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I. INTRODUCCIÓN

La pregunta que formulamos y que da título a este artículo tiene su origen y razón de ser en la reciente sentencia n.^o 10/2019, de 15 de enero (LA LEY 286/2019), de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona (La Ley 286/2019), que viene a confirmar la dictada en su momento por el juzgado de primera instancia (JPI) n.^o 55 de esta ciudad, excepto en lo relativo a la condena en costas que hizo éste, y que decide sobre dos llamados contratos de asesoramiento en gestación subrogada (1) celebrados en España entre dos parejas de hombres españoles y una sociedad también española, SUBROGALIA, S.L., con la finalidad de prestarle a ambas parejas los servicios necesarios para que éstas pudieran finalmente ser padres mediante este tipo de gestación, contratada y realizada en el estado mexicano de Tabasco, donde dicha práctica era legal entonces.

Un dato relevante a tener en cuenta es que, en ambos casos, la finalidad de los contratos de asesoramiento celebrados en España fracasa, de manera que no se produce el proyectado nacimiento de un niño o una niña en México, y esta es precisamente la razón de ser de la interposición de la demanda por parte de las dos parejas, que entienden que la finalidad perseguida por el contrato firmado ha quedado frustrada por incumplimiento de la sociedad demandada, frente a la que solicitan al juzgado que declare la existencia de dicho incumplimiento y la resolución del contrato por este motivo, y en su consecuencia, se condene a la devolución de diversas cantidades abonadas por ellos con anterioridad, bien derivado ello de los efectos restitutorios de la resolución, bien en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

II. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE ASESORAMIENTO EN GESTACIÓN SUBROGADA REALIZADOS Y DE LA EJECUCIÓN DE LOS MISMOS

La AP de Barcelona recoge de forma bastante detallada en su sentencia el contenido de ambos contratos, uno celebrado el día 19 de diciembre de 2014 y el otro de fecha 6 de marzo de 2015, y en ambos casos el contenido de las obligaciones asumidas por SUBROGALIA, S.L. se estructuran como un auténtico «paquete cerrado» y numerado, pues parece que son varios los «paquetes» u opciones cerradas que se ofrecen a los usuarios comitentes con esta finalidad.

De hecho, el título del primer contrato es: «El 8033 paquete con donante óvulos 2 implantaciones sin alojamiento madres, con donante española congelado», con un coste de 59.335 euros (paquete que es calificado como low cost en la terminología comercial de la empresa y que va acompañado de un bono descuento de 5.000 euros y otras ventajas, de manera que su precio final es de 52.865 euros), mientras que el segundo contrato, llamado «Programa 8034 paquete con donante óvulos dos implantaciones sin alojamiento madres, con donante española congelado», tuvo un precio final de 73.215 euros (llamado por ello paquete premium).

La sentencia de referencia contiene una detallada relación de las obligaciones concretas a cargo de SUBROGALIA, S.L. que se incluían en el primer contrato: «dos transferencias embrionarias IFVC, una donadora de óvulos de la cartera de donadoras, la congelación por seis meses y espermiograma, medicamentos, transporte, seguimiento de la madre subrogada y laboratorio, trasporte de los padres, conserje y traductor, serología de los padres donadora y subrogada, suplemento vitaminas, monitoreo médico, laboratorio, ultrasonidos, trasporte y supervisión, pago a la agencia, gastos de parto en clínica privada hasta 22.000 pesos mexicanos», contenido éste que, literalmente, se incluía también en el segundo de los contratos celebrados, pero al que se añadían además como servicios complementarios: «abogado español en México para asesoramiento previo a contratos, y acompañamiento al Consulado para inscripción del niño, acompañamiento en los dos viajes de un responsable de SUBROGALIA a México».

Interesa resaltar especialmente que ambos contratos incluían una cláusula similar por medio de la cual la empresa SUBROGALIA garantizaba a los usuarios de sus servicios el nacimiento de al menos un niño o niña como resultado (una llamada «garantía de éxito»), de manera que se comprometía a la devolución de los honorarios abonados en caso de que éste no se alcanzara. Reproducimos a continuación y de forma literal el apartado séptimo del contrato de fecha 19 de diciembre de 2014 (similar al recogido en el contrato de 6 de marzo de 2015):

SÉPTIMO. GARANTÍA DE ÉXITO. LA COMPAÑÍA garantiza el buen fin del contrato, es decir, el nacimiento de al menos un niño/a, comprometiéndose a devolver su honorarios si no se lograse este fin. Para que la COMPAÑÍA asuma esta garantía es necesario que EL/A/LOS CLIENTE/A/ES hayan seguido en todo momento las instrucciones de LA COMPAÑÍA, y que no se hayan negado a continuar con el proceso. Si EL/A/LOS CLIENTE/A/ES se niegan a continuar con el proceso, por cualquier motivo o razón, LA COMPAÑÍA no vendrá obligada a devolver cantidad alguna. Si para la continuación del proceso fuesen necesarias nuevas implantaciones de embriones, o donantes de óvulos, o cualquier tratamiento médico adicional no incluido en el paquete contratado, el gasto del mismo correrá por cuenta de EL/A/LOS CLIENTE/A/ES, garantizando LA COMPAÑÍA la prestación de sus servicios hasta la consecución del objetivo. Si por el impago de dichos servicios adicionales, no pudiese concluirse favorablemente el contrato, no podrá en ningún caso considerarse incumplimiento de la presente cláusula por parte de LA COMPAÑÍA, dado que será debido exclusivamente al impago total o parcial del programa por parte de EL/A/LOS CLIENTE/A/ES.

A consecuencia de la firma de estos contratos y como resulta lógico, las parejas comitentes realizaron sucesivos desembolsos de dinero. Respecto al primer contrato, de 19 de diciembre de 2014, abonaron un total de 42.549,43 euros, quedando pendiente la cantidad de 6.610 euros, que debía abonarse con la confirmación del embarazo y otra cantidad idéntica el primer día del tercer trimestre. Respecto al segundo de los contratos, de fecha 6 de marzo de 2015, se realizaron pagos por valor de 52.241,08 euros.

Por su parte, la entidad SUBROGALIA inició las gestiones propias para dar cumplimiento efectivo a estos contratos. Respecto al primero, los embriones fueron creados en el «Instituto IEGRA Tres Torres de Barcelona» con material genético de uno de los contratantes y posteriormente fueron enviados a una clínica de México e implantados a la madre gestante en aquel país en agosto de 2015. A finales de ese mismo mes se comunicó a los comitentes el resultado positivo del test, pero a principios de septiembre se les informa que el embarazo no ha prosperado y que sería necesario realizar una nueva implantación. Sin embargo, en octubre se les informa que la madre gestante ha decidido retirarse del programa por motivos personales, por lo que se les dice que es necesario continuar el proceso con una nueva madre gestante, lo que requerirá volver a viajar otra vez a México para la firma de un nuevo contrato con ésta. Pero, además de ello, se les comunica que este inconveniente implicará tener que pagar un nuevo programa de gestación en su totalidad, al tiempo que deben abonar las cantidades pendientes de pago a la clínica mejicana por el primer programa.

Los ahora demandantes se opusieron en su momento a esta solución, pues el programa que habían contratado incluía dos transferencias o implantaciones embrionarias, y no sólo una, y además, en el precio se incluían los pagos a la agencia extrajera. De las pruebas aportadas al proceso parece derivarse que lo ocurrido realmente no fue un abandono del programa por parte de la madre gestante, sino que ésta sufrió un aborto espontáneo al poco tiempo y la clínica mejicana se negaba a una segunda implantación con el mismo esperma. Además, en el propio contrato firmado se incluía un anexo en el que se explicaban diversas incidencias que podían ocurrir durante el proceso de gestación subrogada, tales como el abandono voluntario de la madre gestante o el hecho de sufrir ésta un aborto espontáneo, y en ambos casos se especificaba que se procedería a continuar con el programa asignando una nueva madre subrogada, sin más obligaciones para los comitentes.

A pesar de ello, SUBROGALIA les reclamaba insistentemente diversas cantidades que debían abonar a la clínica mejicana (5.000 dólares) para la búsqueda de una nueva madre gestante, así como en concepto de gastos notariales (2.000 dólares), entre otros, y les hacía responsables de la frustración del fin del contrato por el incumplimiento de su obligación de pago, según se derivaba de los mensajes cruzados entre las partes.

Respecto al segundo contrato de asesoramiento celebrado, también se crearon hasta once embriones con material genético de uno de los comitentes en la misma clínica catalana anterior (el Instituto IEGRA) y se les comunicó que el envío se realizaría a México a mediados de septiembre de 2015; de hecho, los contratantes firmaron con la madre gestante un contrato de gestación subrogada el día 14 de septiembre. Sin embargo y por diversos problemas relacionados con el envío de los embriones, éste queda paralizado y SUBROGALIA les reclamaba en sucesivos correos el pago de 700 dólares cada mes (en octubre y noviembre) para, según decían, «mantener bloqueada a la madre subrogada» en espera de poder enviar los embriones y realizar la transferencia.

Así las cosas, a principios de diciembre la empresa les comunicó que no podían determinar la fecha de salida de los embriones con destino a México y les ofreció la posibilidad de cambiar de programa, con un nuevo coste de 52.000 dólares, reclamándoles también insistentemente la cantidad correspondiente a ese mes por el concepto antes aludido (los demandantes habían abonado los meses de octubre y noviembre) para no perder a la madre «bloqueada», pues en caso contrario debería iniciarse todo el proceso de nuevo con el consiguiente coste, según afirmaba SUBROGALIA.

Finalmente, a finales de diciembre de 2015 la empresa les comunica que la madre ha decido abandonar el programa ante el impago realizado y que por este motivo todo el proceso ha quedado cancelado, y además, que el Estado de Tabasco había prohibido ya este tipo de prácticas, por lo que no hay posibilidad de continuar el programa allí, ofreciéndoles continuarlo en Estados Unidos «con un precio de salida de 170.000 dólares, sin que se trate de un precio cerrado».

Quede claro que los embriones nunca llegaron a viajar a México, a pesar de lo cual SUBROGALIA siguió reclamando a los demandantes las cantidades que entendía debidas a consecuencia del contrato de asesoramiento celebrado.

III. PLANTEAMIENTO DE LA DEMANDA Y DESARROLLO DEL PROCESO JUDICIAL

En ambos casos, los demandantes alegaron el incumplimiento total o sustancial de sus obligaciones por parte de SUBROGALIA, que entendían garantizaba un resultado concreto como era el nacimiento de al menos un niño o niña, cosa que en ninguno de los dos casos ocurrió por culpa de la propia empresa. Como se dijo al principio, las únicas acciones ejercitadas por los demandantes eran la de resolución por incumplimiento de dichos contratos e indemnización de daños y perjuicios, solicitando los demandantes la devolución o restitución de las cantidades de 42.549,43 euros en un caso, y de 59.878,58 en el otro, más los intereses legales correspondientes.

La sociedad demandada se oponía aduciendo, básicamente, que los contratos celebrados debían ser calificados como de servicios de asesoramiento y no de obra, y que en ambos casos los demandantes habían incumplido previamente sus obligaciones de pago del precio establecido, siendo esta la causa por la que quedó frustrada la finalidad de los mismos, y por tanto, debía ser desestimada la demanda y no procedía realizar devolución alguna de dinero.

El JPI estimó sustancialmente la demanda, declaró en efecto resueltos dichos contratos y condenó a SUBROGALIA a devolver a los demandantes, respectivamente, 36.167,01 y 52.241,40 euros, más los intereses correspondientes. Interpuesto recurso de apelación por parte de SUBROGALIA, la AP de Barcelona confirmó dicha resolución, excepto en lo relativo a la condena en costas de la primera instancia, que entendía no procedía hacer expresa imposición de las mismas.

Lo primero que debe señalarse es que la AP, como había hecho el JPI, califica a los contratos en disputa como contratos de arrendamiento de obra y no de servicios (FD segundo in fine) (2) :

A la vista de las cláusulas transcritas, no estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios, sino ante uno de obrar, pues al garantizarse el resultado, el objeto del contrato es el resultado del trabajo, comprometiéndose SUBROGALIA S. L. a devolver los honorarios si no se lograba la gestación deseada y el nacimiento de un niño o niña, salvo que los demandantes se negaran a continuar el proceso o éste quedara interrumpido por falta de pago de las cantidades pactadas o de gastos adicionales que pudieran producirse durante el proceso.

A continuación y tras entrar a analizar el contenido concreto de ambos contratos y contrastarlo con los hechos probados, la AP llega a la conclusión de que el primer contrato, de fecha 19 de diciembre de 2014, incluía dos transferencias embrionarias, que no se realizaron, sino que sólo se realizó una de ellas con resultado negativo, mientras que ningún incumplimiento podía apreciarse en los demandantes, que habían abonado puntualmente las cantidades debidas conforme a este contrato, pues los pagos adicionales que se les reclamaban no eran debidos conforme a lo pactado. En consecuencia, entendió la AP que correspondía confirmar la sentencia dictada en primera instancia respecto a este contrato.

Por su parte y respecto al similar contrato de fecha 6 de marzo de 2015, entendía el tribunal sentenciador que en este caso resultó probado que los embriones fecundados nunca llegaron a viajar a México por problemas sólo imputables a la propia demandada, y que tampoco podía imputarse incumplimiento previo de sus obligaciones de pago a los demandantes, sobre todo teniendo en cuenta la incerteza de que la implantación en la madre gestante con la que habían contratado llegara realmente a producirse. Además y en todo caso, entendía la AP que dicho posible incumplimiento de los demandantes sería imputable al previo incumplimiento ya mencionado de la entidad demandada. Procedía entonces confirmar también la sentencia impugnada en este punto.

Probablemente resulte algo llamativo que en este proceso judicial la AP de Barcelona no haga ni una sola mención en su sentencia a la posibilidad de que los contratos enjuiciados pudieran resultar nulos por contravenir la prohibición del art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida, conforme al cual «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero»; es más, en la sentencia no se menciona el término «nulidad» ni una sola vez, lo mismo que en la sentencia del JPI.

Pero probablemente lo que llama aun más la atención resulte el hecho de que, junto con los dos contratos ya mencionados y que dieron origen al proceso, los demandantes aportaron también en su demanda los dos contratos de gestación subrogada firmados en México entre los demandantes y dos madres gestantes. La propia AP hace expresa referencia a los mismos y le consta su fecha y todo su contenido, pues respecto al primero de ellos nos dice expresamente (FD tercero) que «Y examinado el contrato con la madre gestante, de fecha 15 de junio de 2015, éste tiene una finalidad altruista», mientras que respecto al segundo afirma (FD cuarto) que «Examinado el contrato con la madre gestante, de fecha 14 de septiembre de 2015, al folio 801, éste tiene una finalidad altruista y no se pacta pago alguno a la madre subrogada, salvo una indemnización de 150.000 pesos en caso de incumplimiento del contrato forzoso por parte del padre legal».

Pero es que además, a la AP le constaba, porque así lo explicó la empresa SUBROGALIA en su contestación a la demanda, que los procesos de gestación subrogada a extranjeros fueron prohibidos posteriormente en México, pero que ello no afectaba a los contratos ya celebrados en esa fecha (como era el caso de los demandantes), pues tal prohibición no tenía efectos retroactivos. Y a pesar de todo ello, ¿acaso no les constaba al magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.^o 55 de Barcelona, ni a los tres magistrados de la sección 4.ª de la AP de Barcelona, que tales contratos de gestación subrogada estaban también estrictamente prohibidos en España, al menos desde el día 28 de mayo de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2006? Entonces, ¿por qué no declararon de oficio, al menos, la nulidad de ambos contratos de gestación subrogada conforme a la ley española?

IV. SOBRE LA NULIDAD EN ESPAÑA DE LOS CONTRATOS DE GESTACIÓN SUBROGADA CELEBRADOS POR ESPAÑOLES EN EL EXTRANJERO

Creemos poder afirmar que, al menos hasta la fecha en que se dictó la sentencia que estamos aquí refiriendo, los jueces y tribunales españoles tenían perfectamente claro y así lo venían reiterando en sus sentencias, que el contrato de gestación subrogada es nulo en España, aunque se haya celebrado en un país extranjero donde dicha práctica esté legalmente permitida; es más, este era siempre el punto de partida, pues la contienda judicial se producía precisamente porque los ciudadanos españoles que habían participado en un proceso de gestación por subrogación en el extranjero, trataban después de que dicho contrato y como resultado del mismo, el nacimiento de uno o varios niños o niñas, produjera sus efectos jurídicos en España.

Podemos pensar en cuatro conflictos jurídicos que, típicamente, han tenido que ser resueltos por nuestro legislador o nuestros tribunales en este ámbito; a saber:

• a) Sobre si procedería o no reconocer en España la filiación a favor de los padres que contrataron en el extranjero con la madre gestante, y en consecuencia, su inscripción en nuestro Registro Civil.
• b) Si procedería o no el ejercicio en España de acciones de filiación para la determinación de la paternidad en estos casos conforme a las reglas generales.
• c) Si procedería o no, en España y conforme a la legislación española, la adopción o el acogimiento de los niños así nacidos en el extranjero por parte de los comitentes que realizaron el encargo de gestación por sustitución.
• d) Si procedería o no reconocer en España una prestación por maternidad a favor de los progenitores que lo hubieren sido en el extranjero a través de estas técnicas de gestación.

Obsérvese que en los cuatro anteriores supuestos concurre un hecho crucial que los diferencia de una manera definitiva del caso que hemos venido analizando aquí, y es el hecho de que en todos estos supuestos enumerados se ha producido el nacimiento de al menos un niño o una niña a través de una gestación por subrogación, cosa que no ocurre en absoluto en el caso enjuiciado por la AP de Barcelona, donde precisamente el fracaso de la gestación realizada en un país extranjero produce como consecuencia la interposición de una demanda por incumplimiento frente a la empresa que parece había garantizado ese resultado querido (el nacimiento).

Pues bien y como venimos diciendo, en los cuatro supuestos anteriores la posición del legislador y de los tribunales es terminante: el contrato de gestación subrogada, con independencia del lugar donde se hubiere celebrado, es nulo de pleno derecho en España. Lo único que cabe decidir por parte del legislador o de nuestros tribunales en tales casos es si, no obstante y partiendo de dicha nulidad, cabe otorgar en España algún efecto jurídico al hecho de que, a consecuencia del mismo, se haya producido como resultado el nacimiento de algún niño o niña.

Ya sabemos que el legislador español optó claramente por responder afirmativamente a la cuestión enumerada en el apartado b) anterior, pues el art. 10.3 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) así lo autoriza expresamente (3) . Asimismo y respecto al apartado d), nuestro TS ha reconocido finalmente a favor de los padres que lo han sido en estas circunstancias las llamadas prestaciones por maternidad (básicamente, por nacimiento y cuidado de menor) establecidas en los arts. 177 y ss. de la Ley general de la seguridad social (LA LEY 16531/2015)(actualmente, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprobó su Texto Refundido; La Ley 16531/2015)), básicamente por la aplicación del principio del interés superior del menor, aun sin dudar de la nulidad de tales técnicas en España (4) .

También conocemos la postura titubeante de nuestros tribunales (y nuestro legislador reglamentario (5) ) sobre la importante cuestión suscitada en el apartado a) anterior, esto es, sobre el reconocimiento de la filiación e inscripción registral de los hijos nacidos mediante vientres de alquiler, debiendo ser mencionada aquí la sentencia del TS, del Pleno, n.^o 835/2014, de 6 de febrero (LA LEY 2868/2014) (La Ley 2868/2014), y el Auto, también del Pleno del TS, de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015) (La Ley 2301/2015), éste último para resolver un incidente de nulidad de actuaciones en relación a la anterior sentencia n.^o 835/2014, como consecuencia de haber recaído sobre el mismo asunto las sentencias del TEDH de fecha 26 de junio de 2014 (asuntos Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia; La Ley 212088/2014 (LA LEY 212088/2014) y 131857/2014 (LA LEY 212088/2014)), en supuestos similares a los resueltos por el Alto Tribunal español (6) .

En ambos supuestos, el Tribunal de Estrasburgo consideró vulnerado el derecho a la vida privada y familiar (art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950); La Ley 16/1950) por parte del Estado francés, que había denegado la filiación y la consiguiente inscripción registral, y dio prioridad al principio del interés superior del menor, sin poner en duda la prohibición de tales técnicas y la nulidad de los contratos de gestación subrogada conforme a la legislación francesa. Sin embargo y como sabemos, en las dos pronunciamientos ya citados de nuestro TS éste denegó la inscripción de la filiación así determinada en un país extranjero (7) .

De especial interés resulta la cuestión aludida en el apartado c) anterior sobre si podría acudirse en España a la adopción o al acogimiento para establecer, respectivamente, una relación de filiación o de convivencia entre los hijos nacidos mediante gestación subrogada y los ciudadanos españoles que hicieron uso de tales técnicas en el extranjero. Y debe decirse que, en efecto, ambas opciones son posibles conforme a las reglas aplicables a las mismas (incluso el Auto del TS de 2 de febrero de 2015, (LA LEY 2301/2015) antes citado, menciona expresamente la conveniencia de acudir a la adopción o al acogimiento en el caso de que no existieran vínculos biológicos entre los así nacidos y los presuntos padres).

En este punto interesa traer a colación el Auto de la misma Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18.ª, n.^o 565/2018, de 16 de octubre (LA LEY 178641/2018) (La Ley 178641/2018), que resolvió un recurso de apelación interpuesto contra el auto del JPI de había declarado no haber lugar a acordar la adopción de dos menores de edad que habían nacido en Tailandia mediante gestación por subrogación. La demanda de jurisdicción voluntaria venía acompañada de un acta de nacimiento que había sido librada por el consulado de España en Bangkok y constaba como padre un ciudadano español, el Sr. Arcadio (que era la pareja del otro ciudadano que ahora solicitaba la adopción, Sr. Hilario) y como madre constaba una ciudadana tailandesa.

Dicho documento del que parecía derivarse la paternidad biológica del Sr. Arcadio presentaba dudas para el Ministerio Fiscal, pues todo ello derivaba de un proceso de gestación subrogada realizada en Tailandia, pero prohibido en España, por lo que entendía que, con carácter previo a la adopción, debía determinarse de forma indubitada la filiación a favor de quien constaba como padre biológico de los niños, en este caso, el Sr. Arcadio.

A partir de aquí, el Auto de la AP de Barcelona dedica todo un extenso FD tercero a explicar la situación jurídica derivada de la gestación subrogada a tenor de la legislación española (el art. 10 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006)), la jurisprudencia del TS (cita la sentencia de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014) y el Auto de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015)), las sentencias de fecha 26 de junio de 2014 del TEDH (asuntos Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia), asimismo las sentencias del mismo Tribunal de Estrasburgo que resuelven el caso Paradiso y Campanelli c. Italia, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), e incluso y finalmente, la jurisprudencia de la Sala de lo Social de nuestro TS sobre las prestaciones sociales por maternidad, partiendo siempre de una premisa clara e incontrovertida (subrayado nuestro) (8) :

(…) El punto de partida es el que se deriva de la Documentación aportada a los autos acreditativa de que los menores nacieron en Tailandia como consecuencia de un procedimiento de gestación subrogada o por sustitución y que la madre gestante no es parte en el procedimiento, ni ha comparecido en el mismo.

La gestación subrogada no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y la ausencia de una legislación específica no permite la integración de la laguna legal al existir una norma que la prohíbe de forma expresa.

Efectivamente el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida dispone:

«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales»

La claridad del precepto lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014)y posterior Auto de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015), cuya doctrina pasaremos a exponer, así como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con respecto a los permisos de paternidad derivados de estos nacimientos.

A continuación, la AP de Barcelona dedica el siguiente FD, el cuarto, a concretar, sin perjuicio de la nulidad señalada, las consecuencias que dicha nulidad había de producir teniendo en cuenta que debía siempre primar el principio del interés superior de los menores, pero que en un proceso de adopción como era el caso, dicho principio debía aplicarse —entendía el Tribunal— con las debidas garantías respecto a los derechos de la madre gestante, que ni había comparecido ni había sido citada en el proceso.

Al respecto, el solicitante de la adopción había acompañado a la demanda el contrato de gestación subrogada donde se decía de forma expresa que «Tres días después de dar a luz al niño la subrogada otorgará el derecho de tener la custodia al padre y renunciará a la patria potestad y finalizará la maternidad». Pero tal estipulación contravenía abiertamente el plazo mínimo de seis semanas, a contar desde el parto, establecido en el art. 235-41 del libro segundo del CC de Cataluña (LA LEY 16567/2010) (en el mismo sentido que el art. 177.2 CC (LA LEY 1/1889); La Ley 1/1889) para que la madre biológica pueda dar su asentimiento a la adopción, de manera que «la renuncia previa de la madre gestante, que en nuestra legislación vigente, ni tan sólo es posible antes de transcurridas 6 semanas desde el parto, es decir, con posterioridad al mismo, es contraria a nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia, nula de pleno derecho por lo que carece de eficacia alguna en la posible adopción posterior».

En consecuencia, la AP confirmó la resolución del JPI que había declarado no haber lugar a la adopción solicitada.

Interesa en este punto y por último señalar una interesante reflexión, procedente del TEDH, pero que hace suya la propia AP en este Auto de 16 de octubre de 2018 (LA LEY 178641/2018) (La Ley 178641/2018), sobre la necesidad de otorgar eficacia jurídica de las normas nacionales que prohíben la gestación por sustitución a pesar de las situaciones jurídicas nacidas en países donde dicha práctica sea legal (subrayado nuestro):

Mientras el legislador, en el marco de las competencias que le son propias, no proceda a regular ésta técnica de reproducción asistida fijando los criterios básicos sobre su admisión, limitación o prohibición, sólo dentro del margen de la legislación actual y de la interpretación que de ella ha efectuado la jurisprudencia, podrán resolverse las cuestiones derivadas de la gestación subrogada, como el presente proceso de Jurisdicción voluntaria de adopción. Como advertía el TEDH en el caso Paradiso y Campanelli, las situaciones que se originen en gestación subrogada en el extranjero podrían llegar a convertir las legislaciones nacionales en normas de carácter simbólico, vacías de contenido.

V. LA APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD

Si a la sección 4.ª de la AP de Barcelona que dictó la sentencia de 15 de enero de 2019 (LA LEY 286/2019) (La Ley 286/2019) le constaba el Auto que acabamos de analizar, y a buen seguro, la legislación y jurisprudencia tanto nacional como europea al respecto, no alcanzamos a entender cómo es posible que la cuestión de la nulidad de los contratos de gestación subrogada que le habían sido presentados no merecieran ni un mínimo reproche o duda de legalidad a los magistrados firmantes de la sentencia, con independencia de cómo hubiera de ser resuelto finalmente el pleito, y por mucha tolerancia social, también en el ámbito judicial, que pueda alcanzar el fenómeno de la gestación por sustitución (en su visión más «amable») en nuestro país.

Una primera explicación que podemos imaginar es que no se pronunció al respecto porque ninguna de las partes se lo había pedido, pues la alegación de la nulidad no parecía un planteamiento que pudiera interesar a ninguna de ellas, pues puede pensarse que la posible nulidad de los contratos de gestación subrogada podía «contaminar» a los contratos de asesoramiento en gestación subrogada y podía determinar también la nulidad de éstos.

Era una situación que, en absoluto, interesaba a la sociedad demandada en la medida en que se podría ver obligada entonces obligada a restituir, de una forma objetiva, el precio de sus servicios (con sus intereses) que había recibido de los demandantes a tenor de lo dispuesto en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), mientras que es probable que tampoco fuera de interés para los demandantes ante la posibilidad de que sus derechos de reintegro derivados de la nulidad pudieran verse limitados a tenor de los arts. 1305 (LA LEY 1/1889) y 1306 CC (LA LEY 1/1889) en caso de que el tribunal pudiere apreciar una ilicitud o torpeza de la causa (9) . Por otra parte, el recurso a la nulidad les impedía en este caso reclamar daños y perjuicios, como hicieron en su demanda, aunque ésta parece una cuestión secundaria, pues no estaba muy claro si las cantidades reclamadas por ellos lo eran con fundamento en los efectos restitutorios derivados de la resolución del contrato o lo eran sobre la base de una indemnización de daños y perjuicios.

Junto a lo anterior, nos parece un hecho muy relevante que en el proceso no interviniera el Ministerio Fiscal, que tanto protagonismo suele tener en los procesos judiciales relativos a la gestación por sustitución y que, a tenor de las sentencias analizadas, suele arrogarse un cierto rol de garante de la legalidad, de manera que normalmente recuerda la ilegalidad de tales prácticas en nuestro país y la nulidad con que nuestra legislación las sanciona. Aquí era evidente que no procedía la intervención del Ministerio Fiscal desde el momento en el que ningún menor había nacido y la demanda se planteó estrictamente como una reclamación de cantidad sobre la base de acciones generales en materia de incumplimiento contractual como eran la acción de resolución y la acción indemnizatoria.

Por tanto, la nulidad en este caso sólo podía ser planteada de oficio por parte del tribunal sentenciador, y aquí probablemente se daba una paradoja: por un lado, resultaba el caso más sencillo para que un tribunal dejara constancia de la nulidad de los contratos de gestación subrogada que habían sido puestos a su disposición, pues no tenía que entrar a discutir sobre cómo afectaba tal nulidad al interés superior de ningún menor o a ciertos derechos fundamentales (la cuestión suscitada lo había sido en términos estrictamente contractuales), pero por otro lado, entrar en la cuestión de la nulidad de los contratos de gestación subrogada conllevaría muy probablemente tener que decidir también sobre los otros contratos de asesoramiento que centraban la discusión del caso y que presentaban una vinculación muy estrecha y fuerte con los anteriores.

En esta situación parece que el tribunal optó por la solución más sencilla y menos complicada para él: resolver el pleito en los términos estrictamente planteados por las partes, evitando también con ello entrar en terrenos «resbaladizos», como la indefensión de las partes o la congruencia procesal (10) , si se entraba de oficio a resolver sobre un tema no planteado como era el de la nulidad, tanto de unos contratos como de los otros. Además y sobre la cuestión relativa a la validez o nulidad de los contratos de mediación empresarial en esta materia, se trataba ésta de una materia sobre la que nuestros tribunales no se habían pronunciado con anterioridad, que conozcamos, y nuestra doctrina apenas tampoco (11) .

Pero la conclusión primera que cabe extraer de esta forma de plantear y resolver las cosas por parte del tribunal es evidente: éste no sólo desconoce en su sentencia la legislación y jurisprudencia española sobre la gestación subrogada, sino que además parte de que los contratos litigiosos son válidos (porque nadie ha planteado que no lo sean, sino todo lo contrario) y que las cuestiones planteadas sobre ellos pueden resolverse acudiendo sin más a las instituciones de nuestro Derecho de contratos en materia de incumplimiento contractual; en otras palabras, es un simple pleito sobre el incumplimiento de unos contratos y en esos estrictos términos ha de ser resuelto (12) .

En última instancia y si el tribunal no quería llegar tan lejos con la nulidad, siempre podía, al menos, haber hecho constar la nulidad clara y evidente de los contratos de gestación subrogada, cuyo contenido exacto y fecha le constaba, aunque después hubiera resuelto el pleito en términos similares a los decididos.

Entendemos las dudas procesales sobre una cuestión que es aplicada por la jurisprudencia de forma excepcional y con prudencia, también el posible reproche sobre nulidad de actuaciones a las que se exponía el tribunal si hubiera entrado de oficio en el tema de la nulidad, sin tampoco obviar los efectos económicos que una decisión de este tipo hubiera podido tener en una ciudad como Barcelona, que es uno de los centros de comercialización en España de este tipo de «paquetes» todo incluido para la realización de la gestación subrogada en el extranjero (el llamado «turismo reproductivo», baby business o global industry of commercial surrogacy (13) ), y lo que hubiera supuesto una decisión o pronunciamiento claro de su AP sobre la validez o nulidad de los mismos, pero también creemos que las reglas jurídicas están para ser aplicadas, sobre todo por parte de nuestros jueces y tribunales de justicia, tanto en casos sencillos como en los muy complejos o complicados, como sin duda era éste en ese punto.

Y cuando esto no se hace, el mensaje que se manda, tanto a la sociedad en general, como a los futuros litigantes en pleitos similares, es que la gestación subrogada y la actividad económica y jurídico-contractual que se produce a su alrededor, son perfectamente válidos en nuestro país; o al menos y con independencia de la nulidad, que cuando no se produzca el nacimiento de ningún niño cuyo interés superior haya de ser protegido, que entonces es posible plantear los conflictos jurídicos en términos de incumplimiento contractual como si todo ello fuera válido en España, normalizando así, sin el más mínimo reparo, una actividad económica que consiste en pactar una retribución económica concreta (y elevada) por unos servicios contrarios a nuestras leyes.

En nuestra opinión, la AP de Barcelona debió declarar de oficio la nulidad de los contratos de gestación subrogada (14) , y acto seguido, debió entrar a analizar y decidir sobre la validez o nulidad de los contratos de asesoramiento que para el mismo fin habían sido suscritos entre los litigantes. En este sentido, entendemos que este proceso debió haber llevado a la declaración de nulidad absoluta de estos últimos contratos también, con los efectos restitutorios entre las partes establecidos en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), como una adecuada forma de reafirmar la eficacia sancionadora de nuestro art. 10 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006), en relación al art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889), y de impedir la celebración de contratos y la realización de prácticas comerciales en España, entre ciudadanos y empresas españolas, cuya única finalidad es burlar el contenido de normas imperativas españolas. Se trataba, por ello, de contratos prohibidos que contradecían los límites de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889)

Pero entiéndase bien que consideramos esta nulidad simplemente como una cuestión de legalidad vigente, como una legítima opción del legislador ordinario, sin que deba entrarse en cuestiones relativas al orden público, a la moral o a la vulneración de ciertos valores o principios constitucionales (15) , porque si el legislador decidiera optar por la admisión de la gestación subrogada en el futuro y sujetar su validez al cumplimiento de ciertas condiciones, entonces la cuestión de la nulidad de este tipo de contratos debería adecuarse a la nueva opción del legislador.

En este sentido, ya hemos visto que en los contratos referidos se garantizaba el nacimiento de al menos un niño o niña mediante gestación por subrogación y que los contratos incluían todos los servicios y medios necesarios para que ello ocurriera: donación de óvulos, congelación de los mismos, transferencias embrionarias, medicamentos, transporte, seguimiento de la madre subrogada y laboratorio, serología de los padres donadora y subrogada, pago a la agencia extranjera y gastos de parto en clínica privada extranjero, incluso y en uno de los contratos, se incluía el asesoramiento jurídico de un abogado español en México y el acompañamiento del mismo al Consulado español para la inscripción del niño.

Por lo tanto y como su propio nombre comercial indica, se trataba de un contrato de servicios varios «empaquetados», por un precio global y con una finalidad clara y evidente que los contratantes, lejos de tratar de disimular, hasta garantizaban por escrito. Vistas así las cosas, el contrato de gestación subrogada en sentido estricto celebrado en México entre los contratantes y la madre gestante no es más que una parte, que parece más bien accesoria de este otro contrato principal, pues en caso de que existiera algún problema con la madre gestante inicialmente contratada, siempre se podía cambiar de gestante y continuar adelante con el programa principal, como reiteradamente comunicaba la empresa SUBROGALIA a sus clientes cuando aparecía algún problema o incidencia con la madre gestante.

Además, una buena parte de estos servicios eran realizados y prestados directamente en España, concretamente en Barcelona, donde se obtuvieron los óvulos en una clínica privada, se fecundaron con esperma de uno de los usuarios y se congelaron para su posterior traslado al país donde había de llevarse a cabo la implantación, además de otros muchos servicios accesorios que también se prestaban en España. Y como consta en la propia sentencia, los pagos de los servicios también son realizados en España en su totalidad; de hecho y como dice la propia sentencia, no cabía pedir otras cantidades adicionales a los usuarios, pues habían contratado un paquete «todo incluido».

De ahí nuestra opinión de que, en estas circunstancias, la AP de Barcelona debió haber actuado de oficio y declarado nulos todos los contratos en litigio por contravenir el art. 10 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006), en relación al 6.3 CC (LA LEY 1/1889), porque entendemos que este precepto prohíbe también los contratos de mediación como los analizados.

Otra posible opción que pensamos podía defenderse es la declaración de nulidad de los contratos mencionados por ilicitud de su causa (art. 1275 CC (LA LEY 1/1889)), aunque en este caso creemos que los efectos restitutorios habrían de ser los establecidos, bien en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), bien en la regla segunda del art. 1306 CC (LA LEY 1/1889), pues la aplicación de estos preceptos (también el 1305 CC) (LA LEY 1/1889) es muy discutida en la doctrina y la jurisprudencia (16) , habida cuenta respecto a esta última regla de la distinta posición jurídica y económica ocupada por una empresa especializada en la prestación de este tipo de servicios como era la demandada, y los particulares que, atraídos por la oferta y comercialización de unos servicios que son presentados como perfectamente ajustados a la legalidad española, finalmente los contratan, pero sin participación activa alguna en la redacción de estos contratos ni en su negociación, por lo que no merecen ser sancionados en nuestra opinión, aunque reconocemos que se trata de un tema muy discutible.

Una última duda que creemos debe ser completamente disipada en este punto es que, en relación a este tipo de contratos de asesoramiento y prestación de servicios de gestación subrogada en el extranjero, podemos pensar que nos encontremos ante un cierto vacío legal, pero esto en modo alguno es cierto, como hemos visto con anterioridad que advertía la propia AP de Barcelona en su Auto de 16 de octubre de 2018 (LA LEY 178641/2018) (La Ley 178641/2018), con estas palabras: «la gestación subrogada no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, y la ausencia de una legislación específica no permite la integración de la laguna legal al existir una norma que la prohíbe de forma expresa».

Esta parece también la línea emprendida en la actualidad por el Gobierno de España tras la derogación, tan sólo cuatro días después de su aprobación, de la Instrucción de 14 de febrero de 2019, de la DGRN, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En la Instrucción del día 18 de febrero (LA LEY 2043/2019), que deroga como decimos la anterior y que oficialmente parece incorporar también una perspectiva de género en este problema centrada en combatir los abusos contra las madres gestantes (17) , puede leerse al respecto lo que sigue (subrayado nuestro):

La gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes. El interés preferente de los primeros debe quedar en todo caso salvaguardado, y a la vez la actuación de los poderes públicos debe garantizar a la mujer una adecuada protección contra el peligro de abusos de situaciones de vulnerabilidad que es de todo punto inaceptable. Resulta además claro que la lucrativa actividad de las agencias mediadoras que operan en este terreno no puede considerarse ajustada a derecho. Por lo demás, este problema no se limita a España, sino que se desenvuelve en un ámbito exterior, por lo que sería necesaria una actuación internacional coordinada para hacerle frente de forma eficaz. En tanto no se disponga de ese claro marco internacional, y sin perjuicio de la adopción de las medidas oportunas y más contundentes para atajar esta práctica en España, se debe tratar el fenómeno con el necesario rigor.

Todo ello hace necesario un tratamiento que permita valorar todas las circunstancias que se presenten en cada supuesto, con una prueba válida y suficiente de los hechos, datos y declaraciones de voluntad que concurran en el mismo. Ello es así, especialmente, a la vista de los claros abusos contra las mujeres gestantes que en ocasiones se han dado.

Y a esta Instrucción de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 2043/2019)precedió un comunicado del Ministerio de Justicia, del día 16, en la misma línea (subrayado también nuestro):

El Ministerio de Justicia ha decidido dejar sin efectos la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) enviada a los registros consulares en la que se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante la presentación de una prueba de ADN que certificara la paternidad o maternidad de uno de los progenitores.

El Gobierno recuerda que la gestación por sustitución es una práctica prohibida en nuestro país y se compromete a perseguir a las agencias y establecimientos que ofrecen estos servicios y que se lucran conduciendo a cientos de parejas a procrear en terceros países mediante esta actividad ilegal. Todo ello sin perjuicio de dar solución a las situaciones de hecho que se hayan creado, atendiendo al interés superior del menor.

VI. LA PROYECCIÓN A FUTURO DEL CASO RESUELTO POR LA SENTENCIA OBJETO DE ESTE ESTUDIO, A MODO DE CONCLUSIÓN CRÍTICA

No conocemos ningún otro caso resuelto por un juez o tribunal español donde un problema relativo a la gestación por subrogación haya sido planteado en los mismos términos en que le fue sometida la cuestión a la AP de Barcelona en esta ocasión. En ese sentido, la resolución estudiada sienta un precedente tan importante como peligroso porque, planteado el asunto por los demandantes como una cuestión de simple incumplimiento contractual, y siendo decidida de la misma forma por el tribunal sentenciador, se están abriendo las puertas e incentivando a los abogados demandantes en pleitos similares a que, en el futuro, planteen sus reclamaciones en idénticos o parecidos términos.

Téngase además en cuenta que, siendo un proceso de reclamación de cantidades no excesivas, las vías para la revisión en casación de este tipo de resoluciones son mínimas, por lo que la labor de las AAPP se antoja crucial en este tipo de asuntos.

Porque, si la cuestión de la nulidad no fue planteada por ninguna de las partes ni estudiada de oficio por el tribunal, cabría preguntarse por la suerte de futuras reclamaciones en España que versaran, por ejemplo, sobre alguna de las siguientes cuestiones:

• a) Sobre el nacimiento de un niño de sexo contrario, o con distintas condiciones o características, a las garantizadas en el contrato de «asesoramiento para gestación por subrogación» (sorprendería saber que algunas clínicas extranjeras cuentan incluso con fotos y perfil social de las donantes de óvulos, por ejemplo (18) ).
• b) Sobre el nacimiento de un niño con alguna malformación o enfermedad física o psíquica más o menos grave.
• c) Sobre el nacimiento de un niño sin aportación de material genético de los comitentes que realizaron el encargo, cuando la empresa se había comprometido a la fecundación con esperma u óvulo donado por los contratantes.
• d) Sobre la negativa de la madre gestante extranjera a entregar a su hijo, una vez nacido, lo que priva a los comitentes del niño que se les prometió.
• e) En el mismo caso anterior, la madre gestante se niega a continuar con el embarazo y decide interrumpirlo voluntariamente (19) , etc.

Es cierto que en algunos de los casos anteriores se produce el nacimiento de un niño (letras a-c), al que teóricamente debería protegerse y tenerse en cuenta su superior interés, pero no es menos cierto que, en las circunstancias mencionadas en esos supuestos, es muy posible que los comitentes no quieran hacerse cargo del mismo, con lo que podrían plantear, nuevamente, una demanda judicial en estrictos términos contractuales, aportando para ello tanto el contrato de obra de asesoramiento como un contrato de gestación subrogada válido en el extranjero y sin intervención del Ministerio Fiscal. En ese supuesto caso, ¿debería seguirse para resolver el mismo criterio que ha sentado la AP de Barcelona en su sentencia de 15 de enero de 2019 aquí estudiada?

La tarea de juzgar no es sencilla, pero un buen punto de partida suele ser aplicar la ley.