Directiva europea específica sobre estas cuestiones y mantener elementos no referidos en la misma.

3. La persistencia del elemento subjetivo de injusto: la finalidad específica de «alterar o preservar» en las manipulaciones informativas

Nuestro delito de manipulaciones informativas (actual 284.1.2º CP (LA LEY 3996/1995)) continúa exigiendo una finalidad específica: que estas se dirijan a «alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero o un contrato de contado sobre materias primas relacionado o de manipular el cálculo de un índice de referencia». Este elemento subjetivo limita la descripción típica del Código Penal español frente a la mayor amplitud de la DAM (72) . Esta diferencia se ve claramente si desglosamos las dos conductas que recoge la DAM en su apartado 5.2.c) (LA LEY 9346/2014), que consisten en

Difundir información a través de los medios de comunicación, incluido internet, o por cualquier otro medio,

• A) transmitiendo así señales falsas o engañosas en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado

  o

• B) pudiendo así fijar en un nivel anormal o artificial (73) el precio de uno o varios instrumentos financieros o de un contrato de contado sobre materias primas relacionado.

La expresión del art. 284.1.2º CP de «alterar el precio de cotización» parecería equivaler a la transmisión de señales falsas o engañosas sobre el precio (modalidad A). Por su parte, la expresión del art. 284.1.2º CP de relativa a la preservación del precio parece estar vinculada a la fijación en un nivel anormal o artificial del precio (modalidad B). La Directiva recoge claramente dos modalidades típicas [la difusión de información que o bien transmita señales falsas o engañosas sobre el precio o bien fije en un nivel anormal o artificial el precio] mientras que en el Código penal español el artículo 284.1.2º (LA LEY 3996/1995)centraliza la conducta típica exclusivamente a la «alteración o preservación del precio». Sería preferible en este punto contar, como lo hace la normativa comunitaria, con dos tipos diferenciados.

En cualquier caso, vemos como, de conformidad con la directiva, no se exige que ninguna de las dos modalidades se refieran a «datos económicos», ni que estos sean «total o parcialmente falsos» ni que se refieran a «personas o empresas». La Directiva únicamente exige que se difunda información (74) .

VI. CONCLUSIONES

En definitiva, la reforma operada por la LO 1/2019 (LA LEY 2044/2019) debe considerarse un paso en la dirección correcta de tutelar en mayor y mejor medida la integridad del mercado. No obstante, la transposición de la Directiva 2014/57 (LA LEY 9346/2014) no sólo ha sido incompleta sino, sobre todo, defectuosa. Incompleta porque algunas conductas que claramente la DAM considera como merecedoras de sanción penal no se encuentran reflejadas en la nueva redacción de los correspondientes preceptos del Código penal español. Y defectuosa porque el Legislador ha optado por mantener determinados elementos no contemplados en la Directiva que distorsionan extraordinariamente una interpretación coherente del delito de manipulación de mercado. Está por ver si la Comisión Europea considera que la transposición efectuada cumple con la finalidad de la Directiva o si, por el contrario, deviene en un nuevo incumplimiento de las autoridades españolas.

Sea como fuere, para el futuro, sería conveniente que, tratándose de Directivas europeas específicamente centradas en la sanción penal de determinadas conductas, la transposición al ordenamiento nacional esté más apegada al tenor literal de la normativa europea.