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I.— Cuando una Ley cumple 130 años, como es el caso de nuestro Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 (LA LEY 1/1889), nos debemos preguntar si tal longevidad se debe a un hecho casual, derivado de una sistemática pereza del legislador que no ha atendido a los importantes cambios de todo tipo que han ocurrido en España; o si ha llegado hasta nuestros días salvado, no solo por las importantes reformas que desde entonces se han producido en las materias más expuestas a estos cambios, como es la Parte General, el Derecho de familia, la discapacidad o la responsabilidad civil; sino por haber sacado de tan importante Texto Legal relaciones tradicionalmente vinculadas al mismo, como la que resulta del artículo 1591 del Código Civil (LA LEY 1/1889), uno de los artículos que más jurisprudencia ha procurado, cuya vigencia sigue siendo un misterio, para reconducirlo a una Ley especial como es la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999); o por no haberse contaminado con otras, como son las propias del derecho de consumo, cuyo protagonismo ha sido y sigue siendo importante, especialmente desde la crisis económica, cuando una cosa son los aspectos puramente civiles del consumo y otra distinta los administrativos, con el riesgo de que un mismo hecho puede tener consecuencias distintas en función de la norma que se aplique, a partir de un doble régimen de responsabilidad, objetivo o subjetivo.

Lo cierto es que algunas de las instituciones propias del Código Civil han quedado obsoletas o faltas de aplicación por la llegada de una nueva legislación que ha ocupado, y seguirá ocupando, un excesivo espacio en las bases de datos de jurisprudencia, quizá porque no interesen, quizá porque se hacen mejor las cosas o porque la orientación es otra completamente alejada de las que han sido hasta la fecha tradicionales en la jurisprudencia, como las propias del Derecho bancario o del hipotecario.

Encontrarse en estos momentos con una servidumbre o un usufructo es algo que devuelve a la vida jurídica unas instituciones tradicionales de nuestro Derecho, que poco a poco se están convirtiendo en extravagantes.

Y evidente que hacen falta reformas. Obligación del legislador es estar al tanto de los cambios sociales y transformar en ley lo que la realidad social impone o lo que conocemos como «reiterada jurisprudencia», siempre con prudencia, estando como están algunas hasta entonces bajo la cobertura interpretativa de la jurisprudencia.

Las reformas deben hacerse de una forma meditada, en beneficio e interés de la sociedad, huyendo de oportunismos más propios del Derecho penal que del civil, pero que alcanza también a este, como ha ocurrido con la reforma del artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sobre patria potestad, hecha por Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto (LA LEY 12994/2018), de Medidas Urgentes para el Desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género,

II.— La resistencia al cambio no debe sorprender cuando se atiende a criterios que nada tienen que ver con intereses comunes, algo que es frecuente en el ámbito del Derecho de familia y, en especial, con el interés de los hijos y de sus padres. La insuficiencia normativa deja la solución al amparo de la jurisprudencia, y aunque ésta es muy importante y creativa, lo cierto es que aporta más seguridad jurídica la ley.

El principio constitucional de seguridad —STC 26 de febrero 2008— contribuye a dar certeza a la regulación jurídica aplicable y a los intereses jurídicos tutelados, procurando la claridad y no la confusión normativa.

Se trata de un principio esencial de la autonomía del ciudadano y de la igualdad ante la ley, que exige una normativa en ningún caso incierta u oscura que tiene, o debe tener, unos efectos perfectamente determinados y previsibles.

Corolario lógico de este principio es, de un lado, el respeto mutuo y recíproco de la norma y, de otro, la solución homogénea de los Tribunales a asuntos similares. El recurso de casación tiene como función la de preservar la pureza de la Ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (artículo 1.6 Código Civil (LA LEY 1/1889)).

III.— El Código Civil no ofrece en estos momentos una repuesta a los problemas que resultan de las relaciones familiares y, de manera muy especial, a las instituciones claves a la ruptura de la pareja, como es la custodia compartida y el domicilio familiar, y como no, a la diversidad de modelos de familia que coexisten en la actualidad, algo a lo que se está dando respuesta en Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. Una respuesta que atienda al beneficio que proporciona a los interesados, en particular, y a la sociedad, en general, acompañada de medios materiales, especialmente, de gabinetes psico-sociales, convertiría al Derecho de familia en un instrumento muy importante para prevenir la violencia de género.

La STS 194/2016, de 29 de marzo (LA LEY 20620/2016), lo pone en evidencia: «La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares…».

La sentencia, añade, «no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC (LA LEY 1/1889) en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio».

Posiblemente, una buena Ley, además de la función preventiva apuntada, impedirá estos desajustes. Ahorraría tiempos inútiles, y gastos al ciudadano.

Al final, si el Código Civil no recupera su autoridad, otros legisladores lo harán a muy poca distancia.

IV.— Que las sociedades y las relaciones familiares cambian cada vez más deprisa es algo evidente. Ya empieza a hablarse de las nuevas realidades familiares, de la maternidad subrogada, de las personas con capacidad modificada o simplemente disminuida.

Se dictan leyes muchas veces a golpe de determinadas sentencias, caso de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19304/2018), para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LA LEY 1596/1985) para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, cuando el legislador pudo tomar nota del debate mantenido en la STS 282/2009, de 29 de abril (LA LEY 49525/2009), para establecer las reglas interpretativas que permitirán compaginar el sistema constitucional de protección de las personas con falta de capacidad con la Convención de Nueva York, de 2006, y lo establecido en el Código Civil, a partir de la reforma de 1983, y sostener que una interpretación correcta deberá tener siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC (LA LEY 1/1889) y del artículo 760.1 LEC. (LA LEY 58/2000) Algo que debió sucede con la Ley Electoral.

No sucedió así con la propuesta de incluir a las personas con discapacidad en el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, (LA LEY 1/1889) tras la STS 31/2017, de 19 de enero (LA LEY 597/2017), que negó su equiparación con los menores, en los supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar, tras la ruptura de los progenitores, desde la idea de que interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Advertimos, una vez más, que la ley da mucha más seguridad jurídica que la jurisprudencia.

Habrá que esperar a la reforma que se anuncia sobre esta importante materia, y ver la solución que se adopta en relación a instituciones tales como la rehabilitación de la patria potestad, aun en el Código Civil, que implica una medida de mayor contenido y alcance, no solo terminológico sino jurídico, en cuanto se opone a las medidas de apoyo que sirven para complementar su capacidad en cada caso, según la Convención (STS 544/2014, de 20 de octubre (LA LEY 145485/2014); STS 600/2015, de 4 de noviembre (LA LEY 157027/2015)).

V.— A veces las reformas son incompletas. Dice la STS 320/2011, de 12 de mayo (LA LEY 52207/2011), que «el sistema familiar actual es plural, es decir, que, desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales».

Pero las cosas no son iguales para todos.

El artículo 44 CC (LA LEY 1/1889), en su redacción dada por Ley 13/2005 (LA LEY 1071/2005), sobre el derecho a contraer matrimonio, dispone en su párrafo primero que «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código», estableciendo el párrafo segundo que «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

Ocurre, como dice la STS 740/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 190869/2013), que esta reforma se hizo sin atender a otros aspectos que están en íntima relación con el matrimonio, como es el régimen legal de la filiación, en el que las acciones de impugnación y reclamación estaban pensadas exclusivamente para parejas heterosexuales, sin mencionar las homosexuales en que una de las personas no interviene en la fecundación.

El artículo 7 Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, redactado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo (LA LEY 2202/2007), reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, remite a las leyes civiles la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos de la misma.

Ningún problema se plantea respecto a la mujer casada con otra mujer y no separada legalmente o, de hecho, a la que se habilita para manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido con los requisitos que la norma impone, con lo que se garantiza la igualdad entre matrimonios heterosexuales y homosexuales.

No ocurre lo mismo tratándose de dos varones. La STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), considera que las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LA LEY 5218/2006), integran el orden público internacional español y que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho Estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia.

Lo que no es de recibo es que después de esta Sentencia, y a través de una simple Instrucción de la Dirección de los Registros y del Notariado sobre «régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), se sigan inscribiendo hijos nacidos en similares condiciones. Esto, ni es serio, ni es conforme con la seguridad jurídica, como tampoco lo es que no se abra un debate parlamentario sobre la maternidad subrogada para que el ciudadano conozca, más allá de los medios de comunicación, la verdadera realidad de las cosas. Para, en su vista, tomar las decisiones que convengan, como ya lo han hecho otros países de nuestro entorno.

VI.— En otras ocasiones, las reformas no sirven para solucionar los problemas reales. Estamos ante lo que se llama nuevas familias o nuevas realidades familiares que se constituyen después de una separación o divorcio, o incluso de una separación de hecho, y su especial problemática en lo referente a la guarda de los hijos, uso de la vivienda o alimentos, cuando los miembros de la actual pareja tienen uno o varios hijos de uniones anteriores, teniendo en cuenta, por ejemplo, que el artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla esta especial situación, lo que pone en evidencia una vez más —STS 563/2017, de 17 de octubre (LA LEY 148616/2017)— la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades.

a) Uniones de hecho.

Cada vez son más frecuentes y cada vez están creando más problemas. En el Código Civil no tienen más regulación que la que se refiere a los hijos y a los alimentos, aunque la jurisprudencia lo haya extendido a la vivienda familiar por analogía con los alimentos (STS 117/2017, de 22 de febrero (LA LEY 5780/2017)). Lo que no sucede Ley 25/2010, de 29 de julio (LA LEY 16567/2010), del Libro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Parece lógico que el legislador, además de ser sensible a estos cambios, afronte los problemas concretos y ofrezca soluciones reales. La unión de hecho es una opción legítima que integra el derecho a no contraer matrimonio, pero una opción que beneficia al más fuerte de la relación y que, aunque no lo parezca, hace más difícil la salida de esta unión, especialmente si hay hijos, lo que no sirve para prevenir la violencia de género.

b) Guarda de hecho.

En la actualidad, y como consecuencia de una verdadera desafección hacia los hijos por parte de algunos padres, y más allá de situaciones de desamparo, empiezan a hacerse efectivas relaciones afectivas por encima de las biológicas. Surgen en la realidad personas que suplen esta desafección a través de la guarda de hecho, normalmente asumida por los llamados allegados.

En la jurisprudencia de la Sala 1º encontramos tres casos:

• (i) STS 679/2013, de 20 de noviembre (LA LEY 190716/2013): padre que impugnó la paternidad de una de las hijas, como así se demostró, y se le atribuyó su custodia frente a la madre biológica, con funciones cuasi tutelares controladas por el Juez.

  El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, afirma la sentencia, «no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés (STS 13 de junio 2011 (LA LEY 111589/2011)), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego, incluso los del padre biológico, que no es parte en el procedimiento, si es que finalmente se consolida la existencia de unos vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente adaptados por el padre biológico y su hija para merecer el consiguiente amparo que se le reconoce en derecho, lo que la Sala desconoce en estos momentos».

  Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC (LA LEY 1/1889) con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego».

• (ii) STS 582/2014, de 27 de octubre (LA LEY 149443/2014), sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
• (iii) STS 47/2015, de 13 de febrero (LA LEY 3763/2015), admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuya madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.
• (iv) STS 492/2018, de 14 de septiembre (LA LEY 118120/2018): guarda y custodia de una niña por el fallecimiento de su madre, dada la desatención de la menor por su padre biológico, que quiere iniciar las relaciones abandonadas desde aquel momento. El litigio se plantea entre la tía y el padre de la niña, que son hermanos.

  «Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad (STC 141/2000, de 29 de mayo (LA LEY 8805/2000)), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996), en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia».

  Y sin rechazar el proceso de integración de la niña con su padre, se dice que deberá abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña.

c) Familias reconstituidas.

También se ha ocupado de este problema la jurisprudencia:

• (i) STS 563/2017, de 17 de octubre (LA LEY 148616/2017): hijas habidas de relaciones distintas. Se considera que la aplicación analógica que hizo la sentencia recurrida, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96 (LA LEY 1/1889), es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.
• (ii) STS 641/2018, 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018). La vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó a la madre como custodia de dos hijas, pierde esta consideración de vivienda familiar, dada la convivencia estable a la mujer con otro hombre. Algo que si se regula en el Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.
• (iii) STS 250/2013, de 30 de abril (LA LEY 36263/2013): «el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

  Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, —situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna—. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer (STS 3 de octubre de 2008 (LA LEY 148029/2008))».

  Esta doctrina se reitera en otras sentencias posteriores.

VII.— La conclusión es evidente. No niego que se están dando pasos importantes en aspectos tan sustanciales al interés de los menores, como la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha supuesto el cambio de 30 artículos del Código Civil, y que desarrolla el artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Una Ley que no desconecta este interés prevalente del menor del de sus padres, algo en lo que hay que avanzar. Como dice la STS 641/2018, 20 de noviembre (LA LEY 168092/2018), «el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente».

Una Ley que debe servir de argumento para crear más juzgados y especializarlos, reforzando al tiempo los equipos psico-sociales con el fin de procurar una repuesta rápida y eficaz al conflicto, especialmente en una situación de riesgo. Un padre o una madre no pueden esperar un año para conocer el resultado de un informe sobre la posible existencia de malos tratos o abusos a los hijos, y mientras tanto se priva a uno u otro cautelarmente de la relación con sus hijos.

Sin embargo, este interés del menor no se tiene en cuenta para otras cosas fundamentales, como es el que resulta de una buena regulación de la familia, en origen y, especialmente, en el momento de la ruptura, como han hecho las Comunidades Autónomas con competencias en esta materia, en las que se han producido importantes cambios con evidente incidencia en la situación de los menores, algo que el legislador estatal debería tener en cuenta.

No es posible, como sucede en la actualidad con la custodia compartida, introducir esta figura en el Código Civil y no regularla, dejando que este vacío sea llenado por la jurisprudencia. Es necesario que se la regule con detalle para evitar, como dice Aida Kemelmajer, que el juez olvide que la solución existe en el Código.

Celebramos, por tanto, este cumpleaños, pero con mesura.