En estas resoluciones, la Sala de lo Penal unifica la interpretación de distintos tipos penales, poniendo con ello fin, en la mayoría de las ocasiones, a las discrepancias existentes entre distintas Audiencias Provinciales.
Las materias objeto de examen son diversas, desde la posible proporcionalidad de la imposición, por delitos leves, de prohibiciones de acceso a la totalidad de las instalaciones de un transporte público, a la interpretación del tipo agravado de la receptación previsto en el inciso primero del artículo 298.2 CP (LA LEY 3996/1995) o la determinación de las consecuencias penales (quebrantamiento de pena o desobediencia) que deben derivarse de la conducta del penado a la realización de trabajos en beneficios de la comunidad, que desatiende la citación para ser oído antes de la realización del plan de ejecución.
Particularmente relevantes son las sentencias dictadas en el ámbito de la violencia de género, que han analizado cuestiones tales como: la interpretación del tipo agravado del artículo 153.3. CP (LA LEY 3996/1995), «en presencia de menores»; la inclusión del delito del delito de maltrato de obra del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) en el apartado primero y segundo del artículo 57 CP (LA LEY 3996/1995); la no exigencia de un «dolo específico» en el delito de quebrantamiento de condena; la no exigencia de la constatación de un «ánimo machista o de dominación» para la aplicación del artículo 153 CP; o cómo medir la distancia en los incumplimientos de las medidas de alejamiento o prohibiciones de aproximación.
Es pues evidente la importancia del conocimiento y examen de estas sentencias, que se exponen a continuación por orden cronológico.
I. STS (PLENO) 112/2018, DE 12 DE MARZO
La cuestión controvertida que se examina en esta resolución es la relativa a la imposición como pena accesoria —exartículo 57 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con artículo 48 (LA LEY 3996/1995) del mismo texto legal— al condenado por un delito contra el patrimonio de una medida de alejamiento o prohibición de acceso total a determinadas instalaciones de un transporte público (por ejemplo, el metro). La materia resultaba especialmente problemática cuando la condena se refería a un delito leve y, particularmente, a un delito leve de hurto.
Las Audiencias Provinciales, particularmente, las de Madrid y Barcelona, discrepaban sobre la posibilidad de prohibir a una persona condenada por un delito leve de hurto el acceso a las instalaciones de un transporte público y, en concreto, al metro o al ferrocarril.
La Sala de lo Penal en la sentencia (LA LEY 9643/2018)dictada concluye, en primer lugar, que una pena de la naturaleza expuesta sí tiene cabida en el artículo 48.1 CP (LA LEY 3996/1995) y, en segundo lugar, que su imposición exigirá el correspondiente juicio de proporcionalidad, valorando la gravedad de la conducta o el peligro del delincuente.
Doctrina jurisprudencial:
- a) Sobre la legalidad de la medida: «Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior —las respectivas estaciones— para acceder a o desde la superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, —en el metro— (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación). Por lugar hay que entender una porción de espacio (DRALE), pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano). La pregunta "¿dónde se cometió el delito?", puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: "en el metro". El término "lugar" puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores. Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP (LA LEY 3996/1995) pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones».
- b) Sobre el juicio de proporcionalidad: «Ese pronóstico de riesgo (el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva (art. 503 LECrim (LA LEY 1/1882)). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP (LA LEY 3996/1995) la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre (LA LEY 160983/2014) ó 3/2015, de 19 de enero (LA LEY 5559/2015)».
II. STS 184/2018, DE 17 DE ABRIL
El artículo 379.1 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor «a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente».
Para su aplicación resulta pues indispensable la medición de la velocidad y esta puede variar —y con ello la determinación de si los hechos son o no típicos— según se realice mediante un cinemómetro (radar), fijo o móvil, porque el margen de error varía en uno u otro caso.
La controversia surge a la hora de determinar si el cinemómetro que se coloca en una instalación móvil (un trípode), pero que permanece estático cuando realiza la medición de velocidad, debe ser considerado como fijo o móvil a efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.
Las Audiencias Provinciales mantenían al respecto posiciones no coincidentes: 1) algunas equiparaban los radares situados en instalaciones estáticas a los situados en instalaciones fijas (entre otras, SAP Navarra, Sección 1ª, n.o 31/2017, de 24 de febrero (LA LEY 57038/2017) o SAP Asturias, Sección 2ª, n.o 1430/2015, de 4 de junio (LA LEY 78313/2015)); 2) otras consideraban que los radares debían considerarse móviles aun cuando se encontraran situados en instalaciones estáticas (SAP Barcelona, Sección 9ª, n.o 11337/2017, de 9 de octubre (LA LEY 184950/2017) o SAP Bilbao, Sección 6ª, n.o 1382/2016, de 15 de junio (LA LEY 123853/2016)).
La sentencia (LA LEY 27773/2018)de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo concluye que si el aparato es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%.
Doctrina jurisprudencial:
«No obstante lo anterior, abordamos la unificación que se insta en el recurso, para decidir la catalogación del sistema de medición, cinemómetro, y, concretamente, si cuando se coloca sobre un trípode es un instrumento fijo o móvil, a los efectos de determinar el índice de corrección por error, respectivamente del 5% o del 7%.
Las Órdenes Ministeriales distinguen entre cinemómetros fijos o móviles, y estos últimos, entre estáticos o en movimiento. A los fijos les señalan un margen de acción del 5%, y a los móviles, del 7%. Hasta aquí la norma es clara al señalar por el tipo de instrumento un margen de error. A continuación, equipara a los fijos la medición realizada en el modo estático, esto es, cuando un sistema móvil no realiza la medición en movimiento. Es obvio, y no es objeto de cuestionamiento. La consideración como móvil el sistema de detección colocado sobre un vehículo en movimiento, por la propia naturaleza del sistema de medición, y es fijo el que se coloca, de forma permanente, sobre un elemento inmueble, arco, edificio, poste o pórtico de carretera.
El problema se plantea respecto a sistemas de detección, en principio móviles, colocados sobre trípodes o en un vehículo parado. La norma de aplicación son las órdenes ministeriales, anteriormente reseñadas, las cuales no clarifican la cuestión planteada. Los criterios que sustentan la diferenciación entre fijos, estáticos y móviles, son básicamente dos. Por el primero, la diferencia radica en el método de una medición. Así, el aparato de medición es fijo o estático, según que la medición se realice desde un aparato que no estaría en movimiento. Por el contrario es móvil, cuando la detección se realiza desde un soporte en movimiento. Siguiendo un segundo criterio, la diferencia resulta de la propia condición del aparato de medición, si es fijo o es trasladable, toda vez que esa consideración afecta a las condiciones de los aparatos y las necesidades de revisión.
Las Órdenes Ministeriales distinguen entre instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función que realiza. Los primeros, instalados en elementos inmuebles con carácter permanente, y los segundos, son trasladados de un lugar a otro. Dentro de los contemplados como móviles, por su movilidad, se distingue entre móviles en sentido estricto, dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. Estos últimos son denominados estáticos, a los que se atribuye el margen de error de los fijos.
Consecuentemente, si el aparato de medición, cinemómetro es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, al margen de error es del 5%.
Esa catalogación es lógica pues la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento».
III. STS (PLENO) 188/2018, DE 18 DE ABRIL
El artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 (LA LEY 3996/1995), o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, en el ámbito de la violencia de género y doméstica. En su número 3 recoge un tipo agravado «cuando el delito se perpetre en presencia de menores», una agravación que también aparece en otros artículos del Código (artículo 171.5, párrafo segundo (LA LEY 3996/1995); artículo 172.2, párrafo tercero (LA LEY 3996/1995); y artículo 173.2, párrafo segundo (LA LEY 3996/1995)).
Las Audiencias Provinciales discrepaban sobre la interpretación de este tipo agravado. Algunas de ellas (entre otras, SAP Sevilla, Sección 4ª, n.o 466/2016, de 26 de septiembre (LA LEY 172421/2016)) entendían que su aplicación exigía que los menores «vieran personalmente» los hechos, mientras que para otras (por ejemplo, SAP Barcelona, Sección 20ª, n.o 915/2015, de 17 de diciembre (LA LEY 229129/2015)) era suficiente que los menores los «percibieran», aun cuando no estuvieran presentes.
La Sala de lo Penal (LA LEY 27779/2018)concluye que la expresión «en presencia de menores» no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como «estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas» (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de una agresión.
Doctrina jurisprudencial:
«La finalidad que persigue la agravación de la pena que prevé el apartado 3 del art. 153 (LA LEY 3996/1995) es evitar la victimización de los menores que residen en el entorno doméstico, objetivo que tiene un sentido protector de sus personas en el contexto de la fenomenología de la violencia intrafamiliar o doméstica. De modo que, aunque no lo diga el precepto, se ha de tratar de menores integrados en el círculo de sujetos del art. 173.3 CP (LA LEY 3996/1995), pues la razón de la agravación estriba en la vulneración de derechos de los menores que presencian agresiones entre personas de su entorno familiar y educativo. Es decir, no se agravará la conducta cuando ésta se perpetre en presencia de menores de edad sin vinculación alguna con el agresor y el agredido (por ejemplo agresión entre cónyuges en la vía pública presenciada por menores transeúntes).
La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre, supone una experiencia traumática, produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, al quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación ante la posibilidad de que la experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede llegar a ser paralizante y que desde luego afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre hombres y mujeres, así como la legitimidad del uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia.
Si esa es la finalidad de la norma, es claro que sólo se puede cumplimentar su objetivo exacerbando la pena en el caso en que el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos. Sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.
Por consiguiente, la expresión "en presencia" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas. La interpretación estrictamente literal del vocablo como "estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio que ellas" (diccionario de la RAE) vaciaría en gran medida de contenido la función y los fines de la norma, llegando a hipótesis absurdas de desprotección normativa de los menores. Y ello porque en muchos casos no se hallan dentro de la habitación de sus ascendientes o de las personas que realizan las escenas violentas, pero escuchan y son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento, como del ruido que es propio de un golpe o de otra agresión.
La interpretación del término "en presencia" no puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental».
IV. STS (PLENO) 342/2018, DE 10 DE JULIO
En esta sentencia (LA LEY 84407/2018)se analiza la cuestión de si en el delito de maltrato de obra del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) la pena de prohibición de aproximación debe ser impuesta de forma imperativa o, por el contrario, es potestativa, de conformidad con los artículos 57 (LA LEY 3996/1995) y 48 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
La controversia estaba relacionada fundamentalmente con la discusión sobre si el delito de maltrato de obra sin causar lesión del art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) podía ser considerado o no un «delito de lesiones» a los efectos de su inclusión en el primero de los preceptos mencionados.
Como en los casos anteriores, las sentencias de las Audiencias Provinciales no eran coincidentes.
La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal, por su parte, se había pronunciado al respecto en dos sentencias.
En la STS 1023/2009, de 22 de octubre (LA LEY 205764/2009) señaló que la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación no era imperativa en el supuesto del maltrato de obra ya que, precisamente, el presupuesto de la aplicación imperativa de la referida pena radicaría en que el hecho enjuiciado fuese calificado como delito de lesiones.
En sentido contrario se había pronunciado la STS 311/2007, de 20 de abril (LA LEY 12538/2007), que declaró que dicha imposición era imperativa.
La STS (Pleno) 342/2018, de 10 de julio (LA LEY 84407/2018), pone fin a esta controversia y concluye que el delito del maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) debe entenderse comprendido en el apartado primero y segundo del artículo 57 CP. (LA LEY 3996/1995) Por tanto, su condena conlleva la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.
Doctrina jurisprudencial:
«En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP (LA LEY 3996/1995) prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.
Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP (LA LEY 3996/1995) habla de los delitos "de lesiones", esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical —apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP (LA LEY 3996/1995) (el que, por cualquier medio o procedimiento, "causare a otro una lesión")—, porque cuando el artículo 57.1 CP (LA LEY 3996/1995) enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP (LA LEY 3996/1995)); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a "delitos contra el patrimonio".
Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), en el artículo 147 CP (LA LEY 3996/1995) (primero del título III, "De las lesiones") se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito "de lesiones", que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.
En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995), tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 (LA LEY 3996/1995); o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.
De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.
Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) no es un delito "de lesiones" y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP (LA LEY 3996/1995) produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP (LA LEY 3996/1995) a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.
Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP (LA LEY 3996/1995) quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP (LA LEY 3996/1995), que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP. (LA LEY 3996/1995)
Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP. (LA LEY 3996/1995) En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP (LA LEY 3996/1995) como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP (LA LEY 3996/1995), sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP (LA LEY 3996/1995) —exartículo 57.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP (LA LEY 3996/1995)—. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto —también el delito de lesiones— está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas».
V. STS (PLENO) 359/2018, DE 18 DE JULIO
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que modifica el Código Penal, ha introducido en el delito de robo con violencia o intimidación una agravación que anteriormente no existía, cual es que el robo se haya cometido en local o establecimiento abiertos al público.
Dicha reforma plantea cómo debe ser entendida dicha agravación y, particularmente, si, en línea con la jurisprudencia de la Sala de lo Penal sobre el artículo 241.1 CP (LA LEY 3996/1995), su aplicación exige que los hechos se cometan en las horas de apertura del local o establecimiento.
La Sala de lo Penal se había pronunciado sobre el nuevo tipo agravado de robo con violencia o intimidación en local o establecimiento abiertos al público en la STS 650/2018, de 28 de febrero (LA LEY 6952/2018), en un supuesto en el que los autores accedieron al local en horas de apertura al público, con la cara cubierta con bragas y gorros, con la finalidad de no ser identificados, portando cada uno de ellos un cuchillo de grandes dimensiones y bridas, encontrándose clientes en su interior.
Declaraba esta sentencia sobre el nuevo artículo 242.2 CP (LA LEY 3996/1995) lo siguiente: «La agravación por ocurrir los hechos en establecimiento abierto al público fue introducida en cuanto al robo con violencia e intimidación por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), pero sus perfiles habían sido ya marcados por la jurisprudencia de esta Sala en relación a la previsión que, en términos prácticamente idénticos contemplaba ya para el robo con fuerza en el artículo 241.1 CP. (LA LEY 3996/1995) En consecuencia, en la inicial aproximación que ahora nos ocupa dados los términos en que ha sido planteado el recurso, ha de ser interpretado a partir de las pautas jurisprudencialmente marcadas que en relación a éste a partir del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 1997. Es decir, requiere que se trate de establecimientos que por su propia actividad estén destinados a albergar público, y que además el local se encuentre de manera efectiva abierto al uso que le es propio. Solo así puede justificarse una agravación motivada por el plus de ilicitud que dimana del aprovechamiento por los autores del robo de la confianza de quienes acceden al lugar público y de quienes abren las puertas de un local fomentando la entrada al mismo a cualquier persona (entre otras, STS 147/2000 de 10 de febrero (LA LEY 5014/2000) y las que ella cita) así como en el mayor riesgo que implica para los eventuales clientes que puedan permanecer o incorporarse al mismo (STS 814/1999 de 18 de mayo (LA LEY 6418/1999)); o en la facilidad de acceso que brinda el carácter público del local (STS 1168/1998 de 10 de octubre (LA LEY 10746/1998)).( F.J.4º)».
La STS (Pleno) 359/2018, de 18 de julio (LA LEY 88931/2018) confirma el criterio de la sentencia anterior (reiterando la doctrina del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997) y exige para la aplicación del tipo agravado que el establecimiento esté efectivamente abierto al público. Debe tratarse de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo (STS 814/1999, de 18 de mayo (LA LEY 6418/1999)) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local (STS 1168/98, de 10 de octubre (LA LEY 10746/1998)).
Doctrina jurisprudencial:
«La cuestión deducida ante esta Sala tiene indudable interés casacional consistente en unificar la interpretación de este nuevo tipo agravado en la realización del robo con intimidación en casa habitada, edificio local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias.
La interpretación de lo que deba entenderse por establecimiento o local abierto al público ha sido objeto de anteriores pronunciamientos de esta Sala. Así, en primer lugar, se cuestionó cuál fuera la voluntad del legislador al cambiar la expresión "edificio público" por la de establecimiento o local abierto al público, pues lo primero tenía justificación en el carácter público de determinadas edificaciones necesitadas de especial protección. Era preciso dar un contenido a la exigencia de "establecimiento o local abierto al público" y, concretamente, si por tal debía entenderse una determinada concepción del local, concepción localista, por el que la agravación derivaba de tratarse de un local que tenía una licencia de apertura o, por el contrario, atender a la situación del establecimiento o local. Lo explica la sentencia 1349/ 1998, de 9 noviembre 1998 (LA LEY 315/1999), en la que tras ratificar los anteriores pronunciamientos surgidos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 mayo 1997, entiende que "aplicar un subtipo agravado definido por cometerse el robo en edificio o local abierto al público cuando el hecho se realiza en un bar que no está abierto al público en el momento de la ejecución, significa extender la agravación más allá de la literalidad de la norma, en perjuicio del reo. Es cierto que linguísticamente es posible una interpretación que prime lo que el edificio o local "es" por razón de su destino, sobre el elemento circunstancial de como el local "está" en el momento del hecho, pero con ello se fuerza una interpretación extensiva, no congruente con el principio de taxatividad de los tipos penales». (Vid.Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 22 de mayo 1997 (LA LEY 190399/2017) y 19 de octubre de 1998).
Ante la opción de una interpretación de la circunstancia de agravación localista, por ser un establecimiento abierto al público, o situacional, por estar abierto al público, esta Sala, cuando la agravación solo afectaba al delito de robo con fuerza, optó por una interpretación no extensiva de la agravación, fundamentada en la potencialidad del riesgo que la apertura al público podía suponer por la presencia de personas que trasmutaran el robo con fuerza en robo violento.
Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero (LA LEY 6952/2018), y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo (STS 814/1999, de 18 de mayo (LA LEY 6418/1999)) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local (STS 1168/98, de 10 de octubre (LA LEY 10746/1998)).
Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.
La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo».
VI. STS (PLENO) 603/2018, DE 28 DE NOVIEMBRE
La cuestión que en este caso presentaba interés casacional, ante las interpretaciones diversas de las Audiencias Provinciales, era qué consecuencia penal conlleva la conducta del penado a la realización de trabajos en beneficios de la comunidad, exart. 49 CP (LA LEY 3996/1995), que desatiende la citación para ser oído antes de la realización del plan de ejecución; esto es, no acude cuando los órganos competentes le citan de conformidad con el art. 5 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio (LA LEY 12851/2011), por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas.
Las posiciones de las Audiencias Provinciales eran las siguientes: 1) si el penado deja de acudir al llamamiento para la elaboración del plan comete un delito de quebrantamiento de condena; 2) la falta de colaboración del penado para la elaboración del plan constituye un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.
Además, el examen de la cuestión exigía tener en cuenta si los trabajos en beneficio de la comunidad se habían impuesto como pena principal o como pena sustitutiva.
La sentencia (LA LEY 176972/2018)de Pleno de la Sala de lo Penal concluye que si se incumplen los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos, ex artículo 84 CP (LA LEY 3996/1995), como condición para la suspensión de la pena privativa de libertad, la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Si por el contrario, los trabajos en beneficio de la comunidad se han impuesto como pena principal, el incumplimiento dará lugar un delito de quebrantamiento de condena ex artículo 468 CP. (LA LEY 3996/1995)
Doctrina jurisprudencial:
«Pese a la equivocidad de los términos de tal resolución y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 53 del Código Penal, (LA LEY 3996/1995) que aquella transcribe, debemos considerar que nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 35 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda "cumplir" mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal "previa conformidad del penado". Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado.
Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 (LA LEY 3996/1995) prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2. Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal. Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión.
4. En el caso que ahora juzgamos en casación no se trataba de una pena impuesta como principal de trabajos en beneficio de la comunidad. Ni de manera directa y principal en la sentencia, ni tampoco como sustitutiva de otra, caso éste al que hacía referencia el artículo 88 de Código Penal (LA LEY 3996/1995) ya no vigente al tiempo de decidirse, por el juzgado encargado de la ejecución, la suspensión de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el artículo 49 (LA LEY 3996/1995) y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la citada previsión del artículo 86 prevalece por específica sobre la del artículo 49. Con mucha mayor razón lo que ha de excluirse es la acumulación de consecuencias del artículo 49 a las del artículo 86 ya que supondría imponer consecuencias gravosas —la sanción del artículo 468 y los incrementos de onerosidad del artículo 86— dos veces por un único hecho, el de incumplir.
Conclusión: excluida por la reforma del Código Penal de 2015 la duplicidad de sustitución de pena (limitada al caso de la expulsión a que se refiere el artículo 89 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)) y suspensión condicionada de pena, el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)—si el incumplimiento es grave y reiterado que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida— o las del artículo 86.2 (LA LEY 3996/1995), si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del n.o 1 del citado artículo.
En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86 (LA LEY 3996/1995), decidir sin el procedimiento previo allí establecido. Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamiento de condena ni como desobediencia desde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal. La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo —tipicidad como quebrantamiento de condena solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal—».
VII. STS (PLENO) 664/2018, DE 17 DE DICIEMBRE
El artículo 468.2 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al que quebrante una pena de las contempladas en el artículo 48 CP (LA LEY 3996/1995) o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.
La aplicación de este precepto resultaba controvertida cuando la persona sobre la que pesa la pena o medida de alejamiento se dirigía a la víctima a cuyo favor se dictó la pena o medida para ponerle de manifiesto una circunstancia sobre un hijo común sobre el que ambos ejercían la patria potestad.
Algunas Audiencias Provinciales estaban dictando sentencias absolutorias en estos casos por falta de dolo o por entender que concurría una causa de justificación (SAP Las Palmas, Sección 1ª, de 30 de noviembre 2015 (LA LEY 211788/2015) o SAP de Valencia, Sección 1ª, de 11 de julio de 2014 (LA LEY 139677/2014), entre otras).
Para la Sala de lo Penal, (LA LEY 181826/2018)para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP (LA LEY 3996/1995), a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo exige, según la Sala, que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.
Doctrina jurisprudencial:
«Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP (LA LEY 3996/1995), a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.
La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél (SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril (LA LEY 24100/2016); o 376/2017 de 24 de mayo (LA LEY 55675/2017)). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre (LA LEY 210030/2012), con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.
Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo (STS 90/2016, de 17 de febrero (LA LEY 3719/2016)). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre (LA LEY 192222/2012); 688/2013 de 30 de septiembre (LA LEY 148690/2013); 439/2014 de 10 de julio (LA LEY 82909/2014) o la 553/2015 de 6 de octubre (LA LEY 136682/2015), los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente como la solidaridad, la amistad o el amor.
4. Aplicando lo señalado al caso que ahora nos ocupa, en la medida que el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia, no modificado por la de apelación, afirma tajantemente, tras exponer las distintas prohibiciones impuestas al acusado, que actuó "pese a las citadas prohibiciones y siendo conocedor de la misma y de las consecuencias del incumplimiento", es incuestionable la concurrencia dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP (LA LEY 3996/1995) exige, y con él del elemento subjetivo del injusto. Componente que, unido a la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, tales como la vigencia de las distintas prohibiciones impuestas al acusado por resolución judicial, y el incumplimiento de las mismas a través de dos correos electrónicos que directamente le envió, de una nota depositada en la mochila del hijo común, el acercamiento hasta escasos metros de la vivienda vetada, colman la tipicidad de aquél».
VIII. STS (PLENO) 673/2018, DE 19 DE DICIEMBRE
En esta sentencia (LA LEY 181825/2018)la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo determina cómo debe entenderse el tipo agravado del delito de receptación previsto en el inciso primero del artículo 298.2 CP (LA LEY 3996/1995), que castiga con la imposición en su mitad superior de la pena básica prevista por el apartado primero del artículo 298 CP (LA LEY 3996/1995) a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito «para traficar con ellos».
Este inciso planteaba dudas interpretativas relativas a si para aplicar este tipo agravado se exigía o no el acto de tráfico efectivo o incluso una cierta habitualidad en tales actos.
La mayoría de las Audiencias Provinciales (SAP Cádiz, Sección 7ª, n.o 211/2000, de 16 de octubre o SAP Barcelona, Sección 5ª, n.o 53/2009, de 15 de diciembre de 2008 (LA LEY 305111/2008), entre otras) mantenía el criterio interpretativo conforme al cual el ánimo de traficar no precisaba ni siquiera la realización del acto de venta, permuta u otro semejante, sino sólo el propósito de hacerlo. De la misma manera tampoco se exigía habitualidad, pudiéndose constatar su concurrencia de un único acto de tráfico o, incluso, de la mera posesión de diversos efectos de procedencia ilícita.
Algunas Audiencias, sin embargo, entendían que no procedía la aplicación del tipo agravado en los supuestos en los que existía un solo acto de venta, bien por considerar que un acto aislado u ocasional de venta no constituía indicio de la intención de traficar, sino ánimo propio del tipo básico; bien por entender que el tipo únicamente sanciona al titular del establecimiento abierto al público y no a los particulares que acuden al mismo a vender los efectos de procedencia ilícita.
La sentencia de Pleno de la Sala de lo Penal unifica la jurisprudencia al respecto y declara que se colmara la tipicidad siempre que se perfeccione el comportamiento previsto en el n.o 1 del artículo 298.2 CP con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Así se desprende, según la Sala, del propio precepto y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. Ahora bien, aclara la sentencia, dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación.
Doctrina jurisprudencial:
«3. Esta Sala de casación se ha pronunciado sobre la delimitación de dicho ánimo o propósito de traficar en la STS 1583/1998 de 16 de diciembre (LA LEY 1263/1999), a la que la sentencia recurrida aludió, en la que se apoya como precedente el recurso del Ministerio Fiscal, y que ahonda en el debate que ahora se reproduce. En la misma se afirma: "El propósito de traficar con los efectos receptados equivale en su gramatical sentido a la intención de comerciar o negociar con ellos, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil. No se precisa su efectiva realización sino el propósito de hacerlo. Ahora bien: aún dentro del puro ámbito del ánimo tendencial, un primer sector doctrinal lo refiere a un importante volumen de negocio con repercusión social; en tanto que otro sector doctrinal exige que sea un ánimo de comerciar de modo pseudo-profesional, con los bienes receptados, porque de lo contrario carecería de sentido la agravación al exigirse ya en el tipo básico el ánimo de lucro. En ambos casos el acto ocasional o aislado de tráfico, es decir, el ánimo de realizar una venta no constituiría indicio de la intención de traficar para infringir el subtipo sino del ánimo de lucro propio del tipo básico. Frente a esta tesis debe sin embargo entenderse, en consonancia con una segunda orientación de la doctrina científica, que si la finalidad de tráfico ha dejado de ser la simple manifestación del modo en que el receptador buscaba el lucro, para pasar a agravar el tipo —quedando el tipo básico reducido a una acción agotada en ella misma— no es por razones patrimoniales, ya presentes en el tipo básico, sino por razones socio-económicas: esto es, por la incidencia que en el tráfico lícito de bienes representa la introducción de los que tienen un origen delictivo. En esta dimensión socio-económica estriba el mayor desvalor de la acción, y por tanto el fundamento de la específica agravación, apreciable así siempre que tenga el sujeto intención de introducir los objetos receptados en el circuito económico general. Fuera de este supuesto es aplicable el tipo básico donde el ánimo de lucro, referido a cualquier ventaja, beneficio o utilidad, incluido el aprovechamiento mismo del objeto, no precisa de ningún propósito de transmisión o incorporación del efecto al tráfico general de bienes, que es como queda dicho lo propio, dentro de lo tendencial, del subtipo agravado previsto en el artículo 298 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Interpretación ésta que además avala el que en el tipo del artículo 299, relativo a la receptación de efectos procedentes de faltas contra la propiedad, la habitualidad del aprovechamiento sea elemento del tipo básico, sancionado en su apartado primero, en tanto que en su párrafo segundo el propósito de traficar con los efectos origina un subtipo agravado, con aumento de la penalidad de multa prevista en aquél. Esto evidencia que la habitualidad por una parte y propósito de traficar por otra son exigencias típicas no identificables.
En definitiva: el aprovechamiento como acción nuclear del tipo de receptación exige en todo caso un ánimo de lucro, que a su vez no se identifica con el propósito de traficar. Propósito éste que se corresponde con el de introducir los objetos receptados en el circuito económico general, incluso mediante un acto único, por cuanto es independiente de la habitualidad que está referida a la reiteración en aprovechamiento lucrativo y no al modo de tráfico en que ese aprovechamiento puede, pero no necesariamente, ser realizado".
A partir de dicha delimitación, son diversos los pronunciamientos que han concluido la existencia de tal propósito de traficar sin necesidad de vincularlo a la constatación de una habitualidad o reiteración de actos de venta. La STS 581/1999 de 21 de abril (LA LEY 5638/1999) aplicó el artículo 298.2 CP (LA LEY 3996/1995) a un solo acto de venta. La STS 1034/2013 de 30 de diciembre (LA LEY 231048/2013), afirmó que basta para integrar el subtipo del artículo 298.2 CP (LA LEY 3996/1995) "que se vaya a revender uno solo de los efectos receptados". Incluso se ha supuesto ese ánimo tendencial sin acreditar intento alguno de venta o transmisión de los efectos, sino en consideración a otras circunstancias concurrentes reveladoras de dicho propósito, singularmente en aquellos supuestos donde son hallados en posesión del acusado múltiples efectos de origen ilícito junto con otros indicios. Entro otras en las SSTS 1100/2010 de 13 de diciembre (LA LEY 226886/2010); o la 1202/2011, de 15 de noviembre (LA LEY 224297/2011).
Por su parte, el auto ATS 981/2017 de 25 de mayo (LA LEY 91128/2017), reprodujo la doctrina de la ya citada STS 1583/98, de 16 de diciembre (LA LEY 1263/1999)al afirmar, con remisión a ella, que el ánimo de traficar es la intención de comerciar o negociar con los efectos receptados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil, y que se aprecia dicho ánimo de traficar en casos en que se posee un efecto, proveniente de un delito, para entregarlo a tercero a cambio de una contraprestación.
En conclusión, el artículo 298.2 (LA LEY 3996/1995) exige el ánimo de traficar, que hemos definido como la intención de comerciar o negociar con los efectos del delito adquiridos, recibidos u ocultados, mediante permuta, venta o cualquier otro acto semejante de naturaleza civil o mercantil para introducirlos en el circuito económico general, sin que la descripción típica incorpore matización alguna que permita exigir que tal ánimo se proyecte sobre más de un acto de venta. De manera que, se colmara la tipicidad siempre se perfeccione el comportamiento de previsto en el nº1 del mismo precepto con la finalidad de traficar, aun cuando se refiera a un acto u operación aislada. Solo así puede desprenderse del propio precepto, y de una interpretación integrada en relación a otros tipos penales que tipifican operaciones de tráfico sin otro condicionamiento. A modo de ejemplo, un acto de venta basta para integrar el concepto de tráfico en relación al delito del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995), y no cabría otra interpretación en relación a los actos de tráfico en relación a los artículos 232 (LA LEY 3996/1995), 392 (LA LEY 3996/1995),399 (LA LEY 3996/1995) o 570 CP. (LA LEY 3996/1995) Eso sí, en el buen entendimiento de que dicho ánimo, no necesariamente coincidente con el lucro y compatible con él, debe concurrir en el momento mismo en el que se reciban, adquieran u oculten los efectos del delito, sin necesidad de que la operación de tráfico se llegue a materializar, resultando intrascendente a estos efectos el ánimo sobrevenido de forma desligada a la consumación de la receptación».
IX. STS (PLENO) 670/2018, DE 19 DE DICIEMBRE
El artículo 384 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente.
Con respecto a este precepto se planteaba la cuestión de si, en supuestos de pluralidad de acciones reiteradas en el tiempo, es posible o no apreciar la figura del delito continuado.
Concretamente, en el supuesto de hecho analizado en el recurso de casación del que deriva la sentencia de pleno, se había declarado probado que el acusado, que conducía con conocimiento de la pérdida de la licencia administrativa para conducir en España, había sido interceptado conduciendo dos veces el mismo día —en un intervalo de media hora— por Agentes de la Policía Foral.
La Audiencia le condenó como autor de un delito continuado contra la seguridad vial, planteándose en casación por el recurrente que estábamos en realidad ante un solo delito.
Para la Sala de lo Penal (LA LEY 181864/2018), las conductas tipificadas en el artículo 384 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), cuando son reiteradas, antes de que intervenga el ius puniendi del Estado, pueden dar lugar a un concurso real o a un delito continuado. Estaremos en presencia de este último cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.
Doctrina jurisprudencial:
«En el caso enjuiciado, conducir un vehículo de motor sin detenerlo, aunque se desarrolle esta acción durante un cierto espacio temporal, no puede ser conceptuado más que como una sola acción a efectos típicos. Incluso las detenciones ocasionales —semáforos, retenciones, paradas fugaces, etc.— no alterarían este concepto. La acción es única a efectos penales. El núcleo del tipo, como concepto legal que define su acción (el que condujere —art. 384 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)—), no puede decirse que ha variado: estamos en presencia de una sola acción, incluso aunque se produzcan paradas intermitentes motivadas por el tráfico.
Por tratarse de la conducción durante un espacio temporal, no podemos hablar de delito permanente, como categoría de aquella acción u omisión que infringe la norma de forma continua y ataca de igual modo el bien jurídico protegido, sin solución de continuidad y con proyección temporal indefinida, como puede tratarse en ciertos delitos paradigmáticos, como el de tenencia ilícita de armas, de explosivos, o el delito de detención ilegal o el secuestro de personas, o la pertenencia a banda armada. (...)»
«Pues, bien, al tratarse de dos acciones, debemos ahora estudiar si nos encontramos ante un concurso de delitos a resolver por la vía del art. 73 ó 74 del Código Penal: concurso real o delito continuado. En efecto, el delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria; no es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno, que se denomina así como "delito continuado". Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueren eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 del Código Penal (LA LEY 3996/1995); y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afecten al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 (LA LEY 3996/1995) del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.
De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva.
En el caso enjuiciado, la intervención del Estado a través de la Policía Foral de Navarra interrumpió el delito, por lo que mediante tal acción, la segunda integraba necesariamente un nuevo delito de conducción sin permiso.
La Audiencia considerando el cortísimo lapso temporal "entre ambos episodios punibles", razona que las infracciones deben penarse en continuidad delictiva.
Por nuestra parte entendemos que esta solución puede ser mantenida en esta instancia casacional, habida cuenta de que no podemos resolver peyorativamente este recurso en contra de reo, ante el aquietamiento a esta solución propugnado por el Ministerio Fiscal.
El cortísimo espacio temporal entre ambas acciones, apenas media hora, el aprovechamiento de la misma ocasión y el dolo unitario del autor, avala, excepcionalmente, la solución de la Audiencia. En cualquier otra circunstancia, la solución debería ser el concurso real».
X. STS (PLENO) 677/2018, DE 20 DE DICIEMBRE
El artículo 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el artículo 147.2 (LA LEY 3996/1995), o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.
En la aplicación de este precepto, resultaba controvertido si para estimar cometido el delito debía exigirse la constatación bien de una situación de poder o abuso del hombre sobre la mujer, bien de un ánimo específico de dominación o subyugación del primero hacia la segunda.
La problemática se planteaba fundamentalmente —aunque no siempre— en supuestos de agresiones mutuas, en los que algunos Tribunales concluían que no existía una relación de abuso entre agresor y víctima y, en consecuencia, descartaban la aplicación del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) en favor del delito leve de lesiones o de maltrato de obra del art. 147.2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP (LA LEY 3996/1995).
La Sala de lo Penal (LA LEY 182053/2018) se había pronunciado al respecto en diversas resoluciones (entre otras, ATS de 31 de julio de 2013 (LA LEY 140725/2013) (causa especial n.o 20663/2012); STS 58/2008, de 25 de enero (LA LEY 12953/2008); STS 1177/2009, de 24 de noviembre (LA LEY 237365/2009); STS 654/2009, de 8 de junio (LA LEY 125211/2009); STS 474/2010, de 17 de mayo (LA LEY 60044/2010); STS n.o 807/2010, de 30 de septiembre (LA LEY 181860/2010); STS n.o 1376/2011, de 23 de diciembre (LA LEY 259229/2011); STS n.o 526/2012, de 26 de junio (LA LEY 88332/2012); STS n.o 132/2013, de 19 de febrero (LA LEY 24658/2013); STS n.o 856/2014, de 26 de diciembre (LA LEY 182615/2014); STS n.o 449/2015, de 14 de julio (LA LEY 102959/2015); STS n.o 807/2015, de 23 de noviembre (LA LEY 210811/2015); STS n.o 79/2016, de 10 de febrero (LA LEY 3297/2016); o STS n.o 420/2018, de 25 de septiembre (LA LEY 122427/2018)) que, sin embargo no habían zanjado definitivamente la cuestión.
Dos eran las posiciones mantenidas al respecto por las Audiencias Provinciales:
- 1) Algunas de ellas exigían para la aplicación del tipo una «relación o ánimo de dominación» entre agresor y víctima (entre otras, SAP Zaragoza, Sección 1ª, n.o 187/2018, de 10 de julio (LA LEY 132000/2018) o SAP Murcia, Sección 3ª, n.o 103/2018, de 2 de marzo (LA LEY 44417/2018)).
- 2) Otras no exigía dicha relación o ánimo para subsumir la conducta en el artículo 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) ( SAP Madrid, Sección 27ª, n.o 535/2018, de 26 de julio (LA LEY 100870/2018) o SAP Valencia, Sección 1ª, n.o 335/2018, de 31 de mayo (LA LEY 143790/2018), entre otras).
La sentencia de la Sala de lo Penal unifica la jurisprudencia en este punto y declara que la aplicación del delito de maltrato del artículo 153 CP (LA LEY 3996/1995) no exige el ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ninguno de los apartados del precepto incluye o exige entre sus elementos, según esta resolución, una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. En consecuencia, el factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos, continúa el Tribunal, van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.
Doctrina jurisprudencial:
«3. La no exigencia de la prueba de la intención de dominación o machismo como elemento subjetivo del tipo penal del art. 153 CP. (LA LEY 3996/1995)
La literalidad del art. 1 de la L.O. 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha venido creando una polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de considerar si el ánimo de dominación o machismo que subyace a las conductas de violencia de género, que se incluyó en este precepto, no era nada más que una declaración de intenciones acerca de lo que constituye la violencia de género, o uno de los elementos que la caracterizan, o se trata de un elemento que viene a constituir y conformar el tipo penal en sí para integrarse como elemento del delito, y, en consecuencia, constituir un elemento que debe ser objeto de prueba en el juicio oral.
Desde luego, lo que está claro es que no estaba en la mente del legislador, cuando redactó el art. 1 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), que iba a tener la trascendencia jurídica que ha tenido lo que nada más que era una declaración de intenciones cuando se quiso incluir que las actuaciones violentas de un hombre sobre su pareja llevaban tras de sí un concluyente ánimo de conseguir dominarlas. Y decimos que quedaba lejos de su intención que esto pasara a considerarse como una parte de los elementos de prueba del delito, porque era evidente que esa referencia constituía una mera reflexión que nada tenía que ver con una promulgación de los elementos subjetivos del tipo penal. Sin embargo, lo que también es evidente es que, cuando se legisla, hay que medir con detalle el alcance de lo que se incluye y transforma en derecho positivo, ya que, si consta en la norma, es obvio que el jurista lo va a interpretar y se va a cuestionar por qué tal declaración se incorpora al derecho positivo en lugar de quedar sin más, por ejemplo, en una Exposición de Motivos, en donde no hubiera tenido el alcance que ahora tiene esta ubicación, en el art. 1 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de un elemento intencional.
Es por ello por lo que esta cuestión ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia de ese elemento del art. 1 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) y, en consecuencia, poder degradar los hechos a falta, en su momento, y ahora a delito leve, si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1, aunque no lo exijan los tipos penales.
Pues bien, los pronunciamientos en esta materia han girado en torno a cuatro vías:
a) Considerar que la mención del art. 1 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) solo es una mera referencia a un elemento que no se valora como prueba en juicio, sino que es una reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género.
b) Considerar que, si está en el art. 1 LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), se incorpora al derecho positivo y que debe por ello ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de la dominación o machismo para considerar el hecho constitutivo de violencia de género.
c) Considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo y que la conducta queda al margen de la relación de pareja o, mejor dicho, de un intento de dominar a la pareja, sino por cuestiones personales que quedan al margen de la violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres por la propia relación de pareja que está detrás. Siendo ésta la tesis que ha prosperado finalmente.
d) Considerar que en los casos de agresiones mutuas en pareja hombre y mujer no se aplica el art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) salvo que quede acreditado un ánimo de dominación o machismo.
Indudablemente, no podemos pretender trasladar a los elementos del tipo penal la referencia a los conceptos de "dominación o machismo" que vienen a constituir una mención en la legislación para tratar de fundamentar una reforma conjunta que optó por dar un tratamiento propio y específico a unos hechos en cuyo trasfondo existía una conducta de cultura de actos de esa dominación, como arquetipo de lo que estaba detrás de ese comportamiento antijurídico, que, desde el punto de vista punitivo, se sanciona en mayor medida en el art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) cuando el sujeto activo sea un hombre y el pasivo mujer, su pareja o ex pareja. Pero sin que ello exija que cuando se trate de una agresión de hombre a su pareja o ex pareja, o agresión mutua de los mismos, el elemento intencional de esa dominación o machismo se constituya como una exigencia a incluir en los hechos probados como un dolo específico no exigido por el tipo penal en modo alguno.
Construir, pues, un elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) donde no lo hay, supone exacerbar la verdadera intención del legislador para llevar al tipo penal un fundamento extraído de la Exposición de Motivos de una norma legal.
En consecuencia, en ningún caso se ha exigido como elemento del tipo del art. 153.1 CP (LA LEY 3996/1995) ese elemento subjetivo del injusto, pero ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco, —y aquí está la clave del caso— cuando se trata de un acometimiento mutuo se exige el ánimo de dominación para poder fundamentar una condena por el art. 153.1 CP cuando el sujeto activo sea un hombre, y para el apartado 2º del mismo precepto cuando en esa misma agresión, y con reciprocidad, el sujeto pasivo sea una mujer. Y ello, con el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del art. 153 CP.
En el apartado 2º no se exige que el sujeto activo sea una mujer, pero sí se exige en el apartado 1º que el sujeto activo sea un hombre. Y si el sujeto pasivo es mujer se requiere que entre ellos exista el vínculo al que se refiere el apartado 1º para dar cobertura a la tipicidad penal del hecho. Y ello, con independencia de que el ámbito de aplicación del apartado 2º sea más amplio por abarcar a la violencia doméstica, y el apartado 1º solo a la violencia de género cuando el sujeto activo sea hombre y el pasivo mujer.
Pero hay que destacar que, pudiendo haberlo hecho, en ninguno de los dos apartados el legislador quiso adicionar un componente subjetivo de elemento intencional en la comisión del delito, como sí que lo ha hecho, sin embargo, en otros tipos penales en los que en la conducta típica sí que describe un elemento subjetivo que deberá ser probado. Y, además, ello deberá inferirse en la prueba practicada en el plenario, habida cuenta las dificultades para acreditar la intención a la que se puede llegar desde la inferencia o deducción en la ejecución del hecho, por las dificultades probatorias de "fotografiar" la intención del sujeto activo del delito.
Con ello, si el legislador hubiera querido incluir en las conductas del art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) un determinado "animus" en el tipo penal lo hubiera hecho. Pero no lo hizo, por lo que su exigencia probatoria queda fuera del tipo penal.
En este estado, cuando se exige en alguna resolución que en los casos de agresiones recíprocas en pareja o ex pareja se adicione un elemento intencional o subjetivo de dominación o machismo en el derecho probatorio, se está produciendo un exceso en la exigencia de la prueba a practicar en el plenario que no está requerido en el tipo penal, y que el legislador no quiso adicionar, pudiendo haberlo hecho, quedándose, tan solo, en la mención a los actos de dominación o machismo como el sustrato o causa de justificación de la reforma, pero no como elementos propios y específicos del tipo penal que es objeto de tratamiento en el presente recurso.
4. Imposibilidad de degradar la gravedad del acto antijurídico del comportamiento recíproco de agresión entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja.
La tipicidad y subsunción jurídica de la agresión recíproca y su inclusión en los dos apartados 1 (LA LEY 3996/1995) y 2 del art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) no puede desaparecer por la circunstancia de que se entienda que ya no existe ilícito penal, porque la mujer no esté en situación de "dominación" por su pareja. Y, en consecuencia, que pueda actuar agrediéndole en su caso, derivándolo al art. 147.3 CP (LA LEY 3996/1995) si no hay lesión, en lugar de hacerlo al específico y propio del art. 153.1 CP, lo que desnaturalizaría la conducta de ambos, convirtiéndolas en impunes según se ha realizado en la sentencia recurrida.
Nótese que, como marca la doctrina, no puede admitirse este proceso de impunidad, y determinar una decisión del juez más allá de la subsunción, cuando existen imperativos legales que evitan que el juicio de valoración se torne en juicio de discrecionalidad jurídica o, aún peor, de arbitrariedad. No podemos olvidar que si existe una vinculación a la predeterminación positiva de la regla debe asegurarse en todas sus decisiones la seguridad jurídica. Otra cuestión distinta es que atendidas las circunstancias del caso concreto se apliquen determinadas opciones a las que luego nos referimos.
La conclusión a la que se llega por el Tribunal de apelación es que "los hechos probados ponen de manifiesto una mutua agresión sin que se haya producido resultado lesivo alguno, y sin que por parte de ninguno de ellos se haya interpuesto denuncia alguna". Es decir, se entiende que no existen lesiones y que por ello se ubica en el art. 147.3 CP (LA LEY 3996/1995), y que al no existir denuncia no puede existir condena por estar ausente el requisito de procedibilidad.
Por ello, la consecuencia de la existencia de la agresión recíproca en pareja sin causar lesión lo degrada el Tribunal, cuya sentencia es recurrida, a un delito leve, con absoluta preterición del art. 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP (LA LEY 3996/1995), que no exige en ningún momento la intención de dominación que entiende el Tribunal anulada por no tratarse solo de una agresión del hombre sobre la mujer, sino, además, de ésta sobre el hombre, lo que viene a avalar y dar carta de naturaleza, esta interpretación, a que sea posible que en pareja se puedan llevar a cabo actos de agresión que si no causan lesiones pasarían a estar incluidos en el art. 147.3 CP. (LA LEY 3996/1995) Y ello, de tal manera que si no se denuncian mutuamente no existiría procedimiento penal, y no podrían sancionarse penalmente hechos para los que el legislador sí que ha previsto específicamente una sanción por una tipicidad clara y concreta: para el hombre en esos casos el tipo descrito en el art. 153.1 CP, y para la mujer en el apartado 2º del art. 153 CP.
Y es que cuando el legislador de la Ley 11/2003 contempló esta regulación distintiva en los sujetos activos del delito y en su ámbito penológico en los casos de violencia de género y doméstica no puso cortapisas algunas para el caso de que los hechos contemplados en el art. 153.1 (LA LEY 3996/1995) y 2 CP (LA LEY 3996/1995) se manifestaran de forma coetánea, como es el caso de la agresión recíproca, y no estuvo en su ánimo ni en su voluntad cercenar el ámbito punitivo en estos casos y reenviarlo a otro precepto penal (el art. 147.3 CP (LA LEY 3996/1995)). Y, también, que la aplicación de los dos apartados serían considerados como delito solo si se hicieran de forma aislada con un sujeto activo y un sujeto pasivo. Pero no si ambos, hombre y mujer, fueran al mismo tiempo, autor y víctima de forma recíproca en los casos de agresiones recíprocas, exigiéndose, además, una intención de dominación.
Ningún precepto del texto penal contempla ni autoriza esta degradación de delito a delito leve en estos casos, y ningún precepto del texto penal autoriza, o exige, como venimos manteniendo, que se precise un elemento subjetivo del injusto de dominación o machismo, sin el cual el "factum" se aparta de la redacción que recoge el art. 153 en cualquiera de sus dos apartados, según quién sea el autor del delito. Este especial ánimo discriminatorio revelador de una posición de dominación del hombre sobre la mujer no está en el tipo penal, y no puede exigirse en el juicio de tipicidad, cuando el juicio sobre el "factum" demuestra y evidencia por las pruebas practicadas que existe un delito tipificado en el apartado 1 ó 2 del art. 153 CP según quien sea el sujeto activo del delito y el pasivo.
Ya se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 (LA LEY 3996/1995)sobre el art. 153.2 CP (LA LEY 3996/1995), por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma. Además, la doctrina ha expuesto y destacado que el mayor reproche penal del art. 153.1 CP obedece a que ciertas agresiones presentan una especial gravedad por el ámbito relacional en el que se producen, y el significado objetivo que adquieren, como expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona. Pero debemos añadir que si en ese contexto de la agresión la mujer agrede y pasa, también, a ser sujeto activo del delito, la conducta agresora del hombre no puede degradarse por convertirse en unidad de acto en víctima del delito, lo que le supondría un beneficio penológico, si su agresión es contestada con otra agresión por parte de su víctima, siempre y cuando no existieran lesiones y no fuera denunciado por su pareja. Esto no lo dice la norma y no puede procederse a un proceso de reinterpretación contra legem.
A mayor abundamiento, se afirma por la doctrina en apoyo de esta tesis que el legislador en absoluto configura un elemento subjetivo del tipo consistente en una dominación machista. Y ello, aunque se haga referencia a esta lacra cultural en las exposiciones de motivos de las leyes tuitivas de la mujer. Aun teniéndose por probada una agresión mutua, no queda neutralizada la aplicación del tipo del art. 153 CP (LA LEY 3996/1995) en ninguno de sus apartados, porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer —igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales—, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto.
Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP. (LA LEY 3996/1995) Pero ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que la mujer responda a esa agresión con otra agresión y constituir una agresión recíproca».
XI. STS (PLENO) 691/2018, DE 21 DE DICIEMBRE
Esta sentencia (LA LEY 184564/2018)analiza la cuestión relativa a cómo medir la distancia fijada en las prohibiciones de aproximación a los efectos de aplicar el delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468 CP. (LA LEY 3996/1995) Concretamente resultaba controvertido si la distancia entre los dos puntos relevantes (aquel donde se encuentra el presunto vulnerador de la medida y aquel donde se encuentra el lugar o la persona a la que no puede aproximarse) debía medirse, en todo caso, trazando una línea recta entre ambos, independientemente de que dicha línea configurara o no un trayecto transitable para las personas.
De nuevo, sobre esta cuestión (que se plantea fundamentalmente en el marco de prohibiciones de aproximación —o medidas de alejamiento— acordadas en el ámbito de delitos de violencia familiar y de género), la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no era coincidente. Dos eran las posiciones sobre el particular:
- 1) La distancia debe medirse en línea recta (SAP Asturias, Sección 3ª, n.o 407/2016, de 17 de octubre (LA LEY 165535/2016) o SAP Barcelona, Sección 22ª, n.o 165/2016, de 18 de febrero (LA LEY 22191/2016), entre otras).
- 2) La distancia debe medirse según la «distancia transitable» (SAP Burgos, Sección 1ª, n.o 303/2018, de 4 de septiembre (LA LEY 146261/2018) o SAP Guipúzcoa, Sección 3ª, n.o 140/2018, de 4 de junio (LA LEY 135794/2018)).
Para la sentencia de pleno, la primera posición es la que debe prevalecer. La medida en línea recta se presenta, según la Sala de lo Penal, como más segura, para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles; y para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición.
Doctrina jurisprudencial:
«Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad (STS n.o 840/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181631/2014)).
Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos.
Con la adopción de la prohibición se configura un espacio físico en el que se pretende garantizar que la víctima pueda circular y moverse con libertad sin la posibilidad de encontrarse físicamente con el autor de los hechos; un espacio donde, evitando la presencia de aquel, se garantice la seguridad de la víctima y su tranquilidad, al objeto de desarrollar una actividad vital normalizada. Desde esta perspectiva, la medida en línea recta se presenta como más segura, y no solo para la víctima, que puede establecer con facilidad los lugares a los que puede acudir sin aquel riesgo sin necesidad de calcular la distancia a la que se encuentran los distintos puntos de diversos recorridos posibles. Sino incluso para el autor de los hechos, que podrá establecer con la misma facilidad, sobre plano, los lugares a los que no podrá dirigirse al quedar afectados por la prohibición. Lo cual le permite incluso someter a la consideración del Juez o Tribunal que ha acordado la prohibición la existencia de detalles que pudieran hacer desproporcionada la prohibición en algunos aspectos, haciendo aconsejables algunas precisiones.
También ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos. Es cierto que se trata de un aspecto más bien práctico, pero no es irrelevante en cuanto a la garantía de obtener la seguridad que se pretende con la prohibición. En este sentido, resulta más seguro acudir al criterio de la medición en línea recta.
La corrección de los supuestos límite, será posible, en general, acudiendo a dos vías. En primer lugar, mediante el análisis de la concurrencia del elemento subjetivo. Y, en segundo lugar, incluso del objetivo, especialmente en los casos en los que, aunque la distancia prohibida haya sido rebasada, las características del lugar excluyen de forma absoluta la posibilidad de que la presencia en el mismo del sujeto obligado pueda perturbar de forma alguna la seguridad o la tranquilidad actuales o futuras de la víctima.
En consecuencia, esta Sala entiende que la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta».