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(Conferencia impartida el 3 de junio de 2019 en el Seminario del Centro de Estudios Registrales de la Rioja)

I. INTRODUCCIÓN

Son muchos los temas que nos suscita la novísima Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LA LEY 3741/2019), de 15 de marzo de 2019 (LCCI). Uno de los más inmediatos es su aplicación en el tiempo. Al menos son cinco las cuestiones que nos interesan:

A estas cinco cuestiones principales ha respondido el legislador en la LCCI. Quien haya seguido la tramitación parlamentaria le puede sorprender los muchos virajes que han tenido las disposiciones sobre estas materias.

II. LA VACATIO LEGIS DE LA LCCI Y DE OTRAS NORMAS

La LCCI es un cuerpo normativo muy extenso, con numerosas disposiciones adicionales, transitorias y finales. Mucho más extenso que otras leyes que tratan de materias iguales o próximas pero sujetas a una vacatio legis común. La LCCI es acaso más técnica y compleja que otras leyes semejantes con una vacatio de tres o seis meses. Una parte importante de la novísima Ley gira en torno a la publicidad y la información general o básica y la información personalizada. Era necesario un tiempo prudencial para que los operadores adapten la publicidad y la información que venían utilizando hasta ahora. Lo mismo se puede decir de los formularios de los contratos de préstamos con o sin garantía hipotecaria que necesariamente se tienen que ajustar a la LCCI. Las entidades financieras se han visto obligadas a formal al personal para que conozcan bien la Ley. Ha habido una amplia difusión de la Ley en todos los ámbitos profesionales. Se ha tenido tres meses para conocer la Ley y profundizar en ella. La Ley entra en vigor el 16 de junio del presente año por mandato de la DF Decimosexta (LA LEY 3741/2019), si bien, por ser domingo, los operadores financieros y jurídicos empezarán a encontrarse con la realidad el día siguiente. Seguramente, pasarán días y semanas hasta que se firmen los primeros contratos de préstamos inmobiliarios sujetos a la LCCI.

En la primera redacción de la LCCI —me refiero al Anteproyecto de 2016—, los redactores del texto dispusieron que la ley «entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado». Una vacatio legis general y amplia para toda la ley, con la singularidad de que quedaba condicionada a su «completa publicación». En los posteriores textos y en el Proyecto de Ley, que fue aprobado por el Consejo de Ministros el 3 de noviembre del mismo año, se produjo un giro copernicano al reducir al mínimo el plazo de entrada en vigor de la ley —al día siguiente de la publicación en el BOE—, si bien la disposición final fijó una vacatio legis para varios preceptos y un capítulo de la ley —tres meses desde su publicación— (1) (2) (3) Esta decisión, desde luego, no era la más acertada ya que la sola publicación en el BOE no garantiza el conocimiento de una ley, aun cuando tiene un valor constitutivo no deja de ser un acto público estrictamente formal (4) .

Desconocemos las razones de los redactores del primer Anteproyecto de la LCCI al fijar una vacatio común de seis meses, que era un plazo amplio, aunque razonable, para la implementación de la ley. No podemos saber si los redactores tuvieron en cuenta la normativa más directamente relacionada con la materia, que es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Esta Orden, que se anticipó a la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (5) , fijó como plazo general seis meses para su entrada en vigor. Con la particularidad, además, de que el régimen jurídico específico de los préstamos hipotecarios de vivienda es de aplicación —a excepción de las normas sobre el tipo de interés— a los nueves meses de la publicación de la Orden. En esta Orden, como en un momento de la redacción de la LCCI, se había optado por un sistema diferenciado en cuanto al momento de entrada en vigor de las normas.

Otras leyes, que también se ocupan —al menos en parte— de la misma materia que la LCCI, fijan una vacatio legis común de tres meses como la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio (LA LEY 9707/2016) (6) , y la Ley catalana 20/2014, de 29 de diciembre (LA LEY 20666/2014) (7) . Una ley tan próxima a la LCCI como la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo, tiene la misma vacatio legis de tres meses.

Ya en la tramitación final de la LCCI, en el Senado, afortunadamente, se fijó una vacatio legis común de tres meses. La DF Decimosexta dispone que «La Ley entrará en vigor a los treses mes de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado"»,

Con posterioridad a la LCCI se ha aprobado el Real Decreto 309/2019, de 26 de abril, por el que se desarrolla parcialmente la LCCI y se adoptan otras medidas en materia financiera. Además de las respectivas normas transitorias y derogatorias, se dispone expresamente en la DF Quinta (LA LEY 6990/2019) que el RD entrará en vigor el 16 de junio de 2019, a excepción de tres disposiciones concretas que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE (que tuvo lugar el 29 de abril de 2019).

En el mismo día se aprobó la Orden ECE/482 (LA LEY 6987/2019)por la que se modifican la Orden EHA/1718/, de 11 de junio (LA LEY 13512/2010), de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Al igual que el RD 309/2019 (LA LEY 6990/2019), esta Orden Ministerial entrará en vigor el 16 de junio de 2019. En la DF Tercera (LA LEY 6987/2019)se precisa, además, que hasta esta fecha subsiste la obligación de facilitar la ficha de información personalizada (FIPER), a excepción de los apartados siete y doce del artículo segundo, que entrarán en vigor a los 3 meses de su publicación en el BOE (es decir, el 30 de julio de 2019).

Al margen del acierto o no de este Real Decreto y de esta Orden Ministerial, se debe aceptar de buen grado que ambos textos legales entren en vigor el mismo día que la LCCI.

La fecha de entrada en vigor de la LCCI rige igualmente para las demás leyes modificadas por la misma. En total, son trece leyes las afectadas cuyas modificaciones entrarán también en vigor el 16 de junio de 2019.

III. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LCCI Y OTRAS NORMAS. EXCEPCIONES

1. Irretroactividad absoluta

A lo largo de la tramitación de la LCCI hasta su aprobación se produjeron cambios sustantivos en relación con la retroactividad o no de la misma. Cuando se presentó el Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados (publicado el 23 de marzo de 2018 en el BOE) el apartado primero de la DT Primera decía que «esta Ley será de aplicación a los contratos de préstamos suscritos con anterioridad a la de su entrada en vigor». El Proyecto de Ley defendía, por tanto, la retroactividad de grado máximo de la LCCI (8) . De haberse aprobado finalmente esta norma, habría supuesto un verdadero terremoto en el mercado financiero y jurídico. Se imaginan que, como se contemplaba expresamente, en el apartado segundo de la DT Primera que se procedería «a la revisión a instancia —eso sí— del prestatario de las condiciones del contrato suscrito para adaptarlo a la nueva norma por el tiempo que quede de duración». Las entidades financieras no sólo habrían exclamado al cielo, sino que tenían motivos para dudar de la constitucionalidad de la retroactividad de grado máximo. Hubiera supuesto, además, una trabajo ingente ipso facto añadido para los notarios y registradores, que no sólo tenían que aplicar la LCCI a los futuros préstamos hipotecarios sino que también tenían que resolver los problemas que pudieran suscitar los préstamos hipotecarios anteriores.

Afortunadamente, durante la tramitación parlamentaria de la LCCI en el Congreso de los Diputados, se presentó una enmienda transaccional por la que, aparte de algunas excepciones, se acuerda en la DT Primera, apartado primero (LA LEY 3741/2019), que «Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad».

La irretroactividad absoluta de la LCCI es, en mi opinión, la respuesta adecuada. La misma irretroactividad rige en la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. El carácter sancionador que tienen estas leyes, tanto en el plano administrativo como en el plano sustantivo, constituye uno de los principales argumentos para negar su retroactividad de grado máximo. Aunque la LCCI es mucho más protectora que la legislación anterior, tenía que prevalecer la seguridad jurídica, además en aras de los arts. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) y 2.3 CC (LA LEY 1/1889), aun cuando muchas de las normas tienen por objeto relaciones precontractuales pero con una incidencia directa en los contratos de préstamos, de asesoramiento y de intermediación.

A lo largo y ancho del texto de la LCCI encontramos normas que contienen deberes generales para los prestamistas, intermediarios y representantes designados que han de regir también los contratos preexistentes a su entrada en vigor y que siguen produciendo efectos después. Dispone el art. 5. 1 (LA LEY 3741/2019) que «los prestamistas, los intermediarios de crédito inmobiliario y los representantes designados actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios, tanto en la elaboración de productos crediticios, la concesión de préstamos, prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el préstamo o, en su caso, de servicios accesorios, como en la ejecución de los contratos de préstamo». También dispone el art. 5.2 (LA LEY 3741/2019)que «las obligaciones de información que establece esta Ley a favor de los prestatarios no supondrán coste adicional alguno para los mismos». La gratuidad debe ser también el criterio para los préstamos inmobiliarios preexistentes cuando el prestatario pide a partir del 16 de junio de 2019 información al prestamista.

En la Exposición de Motivos de la LCCI se ha deslizado, sin embargo, una frase que me ha causado sorpresa y también estupor. Tras proclamar que con carácter general la normas no tendrán aplicación retroactiva, manifiesta: «y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos» (9) . Es una afirmación errónea. Basta con citar la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Aun siendo una normativa administrativa su título es suficientemente expresivo, dedicada, además, a los préstamos hipotecarios de vivienda. Pero aparte de ser una afirmación errónea, el criterio que establece la Exposición de Motivos negando que la LCCI pueda servir de parámetro comparativo supone cercenar la labor de quienes deben interpretar sus normas. Ciertamente la Exposición de Motivos y los Preámbulos sirven de orientación para interpretar las leyes, pero negar que una ley pueda servir de parámetro comparativo no sólo no es el mejor consejo sino que restringe la labor interpretativa de quienes tienen que aplicar la LCCI.

2. Excepciones

A) Novación o subrogación de préstamos inmobiliarios celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI

Los préstamos inmobiliarios que se hayan suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI pueden ser objeto de una novación o de una subrogación a partir del 16 de junio de 2019 (10) . La DT Primera (LA LEY 3741/2019), previendo estas situaciones, establece en el apartado segundo, después de declarar la irretroactividad de la Ley, que «no obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor». La retroactividad de grado medio que la LCCI establece para estos supuestos viene acompañada de otra norma, de naturaleza aclaratoria: «En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación de lo contratado inicialmente».

El legislador no ha limitado sólo la eficacia retroactiva de la LCCI a la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios según la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sino también a cualquier novación extintiva o modificativa o subrogación de préstamos inmobiliarios a partir del 16 de junio de 2019. Es premisa principal que estos préstamos inmobiliarios cumplan los requisitos subjetivos y objetivosex art. 2.1, letras a y b, LCCI (LA LEY 3741/2019).

Debemos diferenciar, pues, tres escenarios: la novación stricto sensu, la subrogaciónex art. 1211 CC (LA LEY 1/1889)y la subrogación y modificación conforme con la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994).

B) Novación de préstamos inmobiliarios

Un préstamo inmobiliario de fecha anterior al 16 de junio de 2019 cuyo contenido es modificado (novación modificativa) o sustituido por otro (novación extintiva) se debe hacer, necesariamente, conforme con disposiciones de la LCCI que sean aplicables. Las normas de información y de transparencia que se hubieran cumplimentado según la normativa anterior han cumplido obviamente su función. Pero si tiene lugar una novación a partir de la LCCI, se estará a las respectivas normas.

La aplicación del nuevo régimen por novación del préstamo inmobiliario no está exenta de problemas. No necesariamente se tiene que aplicar en bloque la LCCI. La DT Primera, apartado dos (LA LEY 3741/2019), se refiere con carácter general a las previsiones de esta Ley que sean de aplicación. Habrá que precisar el cambio concreto que se produce en el contrato de préstamo inmobiliario para dar la información necesaria y la transparencia que requiere. Como regla general, el prestamista deberá especificar de forma clara, concisa y destacada cualquier dato o elemento nuevo del préstamo (cfr. arts. 6 (LA LEY 3741/2019), 9 (LA LEY 3741/2019), 10 LCCI (LA LEY 3741/2019)). En particular, según el apartado segundo de la DT Primera, el prestamista deberá cumplir con las normas de transparencia previstas en el art. 14 LCCI (LA LEY 3741/2019). La principal pregunta que surge es si el prestamista debe sustituir ahora también la Ficha de Información Precontractual (FIPER) por las Fichas Europea de Información Normalizada (FEIN) y de Advertencias Estandarizadas (FiAE) cuando el préstamo que se modifica es un préstamo hipotecario de una vivienda. Según la novísima Orden ECE/482/2019 (LA LEY 6987/2019), hasta el 16 de junio de 2019 subsistirá la FIPER (DF Tercera), prevista en el art. 22 de la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) (11) . Cabe colegir, pues, de esta la norma la caducidad de la FIPER a partir del 16 de junio de 2019. En consecuencia, en el caso de que haya una novación, tanto modificativa como extintiva, los prestamistas deberán entregar la FEIN y la FiAE, debiendo adaptar previamente el contenido del préstamo inmobiliario novado conforme con los datos que obligatoriamente se deben hacer constar en sendas fichas informativas de acuerdo con los Anexos (Anexo I LCCI (LA LEY 3741/2019)y ANEXO II Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011)). En su caso, deberá cumplimentar también con la entrega de otros documentos complementarios (art. 14, letras c (LA LEY 3741/2019) y d, del ap. primero (LA LEY 3741/2019)) y la información sobre ciertos gastos ( art. 14, letra e, del ap. primero (LA LEY 3741/2019)). Además, de lo dispuesto en el apartado primero, el art. 14. 2 (LA LEY 3741/2019) obliga al prestamista a suministrar al prestatario toda la información que fuese necesaria. En particular, el prestamista responderá a las consultas que le formule el prestatario acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos entregados. Las explicaciones deberán contener ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo. Son deberes tan generales, que incluso eran de obligado cumplimiento en los contratos de préstamos preexistentes a la LCCI.

Me suscita la duda de cómo afecta la novación a contenidos específicos del préstamo inmobiliario. En concreto, el régimen imperativo del vencimiento anticipado (art. 24 (LA LEY 3741/2019)), del interés variable (art. 21 (LA LEY 3741/2019)) y del interés de demora (art. 25 (LA LEY 3741/2019)). Las cláusulas que hubieran deberían adaptarse a las normas respectivas de la LCCI o de lo contrario serán ilegales (dejan de ser abusivas). Si cualquiera de estas cláusulas es objeto de una novación objetiva —que probablemente no sucederá—, su contenido se deberá ajustar a lo dispuesto en los arts. 24, 21 y 25.

Para el supuesto de que la novación se haga en escritura pública, el Notario deberá asegurar la transparencia material mediante el acta prevista en el art. 15. 3 LCCI (LA LEY 3741/2019) (acta de transpaencia).

C) Subrogación ex art. 1211 CC

Es significativo que la DT Primera, apartado dos (LA LEY 3741/2019), contempla sin más la subrogación en préstamos inmobiliarios preexistentes a la LCCI pero aún vigentes, sin referirse específicamente a la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios según la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994). No es descartable que haya préstamos inmobiliarios suscritos entre prestamistas y personas físicas con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI cuyo ámbito esté comprendido en la LCCI (art. 2.1, letra b) (LA LEY 3741/2019). También quedarían comprendidos los préstamos inmobiliarios garantizados mediante una garantía que no sea una hipoteca. La subrogación que se produzca en estos préstamos debe cumplimentarse conforme con lo dispuesto en el art. 1211 CC (LA LEY 1/1889) y según la LCCI. Las consideraciones que hemos formulado en el apartado anterior, pueden valer igualmente para la subrogación a voluntad del deudor en un préstamo inmobiliario preexistente a la LCCI. El tercero que se subroga ha de ser un prestamista profesional según la LCCI. El contrato de préstamo inmobiliario entre el tercero y el deudor, en el que no es necesario el consentimiento del acreedor, ha de ser formalizado en escritura pública previo cumplimiento de las normas de información y transparencia documental de la LCCI. El prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo. Se trata de un deber derivado de la propia subrogación. No es de aplicación por analogía legis lo dispuesto en el art. 14.1 LCCI, (LA LEY 3741/2019)que es una disposición prevista exclusivamente para la subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios según la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994). El notario que da fe a la escritura de préstamo inmobiliario deberá cumplir los mandatos del art. 15 LCCI. Una particularidad que se deriva del contenido del art. 1211 CC (LA LEY 1/1889) es la obligada emisión de un recibo o carta de pago en el momento del pago en el que conste que la entidad entregada procede del préstamo concertado entre el deudor y el tercero.

Cuando la subrogación tiene lugar mediante la escritura pública de subrogación, el Notario deberá asegurar que se hayan cumplidos los requisitos de transparencia, y deberá extender el correspondiente acta notarial de transpariencia (vid..art. 15 LCCI) (LA LEY 3741/2019).

D) Subrogación y modificación según la Ley 2/1994

Para la subrogación en préstamos inmobiliarios garantizados mediante hipoteca, siendo prestamistas entidades financieras según el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de Mercado Hipotecario, se debe estar a las reglas contenidas en la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994). Esta Ley ha sido modificada en el art. 2, que establece los requisitos de subrogación, por la LCCI (12) . Es una de las varias reformas que con motivo de la LCCI se ha aprobado sin tener ninguna relación directa con la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014). Sin embargo, al establecer la DT Primera, apartado dos, que son de aplicación las previsiones de esta Ley a los préstamos preexistentes pero vigentes, en este caso préstamos hipotecarios comprendidos en el art. 2.1, letra a, LCCI (LA LEY 3741/2019), que son objeto de subrogación y modificación. Aunque teóricamente se debe diferenciar entre el contrato de préstamo y la posterior subrogación en la hipoteca, en la práctica, como precisa CORDERO, el contrato de préstamo con finalidad solutoria y la subrogación en la hipoteca se documentan en un solo instrumento público, previa acreditación del pago anterior que habrá hecho no el deudor, sino la entidad que pretende la subrogación, que abonará directamente el dinero prestado a la entidad inicial (13) . En términos generales, puede defenderse que la subrogación en el préstamo hipotecario está sujeta a la LCCI, en particular si se entiende, como sucede efectivamente en la práctica, que en la escritura de préstamo figura también la subrogación, por lo tanto en el mismo documento (14) , el cual debe cumplir con los requisitos que fija el art. 14 LCCI (LA LEY 3741/2019), también cuando el préstamo inmobiliario es anterior a la LCCI. No obstante, se puede tomar en consideración la FIPER si la misma ha previsto expresamente la subrogación (si así lo desea el prestamista pudiendo llevarse a otra entidad de crédito (subrogante) su préstamo aun sin el consentimiento de la entidad; la entidad informará al cliente de su capacidad unilateral para subrogar su préstamo hipotecario conforme a lo previsto en la Ley 2/1994. Aunque con la Reforma del art. 2 de la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994) se suprime la intervención notarial previa a la subrogación, de hecho va a intervenir cuando ambas operaciones jurídicos se realicen en el mismo documento. En lo que no ha reparado el legislador, como muy bien apunta CORDERO, es en la brevedad del plazo con que la entidad acreedora inicial cuenta para modificar las condiciones, que es de 15 días, plazo absolutamente insuficiente a la luz de los nuevos requisitos procedimentales y temporales de transparencia material y notarial establecidos en la LCCI (15) . Si, como pensamos, la propuesta de novación que haga la entidad acreedora ha de ajustarse a los protocolos de información general (art. 9 LCCI (LA LEY 3741/2019)) y personalizada (arts. 10 (LA LEY 3741/2019)y 14 LCCI) (LA LEY 3741/2019), así como al protocolo de transparencia del art. 15 LCCI (LA LEY 3741/2019), nos parece evidente, subraya CORDERO, que 15 días serán insuficientes para todo ello, habida cuenta, además, de que la FEIN que haya entregado la entidad acreedora no tiene por qué ser aceptada inmediatamente por el cliente (16) .

Se debe estar también a lo dispuesto en el art. 14. 1, párrafo segundo, LCCI (LA LEY 3741/2019), según el cual, «si durante el período de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo al subrogado conforme a los apartados anteriores».

Para calcular el importe que corresponde como compensación, según la misma norma, se aplicarán las siguientes reglas:

«i) En el caso del impuesto pagado por la cuota de actos jurídicos documentados, documentos notariales, se deberá efectuar la liquidación del impuesto que correspondería a una base imponible integrada por la cantidad total garantizada entendiendo por tal la constituida por el importe del préstamo pendiente de amortización en la fecha de la subrogación y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada el importe resultante de dicha liquidación.

ii) En el caso del resto de gastos, se deberá prorratear la liquidación de dichos gastos entre la suma del importe del préstamo y los correspondientes intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento y otros conceptos análogos, que se hubieran establecido. La entidad subrogante deberá reintegrar a la subrogada la parte de dicha suma que corresponda al préstamo pendiente de amortización».

La mayor ventaja de la subrogación en la hipoteca con posterioridad a la entrada en vigor de la LCCI es que las cláusulas de interés variable, de interés de demora y de vencimiento anticipado en la escritura de hipoteca han de cumplir al menos el régimen legal previsto para ellas en los arts. 21 (LA LEY 3741/2019), 25 (LA LEY 3741/2019) y 24 (LA LEY 3741/2019). En caso contrario, serán cláusulas nulas por ser ilegales.

3. El derecho de reembolso anticipado

Al deudor se le debe dar la posibilidad de poder devolver el dinero anticipadamente, una facultad que tiene especial importancia en contratos de financiación de larga duración pero incluso cuando su vigencia es corta. La resolución anticipada permite al deudor obtener nuevos préstamos (con la misma entidad financiera u otra). No sólo es en interés del deudor sino también del acreedor, incluso es un mecanismo beneficioso para el mercado financiero (así, Cdo. n.^o 66 Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014)). No sin razón, el legislador prevé la retroactividad de la LCCI justo después de admitir su eficacia retroactiva para cuando se nova o se subroga un contrato de préstamo inmobiliario preexistente. Dispone la DT Primera, apartado tercero (LA LEY 3741/2019), que «Cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23». Por lo demás, como ya apuntaba ORDÁS ALONSO en su análisis del Proyecto de LCCI, la regulación del reembolso anticipado carece de efecto retroactivo (17) .

Esta DT admite la retroactividad de la LCCI sólo en un supuesto concreto siempre que se trata de préstamos comprendidos en el art. 2.1, letras a o b. El art. 23.6-1 (LA LEY 3741/2019) contempla específicamente el «caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable». En este caso, «la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo» (18) . Sin embargo, esta compensación o comisión ex lege no rige una vez transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo; en tal supuesto, «el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo».

Sin embargo, el art. 3 (LA LEY 3741/2019) no es de aplicación a los préstamos hipotecarios inmobiliarios sujetos al art. 2.1, letra a, LCCI, (LA LEY 3741/2019)debiéndose estar a lo dispuesto en el art. 23. 6 (LA LEY 3741/2019) de la misma Ley cuando se sustituye un interés variable por un interés fijo. Por consiguiente, en este caso el prestamista no podrá exigir indemnización por daño emergente —provocado por la amortización anticipada— según permite el párrafo tercero del art. 3 de la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994). Se debe tener presente que la Ley 2/1994 queda restringida a los préstamos hipotecarios con interés variable.

Para los demás casos en los que no se sustituye el interés variable por el interés fijo en préstamos inmobiliarios preexistentes, las consecuencias del derecho de reembolso, esto es la compensación o comisión por reembolso, se debe estar a lo dispuesto a la legislación vigente en el momento de la celebración del préstamo, atendiendo también al tipo de préstamo. Así, p. e, en la subrogación de préstamos hipotecarios según la Ley 2/1994 (LA LEY 1224/1994) —préstamos hipotecarios en sentido estricto— se debe tener en consideración el art. 3 que regula la comisión por amortización anticipada.

En los préstamos hipotecarios preexistentes según la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011), se debe estar a la FIPRE (compensación por desistimiento o compensación por riesgo de tipo de interés; si la amortización anticipada del préstamo, total o parcial, conlleva la exigencia de compensación a la entidad deberá reflejarse en términos de porcentaje sobre el capital amortizado) y, en su caso, también a la FIPER (si se decide amortizar el préstamo anticipadamente, consulta en su caso a fin de determinar el nivel exacto de la compensación en ese momento; si el préstamo puede amortizarse anticipadamente, total o parcialmente: condiciones, procedimiento, si ha lugar, compensación por desistimiento).

Aquellos préstamos hipotecarios regulados por la Ley 2/2009, de 31 de marzo (LA LEY 5465/2009), que se amortizan anticipadamente encuentran en el actual art. 5.2-1 (LA LEY 3741/2019) la respuesta para saber cuál ha de ser la comisión o compensación correspondiente. Según la reforma operada por la Ley 5/2019 (cfr. DF Novena), «en los préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se tratara de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable» (el precepto coincide en lo sustancial con la redacción dada por la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009)). De acuerdo con esta nueva norma, para la amortización anticipada de los préstamos hipotecarios firmados antes del 16 de junio de 2019, pero desde la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007) (entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE), son de aplicación los arts. 7 (LA LEY 12190/2007), 8 (LA LEY 12190/2007) y 9 de la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007). Si se trata de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipula el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable.

4. La cláusula de vencimiento anticipado

El legislador ha considerado necesario que los prestatarios de préstamos inmobiliarios preexistentes a la LCCI con cláusulas de vencimiento anticipado (DT Primera, apartado cuarto (LA LEY 3741/2019) (19) ) se vean beneficiados por el art. 24 (LA LEY 3741/2019), siempre que se cumplan los presupuestos subjetivos y objetivos de la Ley. El legislador ha sustituido las cláusulas de vencimiento anticipado por un régimen legal imperativo, de modo que los prestamistas tienen sólo a su favor una facultad resolutoria implícita. Son requisitos del art. 24 los que siguen:

«a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

Para que se pueda aplicar retroactivamente el art. 24 LCCI, (LA LEY 3741/2019) el vencimiento anticipado deberá haberse producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley (retroactividad de grado medio), siempre que figure como cláusula expresa en el contrato de préstamo inmobiliario preexistente. En este caso, la cláusula de vencimiento anticipado será sustituida automáticamente por lo dispuesto en el art. 24, siendo indiferente que el prestatario sea o no consumidor. Si el prestamista quiere dar por vencido anticipadamente el préstamo inmobiliario debe cumplir los requisitos del art. 24.

Si el vencimiento se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, habiéndose instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no, habrá que estar a la normativa entonces vigente. El prestatario podrá, en su caso, oponer el carácter abusivo de la cláusula, pero sólo si es consumidor (cfr. DT Tercera (LA LEY 3741/2019)) (20) . En este supuesto se ha de estar a la doctrina fijada tanto por el TJUE como por el TS sobre la «abusividad» de cláusulas de vencimiento anticipado y sus consecuencias jurídicas en los préstamos. La principal guía que se debe seguir es la indicada por la STJUE 26 marzo 2019 (LA LEY 18890/2019) (21) . Sin embargo, en mi opinión, debe descartarse, aunque fuese por analogía legis (22) , el art. 24 (LA LEY 3741/2019)cuando el prestatario no es consumidor. La razón principal es que aun habiendo una laguna legal, la desprotección del prestatario no consumidor frente a cláusulas abusivas ha sido la constante de nuestro sistema, tanto en el ordenamiento jurídico como en la jurisprudencia.

Ahora bien, ¿qué sucede siendo la cláusula de vencimiento anticipado nula, habiéndose activado ya el vencimiento antes de la entrada en vigor de la LCCI? La respuesta debe ser la nulidad de la cláusula. Surge la duda de si el vacío que causa la nulidad en el contrato de préstamo puede ser sustituido por el art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019) al ser una norma imperativa. Según la STJUE de 21 enero 2015 (LA LEY 28/2015) (asunto Unicaja Banco), la imposibilidad de sustituir la cláusula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima también el «efecto sancionador» que para el empresario (Banco) supone la supresión total de la cláusula abusiva (la norma legal imperativa sería por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva). Esta interpretación parece contradicha, según DÍAZ FRAILE, al menos parcialmente, por la que resulta de la reciente Sentencia de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt vs Emil Kiss y otro) (23) , que interpreta el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) en el sentido de que el ámbito de aplicación de la Directiva no comprende (y por tanto no pueden ser objeto de control de abusividad) cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamos con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo (en un préstamo denominado en divisas extranjeras).

La otra solución sería la nulidad total del contrato de préstamo, desde luego mucho menos deseable, sobre todo para el prestamista. Pero se debe precisar que sólo en casos concretos —p. e., si resulta claramente perjudicial para el mismo contrato de préstamo— ya que la cláusula de vencimiento anticipado no es esencial ni forma parte del objeto del contrato de préstamo (24) . Se pregunta no obstante GUILARTE ZAPATERO, si puede subsistir un contrato sin posibilidad de percibir intereses moratorios, sin facultad de resolución ante los impagos parciales —sean los que sean— y sin posibilidad de utilizar el juicio sumario del art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (25) . En opinión de FERNÁNDEZ SEIJO, el juez sólo debería permitir la aplicación del art. 693.2 LEC cuando, de no aplicarse, el contrato debería anularse en su totalidad (26) .

La nulidad total del contrato de préstamo hace además inoperante la hipoteca dado su carácter accesorio. DÍAZ FRAILE da en el dardo cuando afirma que «perdida la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución directa o sumaria (en caso de aplazar esta posibilidad a la fecha del vencimiento del último plazo de amortización), la hipoteca perdería parte de su contenido esencial y, por tanto, difícilmente puede seguir siendo recognoscible institucionalmente como tal» (27) .

No es este lugar para entrar en la importante STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 (LA LEY 18890/2019) y C-179/17), según la cual «los artículos 6 (LA LEY 4573/1993) y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

Advierte PANTALEÓN que hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), cabrán vencimientos anticipados, o que se declaren conformes a Derecho vencimientos anticipados ya declarados, por falta de pago de tan solo tres plazos mensuales, conforme a la todavía vigente redacción de ese artículo 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) (28) ; en lugar de los doce o quince plazos mensuales que se requieren en la letra b) del artículo 24.1 de la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019). Según opinión de este civilista, lo más sensato sería que, también para los casos contemplados en la frase final del apartado cuarto de la Disposición DT de la Ley 5/2019, la laguna del contrato generada por tener no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada con la norma del art. 24 de dicha Ley, por la vía de entender que concreta, para los préstamos hipotecarios con consumidores, la regla general sobre resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (29) . Su tesis, desde luego, no es defendible cuando se trata de préstamos inmobiliarios preexistentes en los que el prestatario no es consumidor. Por otra parte, la irretroactividad de la LCCI proclamada en el apartado primero de la DT Primera lo impide (30) .

Hay autores que en tales casos consideran que la mejor solución sería proceder al sobreseimiento y archivo del proceso hipotecario (así, el Auto de la AP de Sección, Secc. 8ª, de 15 de mayo, con apoyo en la STJUE de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 18890/2019)), si bien se podría preguntar antes, conforme además con la jurisprudencia europea, al consumidor si está de acuerdo con ello o prefiere continuar con el proceso (31) .

Al menos la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo preexistente se «salva» si el deudor alega que «la previsión resulta más favorable para él», siendo indiferente que sea o no consumidor. El vencimiento anticipado ha de producirse después de la entrada en vigor de la LCCI. Más ha de referirse a un contrato de préstamo inmobiliario que cumpla los requisitos de la LCCI. Es indiferente que esa cláusula sea negociada o no y que el prestatario-persona física sea o no consumidor. Corresponde al deudor alegar que la cláusula de vencimiento anticipado le es favorable. Habrá que entender que si lo alega es porque es favorable para sus intereses, incluso si objetivamente esa cláusula no es equilibrada, incluso abusiva pero el consumidor no invoca la «abusividad». Es una renuncia siempre posterior por lo que no entra en colisión con el art. 10 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) si el prestatario es un consumidor (a partir del 16 de junio de 2019, se debe estar al art. 3 LCCI; (LA LEY 3741/2019) en el ámbito estricto de la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009) rige el art. 2 (LA LEY 3741/2019)). Aunque esta específica disposición transitoria quiere beneficiar al deudor también beneficia al acreedor.

Puede suceder también que los Bancos opten ya antes de la entrada en vigor de la LCCI vencidos anticipadamente los préstamos que cumplan con los requisitos de la Ley para no tener que estar sometidos al art. 24 (LA LEY 3741/2019) de la misma. Desconocemos la realidad judicial en estos momentos. Las declaraciones de vencimiento anticipado que pudieran producirse en este período de vacancia deberían ser examinadas con mayor exigencia por si son de mala fe o suponen un ejercicio abusivo del derecho que le corresponde a los Bancos en virtud de una cláusula de vencimiento anticipado.

Durante la vacatio legis, los Bancos se han tenido que preguntar por la redacción de las cláusulas de vencimiento anticipado para cualquier contrato de préstamo inmobiliario que cumple con los requisitos de la LCCI. Lo procedente sería que hubiesen adaptado las cláusulas al art. 24 LCCI (LA LEY 3741/2019) para evitar que sean nulas a posteriori o redactar cláusulas que fuesen realmente beneficiosas para el prestatario. Por otra parte, atendiendo a la Sentencia de 20 de septiembre de 2018 del TJUE (LA LEY 115888/2018), se puede defender que la cláusula nula será sustituida ipso iure por las reglas contenidas en el art. 24 LCCI (32) . Por los pocos datos que poseo, los Bancos han preferido hasta ahora mantener las cláusulas que estaban utilizando.

IV. OTRAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

1. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario, de sus representantes designados y prestamistas inmobiliarios preexistentes

Según la DT Segunda, (LA LEY 3741/2019) «Los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios, que a la entrada en vigor de esta Ley vinieran realizando las actividades definidas en el artículo 2.1, deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 39 y 42».

A estos efectos, dispone esta DT, «los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados, y los prestamistas inmobiliarios deberán realizar una evaluación del cumplimiento de los requisitos para su inscripción con carácter previo a solicitar la misma, la cual deberán adjuntar a su solicitud de registro».

En el ámbito de la LCCI, es intermediario de crédito la persona física o jurídica que comercial o profesionalmente se dedica a la intermediación en contratos de créditos inmobiliarios objeto de regulación (33) . La LCCI no ha limitado esta actividad únicamente a las personas jurídicas o a determinadas formas de personas jurídicas. El intermediario de crédito puede ser independiente; puede estar vinculado a un solo prestamista (intermediario exclusivo), a un solo grupo, a un número de prestamistas o grupos que no representa a la mayoría del mercado. Es también intermediario quien realiza la intermediación como una mera actividad accesoria.

Es prestamista inmobiliario, según el art. 4-2) LCCI (LA LEY 3741/2019), «toda persona física o jurídica que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de los préstamos a los que se refiere el artículo 2.1, letras a) y b)».

Y es representante designado, de acuerdo con el art. 4-8) LCCI (LA LEY 3741/2019) «toda persona física o jurídica que realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario, bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste».

Estos operadores económicos profesionales deberán solicitar su reconocimiento en el plazo de seis meses conforme a lo dispuesto en los artículos 27 (LA LEY 3741/2019), 39 (LA LEY 3741/2019) y 42 LCCI (LA LEY 3741/2019). Se entiende que es desde la entrada en vigor de la LCCI. Estos preceptos regulan propiamente la obligatoriedad de la inscripción de estos operadores en los respectivos Registros. La inscripción es el presupuesto para desarrollar las actividades propias de estos operadores. A su vez, la inscripción tiene como efecto principal el reconocimiento de poder ejercer la actividad de intermediario de crédito, de representante designado o de prestamista inmobiliario. Por tanto, aquellos que aún no están inscritos en los respectivos Registros, tienen la obligación de inscribirse, previa acreditación de los requisitos que exige la LCCI (cfr. el art. 29 (LA LEY 3741/2019) que fija los requisitos para los intermediarios). En cuanto a los representantes designados por los intermediarios, corresponderá a éstos la inscripción de aquéllos (cfr. art. 39 (LA LEY 3741/2019)). Transcurrido el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, esto es a partir del 6 de diciembre (debería ser el 7 de diciembre por ser el anterior día festivo), la falta de inscripción impide que los intermediarios, los representantes designados y los prestamistas puedan ejercer legalmente la actividad aunque actúen como tales, pero al fin y al cabo en apariencia, en el mercado financiero. Ello puede acarrear sanciones administrativas y penales (pero fuera de la LCCI; ésta tiene su propio régimen sancionador —arts. 44 (LA LEY 3741/2019) y ss.—.) y la nulidad de los actos que celebren con el prestamista, con el prestatario o entre los dos.

2. El incidente extraordinario de oposición en los procedimientos de ejecución pendientes

En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el período de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del art. 557.1 (LA LEY 58/2000) y 4.ª del art. 695.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)(ap. primero, DT Tercera (LA LEY 3741/2019)).

Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley (ap. segundo, DT Tercera (LA LEY 3741/2019)).

La formulación del incidente extraordinario de oposición, del que sólo pueden hacer uso los consumidores, tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 (LA LEY 58/2000) y ss. y 695 de la LEC (LA LEY 58/2000) (ap. tercero, DT Tercera (LA LEY 3741/2019)).

Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del art. 557.1 y 4.ª del art. 695.1 LEC (LA LEY 58/2000), ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la DT Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales (ap. cuarto, DT Tercera). Resulta verdaderamente llamativo que en una norma se integre una resolución judicial, en este caso la dictada por el TJUE, para dar una respuesta a la protección del consumidor en los procedimientos ejecutivos.

Esta norma transitoria se puede entender en clave del art. 28 de la Directiva 2014/17/UE (LA LEY 2640/2014), si bien nuestro ordenamiento jurídico había dictado previamente medidas de protección de los consumidores en los procedimientos ejecutivos, especialmente mediante la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013). Pero también responde a la necesidad, como en otras ocasiones, de contentar a la jurisprudencia europea (cfr. SSTJUE 29 octubre 2015 (LA LEY 147234/2015) y 26 enero 2017 (LA LEY 349/2017)).

Con la DT Tercera se introduce ahora un incidente extraordinario de oposición —sin vocación de permanencia— (34) a favor de los deudores hipotecarios para oponer el carácter abusivo de cláusulas de contratos de préstamos con consumidores en procedimientos ejecutivos según permiten expresamente los arts. 557.1-7ª (LA LEY 58/2000) y 695.1-4º LEC (LA LEY 58/2000) (entre las cláusulas abusivas, las cláusulas de vencimiento anticipado, cuya «abusividad» en su caso será dictaminada según la jurisprudencia europea y española). Este incidente extraordinario de oposición sólo se puede formular en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la LCCI, es decir, desde el 16 de junio de 2019, pero sólo cuando el prestatario es un consumidor —sea o no persona física—. Son presupuestos también que el procedimiento de ejecución no haya concluido y que el ejecutado no hubiera planteado el incidente conforme con la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). Corresponde al Letrado de la Administración de Justicia comprobar el cumplimiento de estos presupuestos, aunque también el deudor lo puede poner en conocimiento de este funcionario judicial. El ejecutado sólo tiene un plazo de 10 días para formular este incidente —con la Ley 1/2013 tenía tres meses—. Ello va a suponer seguramente un aumento de la actividad judicial en los Juzgados que ya de por sí están muy sobrecargados. El plazo se computa desde el día siguiente a la notificación al ejecutado por la que se le comunica que puede formular el incidente de oposición. Una vez formulado el incidente de oposición, se procede a la suspensión del procedimiento hasta la resolución del incidente. En opinión de FERNÁNDEZ SEIJO, el régimen extraordinario que propone la DT Tercera no debe interpretarse de modo excesivamente rígido, y tiene que armonizarse con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (35) (cfr. S. 28 febrero 2019 (LA LEY 11406/2019), la cual subraya el deber de tutela de oficio de los jueces, que es un deber insoslayable). Según este autor, el impacto de esta norma en las ejecución se traducirá en un incremento del tiempo de recobro, toda vez que el planteamiento de la oposición comporta la suspensión de la ejecución y del riesgo de que se declare la abusividad de alguna de las cláusulas contractuales y, por extensión, se acuerde el sobreseimiento del proceso (si la cláusula abusiva es el fundamento de la ejecución) o su continuación pero sin aplicación de la cláusula abusiva (si está determinada la cuantía reclamada) (36) .

3. La FIPER de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre

La DT Cuarta (LA LEY 3741/2019) ha quedado sin contenido —en realidad, ha sido derogada tácitamente— en virtud de la DF Tercera de la Orden ECE/482/2019, de 26 de abril (LA LEY 6987/2019), en la que se declara que hasta el 16 de junio de 2019 subsistirá la obligación por los prestamistas de facilitar la ficha de información personalizada (FIPER), a excepción de los apartados siete y doce del artículo segundo, que entrarán en vigor a los tres meses de su publicación (la publicación de la Orden en el BOE es de 29 de abril de 2019; por lo tanto, los apartados señalados entrarán en vigor el 29 de julio del mismo año). Con esta disposición, el Gobierno ha resuelto un problema que suscitaba DT Cuarta de la LCCI la cual decía que «hasta el 21 de marzo de 2019 los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en lugar de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) señalada en el artículo 10.2 de esta Ley, así como la Ficha de Información Precontractual prevista en el artículo 21 y en el Anexo I de dicha Orden». La fecha que entonces se había fijado se debía a la Directiva 2014/17/UE, la cual en la cláusula de revisión del art. 44 (LA LEY 2640/2014) determina que «la Comisión efectuará una revisión de la presente Directiva a más tardar el 21 de marzo de 2019. En dicha revisión, se verificará la eficacia y adecuación de las disposiciones en relación con los consumidores y el mercado interior». España que ha incumplido con creces la fecha máxima para transponer la Directiva —26 de marzo de 2016—, al menos exige a los prestamistas que faciliten la FIPER hasta el 15 de junio de 2016 —que, como sabemos, cumple parcialmente lo que exige la Directiva 2014/17/UE—, por lo cual no ha habido hasta ahora un verdadero vacío normativo después del 21 de marzo de 2019.

Se pregunta CABANAS TREJO si existe obligación de levantar el acta notarial detransparencia, aunque la documentación suministrada haya sido la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011) entonces todavía vigente. Su respuesta es claramente negativa (37) , opinión que yo también comparto.

4. Resolución de quejas y reclamaciones

Conforme con la DT Quinta, (LA LEY 3741/2019) «hasta la entrada en vigor de la Ley prevista en la disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 17486/2017) (38) , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9646/2013), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, el servicio de reclamaciones del Banco de España, regulado en el artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre (LA LEY 1614/2002), de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, atenderá las quejas y reclamaciones que presenten los potenciales prestatarios, prestatarios o garantes, que estén relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos, y que deriven de presuntos incumplimientos por las entidades reclamadas, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros». Esta DT de la LCCI sigue, pues, el criterio ya establecido en la Ley 7/2017 (LA LEY 17486/2017).

Se trata de una norma transitoria oportuna al determinar claramente ante quien tienen que dirigirse los potenciales prestatarios —los que aún no han firmado el préstamo—, prestatarios o garantes (fiadores, avalistas, hipotecantes no deudores) cuando quieren formular una queja en asuntos relacionados con materias comprendidas en la LCCI ya que hasta la fecha no se ha aprobado una Ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero, así como su organización y funciones como ordenaba el apartado segundo de la DA Primera de la Ley 7/2017. (LA LEY 17486/2017) Después de la aprobación de la LCCI es más urgente que nunca cumplimentar con lo dispuesto en esta DA.

La norma transitoria también es oportuna porque existen ciertas confusiones sobre las funciones de las mediaciones de consumo en general (fomentadas por las Diputaciones y los Ayuntamientos), así como la competencia que tienen las Comunidades Autónomas para regular la mediación de consumo (recuerdo aquí el Anteproyecto de la Ley Andaluza de Prevención y Solución de Conflictos de Consumo que con el nuevo Gobierno autonómico ha caído del cartel). Sin embargo, ha de considerarse preferente el arbitraje de consumo previsto en el art. 133-3.1 del Código de Consumo de Cataluña (LA LEY 15615/2010) previsto también «en materia de créditos y préstamos hipotecarios que tienen por objeto la vivienda habitual», Según este precepto «se entiende que la empresa prestamista acepta el convenio arbitral siempre y cuando no haya manifestado expresamente al prestatario la voluntad en contra antes de la firma del contrato».

Se debe advertir que la Ley que se apruebe finalmente de acuerdo con la DA Primera de la Ley 7/2017 (LA LEY 17486/2017) quedaría limitada, en principio, a los clientes financieros que fuesen consumidores. Los demás clientes financieros tendrían que seguir formulando sus quejas ante el Banco de España.

V. DEROGACIÓN DE NORMAS

La única norma que se deroga expresamente por la LCCI —derogación formal— es el controvertido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), mediante el cual se quería fortalecer la protección del consumidor en la comercialización de préstamos hipotecarios. Hasta el 15 de junio de 2019, rige lo dispuesto en el art. 6:

«1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas».

A partir del 16 de junio de 2019, la transparencia notarial mediante la cláusula de expresión manuscrita quedará sustituida por un acta notarial de transparencia según el art. 15.3 LCCI (LA LEY 3741/2019) (39) .

Por lo demás, la Disposición Derogatoria (LA LEY 3741/2019) opta por una derogación material de alcance general, quedando derogadas «cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley» (cfr. art. 2.2 CC (LA LEY 1/1889)) a partir del 16 de junio de 2019.

VI. CONCLUSIÓN

El tiempo ha demostrado la necesidad de una vacatio legis aun cuando en algún momento de la tramitación de la LCCI se quería reducir su entrada en vigor al plazo más breve posible, esto es, al día siguiente de su publicación en el BOE. Muchísimas cuestiones interpretativas está planteando esta Ley. Y es seguro que todavía se necesitará un tiempo para resolver cuestiones principales y básicas como, p. e., las que suscita el ámbito de aplicación de la Ley (cfr. art. 2 (LA LEY 3741/2019)). Muy discutida ha sido durante la tramitación de la Ley su eficacia retroactiva. Al final, el legislador ha considerado conceder la eficacia retroactiva de grado medio en materias muy específicas. En concreto, contempla la retroactividad en cuestiones relacionadas con la cláusula de vencimiento anticipado, con el reembolso anticipado y con la novación y subrogación en los préstamos inmobiliarios. La Ley introduce varias normas instrumentales de transitoriedad (reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario, de sus representantes designados y préstamos inmobiliarios preexistentes; el incidente extraordinario de oposición en los procedimientos de ejecución pendientes; la vigencia de la FIPER, y el organismo que de momento ha de seguir resolviendo las quejas y reclamaciones que se plantean en este sector financiero). Por último, se dicta una única norma de derogación formal y material de normas.