Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 304/2019, 4 Abr. Rec. 227/2017 (LA LEY 47707/2019)
La CGT planteó demanda de conflicto colectivo contra la práctica de la empresa Unisono que consistía en incorporar a los contratos de trabajo de telemarketing una cláusula por la que el trabajador consiente expresamente la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, con el fin de desarrollar la actividad propia de telemarketing.
La cláusula debatida decía así: «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), RD 1720/2007 (LA LEY 13934/2007) de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo (LA LEY 1311/1985), a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».
En la práctica, ello suponía que los trabajadores que atendían a determinados clientes, concretamente dos con los que se había firmado un contrato mercantil específico para esta atención telefónica especial, lo hacían por video-llamada para dar información sobre un producto concreto y así facilitar la venta telefónica.
En una primera instancia, la Audiencia Nacional entendió nula dicha disposición contractual porque entendió que viola el derecho a la propia imagen del empleado y que ese consentimiento se debe pedir expresamente cuando se vayan a realizar las videollamadas. Su fundamentación principal se basaba en que no cabía en estos supuestos la utilización de cláusulas genéricas como las utilizadas por Unisono.
Ahora el Supremo revoca la sentencia y declara la validez de la estipulación.
Justifica su decisión porque, tal como ha mantenido el TC, la restricción del derecho a la propia imagen del empleado es viable cuando del objeto del contrato se sobreentiende. Es decir, cuando sea necesario para realizar la actividad a la que se dedica la empresa. Y en el caso, siendo el objeto del contrato la realización de labores de telemarketing incluso con video-llamadas, resulta hasta lógico y acorde a los avances tecnológicos existentes que el cliente pueda visualizar la imagen de su interlocutor, porque ello inspira una mayor confianza y es más viable para convencer a la otra parte cuando vemos la cara del vendedor. Así, desechamos la idea de que hablamos con una máquina o con un desconocido.
En suma, la restricción del derecho fundamental a la propia imagen viene impuesta por la concreta naturaleza de las tareas contratadas y el consentimiento está implícito en el contrato por su objeto. Ni con la anterior normativa reguladora de protección de datos personales ni con la actual es preciso este consentimiento expreso cuando se dan estas circunstancias. La cláusula controvertida no es abusiva, sino más bien informativa y a la par receptora de un consentimiento expreso que no es preciso requerir.
El trabajador puede revocar su consentimiento en cualquier momento o negarse a realizar tareas en condiciones que escapen al contenido propio de su contrato. Otra cosa serían las consecuencias.
Conviene resaltar como aspecto muy relevante que estas grabaciones que se le hacen al empleado no enmascaran una videovigilancia. Es decir, no pueden ser utilizadas más que para el fin que persiguen. No podrían utilizarse para sanciones disciplinarias, por ejemplo. Por ello no puede tacharse de ilícita esta práctica, porque como ya se ha dicho, es inherente a la propia naturaleza del servicio de atención al cliente.
En caso de que la empresa utilizase esas imágenes para otras cuestiones, podría revestir un ilícito administrativo o penal.
Por ello la empresa viene solicitando un consentimiento especial a sus empleados cuando realiza actividades promocionales utilizando su imagen. En este caso sí es precisa una autorización específica, porque no es lo mismo promocionar o publicitar un producto en una campaña, que atender a clientes por webcam dándoles información de un producto para facilitar su venta telefónica.
Por último, es irrelevante que el uso de las videollamadas no esté extendido a todos los clientes y sólo se utilice con dos de ellos, porque lo trascendental no es el mayor o menor uso que se dé a las grabaciones de los empleados, sino el consentimiento implícito que se presta al trabajar en este tipo de compañías.