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La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014) (1) (en lo sucesivo, la «LCSP») introduce entre sus principales novedades la creación, como órgano consultivo, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante, la «OIReSCon») quedando adscrita al Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Se trata de un órgano cuyo régimen se encuentra previsto en los artículos 332 (LA LEY 17734/2017) y 333 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que, siguiendo la tónica habitual de este texto normativo, se desglosa en trece extensos apartados.

El Preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017), al referirse a la creación de la OIReSCon, señala que «la misma deberá coordinar la supervisión en materia de contratación púbica de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia». Es decir, el espíritu del legislador es el de crear un organismo independiente de vigilancia de las buenas prácticas en la contratación pública y prevención de la corrupción.

En esta línea, el artículo 332 (LA LEY 17734/2017) recoge como funciones de la OIReSCon, entre otras, « velar por la correcta aplicación», «el estricto cumplimiento de la legislación de contratos públicos» y « verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia».

Le corresponden, por tanto, funciones de supervisión e interpretación, pero no se desprende de lo expuesto una potestad reglamentaria. Para cumplir con sus funciones de manera adecuada, el apartado 7 del artículo 332 (LA LEY 17734/2017) habilita a la OIReSCon para «aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública». Añade el referido apartado, que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) », tales instrucciones serán de obligado cumplimiento para «todos los órganos de contratación del Sector público del Estado».

Llama la atención la referencia que este apartado hace al artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) (2) (en adelante, la « LRJSP (LA LEY 15011/2015) ») pues ese precepto señala que «los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio».

Parece, por tanto, poco acertada la elección del término «instrucción» elegido por el legislador en la medida en que pudiera dar lugar a posibles confusiones entre las instrucciones del artículo 6 de la LRJSP (LA LEY 15011/2015) que se rigen por un criterio de jerarquía y las instrucciones del artículo 332 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que parece excluir ese criterio para tener un alcance general. Esta identificación de dos figuras distintas parece resultar la única interpretación posible.

Pues bien, en este contexto, la OIReSCon dicta su primera instrucción (3) con fecha 28 de febrero de 2019 eligiendo como objeto de análisis el régimen de los contratos menores. Puede ser considerada como una elección acertada en tanto que no hay duda acerca de la problemática que a lo largo del primer año de vigencia de la LCSP han encontrado los distintos órganos de contratación del Sector Público en torno a la aplicación de las limitaciones introducidas por la LCSP respecto de los contratos menores.

Además de la complejidad derivada del propio texto normativo, cabe añadir y traer a colación los pronunciamientos contradictorios que, acerca de su interpretación, han sido emitidos por las distintas Juntas Consultivas (tanto del Estado como Autonómicas).

Sin embargo, el contenido de la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero (LA LEY 3040/2019), ha parecido provocar un efecto contrario al que en un principio cabría esperar habida cuenta de las funciones de la OIReSCon. Tal ha sido la convulsión ocasionada por la citada instrucción, que la OIReSCon se ha visto obligada a publicar una nota aclaratoria tan solo días después de publicar su primera instrucción.

Del contenido de la Instrucción 1/2019 han provocado reacciones contradictorias en los distintos órganos de contratación del Sector Público las consideraciones relativas a:

• (i) Que «el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos » en el marco de tramitación de un contrato menor.
• (ii) Que «la presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado ».

Respecto al primero de estos puntos cabe citar el origen de esta medida. Según señala expresamente la OIReSCon en su nota aclaratoria, «dicha exigencia responde a la obligación de salvaguardar la libre competencia, que es uno de los principios básicos que recoge el artículo 1 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), y que se ha de garantizar en todo procedimiento de contratación, siendo función de esta Oficina promover el mismo (art. 332.6.d) LCSP (LA LEY 17734/2017))». Añade una referencia al Preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) en la que, con referencia al procedimiento abierto simplificado, viene a limitar el procedimiento de adjudicación directa «a situaciones extraordinarias».

Entiende la OIReSCon que, en el marco de los contratos menores, se trata de una medida necesaria para satisfacer el principio de competencia y luchar contra la corrupción que parece considerarse que acompaña a los contratos de esta naturaleza.

En este punto, cabe traer a colación otro apartado del Preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) que muestra la intención del legislador con esta nueva regulación de la contratación pública y que, sin embargo, parece no encajar con la nueva exigencia introducida por la OIReSCon. Se trata en concreto de la identificación como objetivo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) el habilitar un funcionamiento más eficaz y eficiente del mecanismo de contratación pública. Así, señala la Exposición de Motivos que «el proceso de licitación debe resultar más simple , con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores , como a los órganos de contratación ».

Parece claro, por tanto, que la exigencia impuesta por la OIReSCon a los órganos de contratación del Sector Público del Estado de solicitar al menos tres ofertas no encaja con la finalidad y espíritu de la LCSP de agilizar los procesos de licitación. Es más, podría llegar a considerarse que la OIReSCon se ha extralimitado de su función de supervisar y velar por el correcto cumplimiento de la legislación en contratación pública al introducir como criterio de interpretación en la aplicación de la LCSP una obligación procedimental que no se encuentra recogida en el texto normativo ni se ha apreciado por las Juntas Consultivas y demás órganos consultivos competentes en la materia.

Sin duda esto es algo que está provocando un embotellamiento en el funcionamiento normal de los órganos de contratación que no tardará en impedir poder atender de manera inmediata y ágil obras, servicios o suministros que, aunque de cuantía poco relevante, tienen incidencia en la eficacia y eficiencia del día a día del Sector Público del Estado y, correlativamente, en la hacienda pública española.

En lo que se refiere al alcance del contenido de la Instrucción 1/2019 (LA LEY 3040/2019), debería entenderse que aplica a órganos administrativos estatales, dependan o no jerárquicamente de la OIReSCon, en tanto que expresamente extiende su aplicación a «todos los órganos del Sector público del Estado».

Ello plantea la problemática adicional en cuanto a la aplicación del contenido de la Instrucción 1/2019 a los distintos órganos de contratación del Sector Público autonómico y local. Si bien a priori, los términos «Sector Público del Estado» pudieran considerarse limitados a la Administración General del Estado, parece que, a la vista de las funciones y finalidad de la OIReSCon, no puede sino concluirse que los efectos de la citada instrucción deben abarcar todo el Sector Público en los términos del artículo 3.1 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) y 2 de la LRJSP (LA LEY 15011/2015). Es decir, debería ser aplicable a toda la Administración territorial (estatal, autonómica y local) e institucional.

Si bien esta conclusión parece la más ajustada atendiendo a la literalidad de los términos de la LCSP, existen dudas al respecto que están llamadas a ser aclaradas y atendidas por las distintas Juntas Consultivas, en particular las autonómicas.

En definitiva, la primera instrucción de la OIReSCon parece que, en lugar de favorecer una correcta aplicación de la legislación en contratación pública, con un funcionamiento más eficaz y eficiente, ha resultado en un régimen más complejo creando nuevas obligaciones inicialmente no previstas en la LCSP y de mayor confusión en cuanto a su aplicación produciendo, a priori, efectos en todos los órganos de contratación que operan en el marco de la contratación pública.